CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 76001-23-33-000-2012-00305-01 Nº Interno: 4219-2022 Demandante: Patricia Cardona Díaz Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social Tercero interesado1 Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público Litisconsorte necesario2: Fiduciaria La Previsora SA Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Contrato realidad La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 4 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda3. 1.1. Pretensiones. La señora Patricia Cardona Díaz, por intermedio de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del acto ficto, producto del silencio administrativo negativo ante la petición realizada el 18 de noviembre de 2011, mediante el cual el Ministerio de Salud y Protección Social negó la existencia de una relación laboral entre la demandante y la Empresa Social del Estado Antonio Nariño (liquidada) y el pago de las correspondientes prestaciones sociales. 1 Vinculado como «tercero interviniente» con proveído de 11 de abril de 2014 (folios 249 a 252). 2 Con auto de 25 de mayo de 2015 (folio 369), se vinculó a Alianza Fiduciaria SA, pero el 30 de junio de 2015 se cedió a la Fiduciaria La Previsora SA el contrato de fiducia mercantil 13 de 2010. 3 Folios 147 a 161. 2 No. Interno: 4219-2022 Demandante: Patricia Cardona Díaz Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la demandada a: (i) pagar «las prestaciones sociales a las que tiene derecho […]» desde el «27» de junio de 2003 hasta el 31 de enero de 2010, como lo son las cesantías y sus intereses, las primas de servicios, vacaciones, navidad, técnica, de localización y convencional de servicios; horas extras, auxilios de transportes y alimentación, las vacaciones y las sanciones por no pago de cesantías y terminación de la relación laboral, así como «el salario del mes de septiembre y 4 días de octubre de 2008»; y (ii) devolver los aportes efectuados al sistema de seguridad social y las sumas descontadas por las cooperativas de trabajo asociado a través de las cuales estuvo vinculada.

Todo lo anterior indexado con intereses moratorios y las costas procesales. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: La señora Patricia Cardona Díaz se vinculó como auxiliar de enfermería, a través de contrato de prestación de servicios desde el 1° de noviembre de 1996 hasta el 26 de junio de 2003, al otrora Instituto de Seguros Sociales (ISS), seccional Valle del Cauca, en la Clínica Rafael Uribe Uribe; y, mediante sentencia de 30 de noviembre de 2009, el Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali declaró la existencia de una relación laboral y condenó al ISS al pago de las correspondientes acreencias laborales, decisión confirmada por providencia de 30 de agosto de 2011 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali (sala laboral).

Posteriormente, «por disposición del Decreto 1750 de 2003, los servidores del I.S.S. cualquiera que fuera la denominación de su contrato, se incorporaron a la planta de cargos de las diferentes empresas sociales, sin solución de continuidad, correspondiéndole a [ella] vincularse con la E.S.E. ANTONIO NARIÑO, en la que siguió ejecutando las labores de AUXILIAR DE ENFERMERÍA, desde el 27 de junio de 2003 hasta 31 de enero de 2010» (sic), a través de «una Cooperativa de Prestación de Servicios, ya que ésta era la nueva forma en la que podía emplearse para laborar en esta entidad, es decir, a través de la modalidad de convenios asociativos de trabajo».

Para «el mes de septiembre de 2008 y los primeros 4 días del mes de octubre de esa anualidad, a pesar de haber laborado todos los días cumpliendo incluso 3 No. Interno: 4219-2022 Demandante: Patricia Cardona Díaz Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social la extenuante jornada de horas extras impuesta, no se le retribuyó el servicio prestado, ni por parte de la Cooperativa, y mucho menos por cuenta de la E.S.E. ANTONIO NARIÑO (EMPRESA AHORA LIQUIDADA), por lo que aún a la fecha persiste esa deuda» (sic).

Prestó «sus servicios personales en beneficio de la ESE ANTONIO NARIÑO (LIQUIDADA), en las mismas condiciones de una Empleada Pública desde el 27 de junio de 2003 hasta el 31 de enero de 2010, cumpliendo los reglamentos, el horario de trabajo impuesto y las órdenes impartidas, contando con disposición para cumplir esas órdenes [pero sin] unas condiciones mínimas de derechos, como lo es el pago de las prestaciones sociales y horas extras que ha laborado».

El 18 de noviembre de 2011 la demandante deprecó de la accionada el reconocimiento de la respectiva relación laboral y el pago de las acreencias adeudadas, frente a lo cual no recibió respuesta. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, los artículos 13, 29, 53 y 228. De la Ley 79 de 1988, los artículos 1, 2, 3, 4 y siguientes.

De la Ley 80 de 1993, el artículo 32. De la Ley 1233 de 2008, el artículo 17. Del Decreto ley 254 de 2000, los artículos 6, 7, 22, 23 y 26. Del Decreto 1750 de 2003, los artículos 17 y 18. Del Decreto 4588 de 2006, el artículo 16. Del Decreto 3870 de 2008, los artículos 5 y 6. La demandante sostuvo que suscribió convenios asociativos con diferentes cooperativas de trabajo asociado para desarrollar labores de auxiliar de enfermería a favor de la liquidada ESE Antonio Nariño, con lo que se encubrió una verdadera relación laboral. 2.

Contestación de la demanda 2.1. Nación – Ministerio de Salud y Protección Social4. La accionada se 4 Folios 185 a 206. 4 No. Interno: 4219-2022 Demandante: Patricia Cardona Díaz Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social opuso a las pretensiones de la demanda. Aseveró que la actora prestó sus servicios a la Empresa Social del Estado Antonio Nariño (liquidada), por lo que esa cartera no tuvo ninguna relación con el debate objeto de litis y tampoco es sucesor procesal de la ESE.

Como excepciones propuso las que denominó: falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación e inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico de pagar prestaciones sociales. 2.2. Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público5. Se opuso a las pretensiones de la demanda. Como razones de defensa expuso que el compromiso de ese ente fue solo el de trasferir los recursos presupuestales por los valores reconocidos por el agente liquidador de la ESE Antonio Nariño (liquidada) que no se cubrieron, pero fue el Ministerio de Salud y Protección Social el que asumió la dirección, supervisión e interventoría del consorcio que manejó el proceso de liquidación. Propuso las excepciones que denominó: compromiso o cláusula compromisoria celebrada entre la demandante y las cooperativas, prescripción, inexistencia de la relación laboral, falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de solidaridad o de vínculo entre la ESE y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 2.3.

Alianza Fiduciaria SA6. Pidió que se nieguen las súplicas de la demanda, por cuanto no existió vínculo laboral alguno con la accionante, pues su labor la desempeñó a través de cooperativas de trabajo asociado; y, en lo que le incube, aseguró que, en virtud de la fiducia mercantil, no asume la representación legal ni es cesionaria de las obligaciones de la extinguida Empresa Social del Estado Antonio Nariño. Como excepciones propuso las de: carencia de derecho sustancial, inepta demanda, inexistencia de la entidad demandada o ausencia de nexo causal entre los hechos y esa sociedad, falta de legitimación en la causa por pasiva y caducidad. 5 Folios 265 a 270. 6 Folios 385 a 396. 5 No. Interno: 4219-2022 Demandante: Patricia Cardona Díaz Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social 3.

La sentencia de primera instancia7. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el 4 de marzo de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas). En consecuencia, declaró la nulidad del acto ficto demandado, la existencia de una relación laboral entre la señora Patricia Cardona Díaz y la extinguida ESE Antonio Nariño, desde el 1° de diciembre de 2003 hasta el 15 de noviembre de 2008, y probada de oficio la prescripción de los derechos laborales, excepto frente a los aportes a pensión, por la totalidad del vínculo; y ordenó a la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social «[…] pagar, a título indemnizatorio, los aportes pensionales derivados de la existencia de la relación laboral entre el demandante y la E.S.E. Antonio Nariño, tomar durante los periodos comprendidos entre el 1º de diciembre de 2003 al 15 de noviembre de 2008, [….] al respectivo fondo de pensiones [….] solo en el porcentaje que le correspondía como empleador […]» (sic).

Consideró que «[…] se encuentra claramente demostrado con la copia de las certificaciones del tiempo laborado, en donde se evidencia la remuneración pactada, la existencia de dos de los tres elementos de la relación laboral como son, por un lado, la prestación personal del servicio, en atención a que en efecto la demandante fue contratada a través de cooperativas de trabajo asociadas para prestar sus servicios como Auxiliar de Enfermería en el Instituto de Seguros Sociales y posteriormente en una IPS de la E.S.E. Antonio Nariño, lo que implica que fue ella quien prestó el servicio, y por otro, la remuneración por el trabajo cumplido, como quiera que en dichos documentos se evidencia un valor el cual era pagado por la Cooperativa y directamente por la entidad liquidada, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios, salario o compensación), que le era pagada de manera mensual» (sic).

En cuanto a la subordinación, precisó que en «[…] casos donde la parte demandante ejerce funciones de enfermería, se presume el tercer elemento de la relación laboral […]» y, sumado a ello, de las pruebas documentales 7 Providencia obrante en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 6 No. Interno: 4219-2022 Demandante: Patricia Cardona Díaz Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social aportadas y testimonios recibidos se evidencia que «[…] debía tener disponibilidad de tiempo para realizar sus labores en la IPS de la E.S.E. Antonio Nariño, de acuerdo con la necesidad del personal que era atendido en este centro asistencial; es decir, que dada su condición de auxiliar de enfermería, debía seguir las directrices de los médicos que laboraban con ella, por lo que atendiendo los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto, la demandante se encontraba subordinada a la entidad liquidada, luego no disponía de autonomía ni libertad para ejercer su profesión, configurándose así una relación laboral y no un contrato de prestación de servicios ni como aportante o gestora de una cooperativa sin nexo con la Empresa Social del Estado» (sic).

Advirtió que únicamente se acreditan los elementos de la relación laboral del 1º de diciembre de 2003 al 15 de noviembre de 2008 y como la reclamación administrativa se presentó el 18 de noviembre de 2011, operó el fenómeno jurídico de la prescripción de los derechos laborales reclamados, excepto frente a los aportes a pensión, que son imprescriptibles. 4.

Los recursos de apelación8. 4.1. El Ministerio de Salud y Protección Social pidió revocar la sentencia de primera instancia. Arguyó que la demandante no formuló solicitud administrativa de su acreencia en el proceso liquidatario de la ESE Antonio Nariño, conforme a lo previsto en el Decreto ley 254 de 2000 y la Ley 1105 de 2006, por lo que no es esa cartera la encargada de atender ahora su reclamación, máxime cuando «[…] la ESE ANTONIO NARIÑO fue suprimida el 3 de octubre de 2008 a través del Decreto 3870, luego entonces, no puede ser condenada una entidad que por norma expresa prohibía la continuidad del objeto social después a partir del 4 de octubre de ese año» (sic).

En ese sentido, afirmó que no se encuentran acreditados los elementos de la relación laboral, no obstante, el a quo dio por probada la relación laboral conforme a la certificación emanada de la Cooperativa de Trabajo Asociado Consentir, documento que «[…] solo indica que la señora PATRICIA CARDONA DÍAZ prestó sus servicios en esa cooperativa desde el 1 de 8 Ibidem. 7 No. Interno: 4219-2022 Demandante: Patricia Cardona Díaz Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social diciembre de 2003 hasta el 15 de noviembre de 2008 cuando ya la ESE ANTONIO NARIÑO había cesado sus operaciones y además, sin indicar bajo qué condiciones prestó los servicios la demandante y si se cumplió algún contrato celebrado con la ESE ANTONIO NARIÑO […]» (sic) y sin que estuvieran demostrados en forma concurrente los elementos de la relación laboral. 4.2.

La accionante presentó recurso de apelación (parcial), en lo referente a la prescripción de los derechos deprecados, toda vez que es «[…] a partir de la sentencia que constituye el derecho en cabeza del contratista […] que [este] queda autorizado para reclamar ante las autoridades administrativas las prestaciones sociales reconocidas a título de indemnización, porque antes de la anulación, el contrato de prestación de servicios gozaba de la presunción de legalidad y el derecho a obtener el pago de las prestaciones sociales materialmente no existía» y «en el caso que nos atañe, hasta que no exista una sentencia constitutiva, que tenga como consecuencia el nacimiento de un derecho, no podemos darle la calidad de derecho adquirido, a una simple expectativa, por tanto a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara un derecho, es que se debe empezar a contar el termino de prescripción, fenómeno que castiga al beneficiario por el hecho de no hacer exigible su derecho dentro del término establecido por la ley para ello.

Mientras tanto no podemos castigar a un trabajador que ya por necesidad estuvo sometido a una desventaja laboral frente a sus compañeros que tenían la calidad de empleados públicos, como para castigarlos de nuevo por no haber exigido un derecho que no existía ya que el mismo estado de manera fraudulenta se los negó, disfrazando su relación laboral detrás de un contrato de prestación de servicios» (sic). 5.

Alegatos de conclusión. Mediante auto del 3 de marzo de 20239, el despacho sustanciador admitió los recursos de apelación interpuestos por las partes y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se les corrió traslado para alegar; no 9 Folio 568. 8 No. Interno: 4219-2022 Demandante: Patricia Cardona Díaz Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social obstante, las partes allegaron escritos y el agente del Ministerio Público rindió concepto10. 5.1 Parte demandada.

La entidad accionada, por medio de apoderado, reiteró los argumentos del recurso de apelación, en cuanto a que no es competente para asumir las acreencias reclamadas, porque se desconocieron las normas sobre liquidación forzosa y respecto de quién debe asumir las acreencias de la extinguida ESE; adicionalmente, el a quo no tuvo en consideración que la supresión y orden de liquidación de la ESE Antonio Nariño se produjo el 3 de octubre de 2008 y reconoció derechos hasta el 15 de noviembre de esa anualidad, pero entre esas dos fechas fueron otras entidades las que operaron la Clínica Rafael Uribe Uribe.

Asimismo, insistió en que no se presentaron los elementos de la relación laboral y las órdenes o instrucciones que recibía la demandante para el desarrollo de su labor, emanaban de las cooperativas de trabajo asociado a las que estuvo afiliada. 5.2 Parte demandante. La apoderada de la accionante iteró sus motivos de inconformidad con la decisión de instancia, concernientes a la prescripción de los derechos laborales reconocidos, dado que, a su juicio, si es a partir de la sentencia que se constituye el derecho a reclamarlos ante la Administración, no es dable declarar la ocurrencia de ese fenómeno. 5.3.

Ministerio Público. La señora procuradora segunda delegada ante esta Corporación, quien funge como representante del Ministerio Público dentro del presente proceso, rindió concepto11, en el sentido de que se debe confirmar la sentencia apelada, porque, por una parte, «[…] el Consejo de Estado ha definido en casos similares la legitimación del Ministerio de Salud y Protección Social, 10 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 11 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 9 No. Interno: 4219-2022 Demandante: Patricia Cardona Díaz Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social argumentando que “conforme al cierre del proceso liquidatario de la ESE, los contratos mediante los cuales se constituyeron las fiducias del patrimonio autónomo de la entidad liquidada fueron cedidos al otrora Ministerio de la Protección Social, quien en adelante actuaría como fideicomitente cesionario de los mismos.” En este orden, resulta claro entonces, tal como concluyó e[l] Consejo de Estado en el caso en mención que “El Ministerio de Salud y Protección Social es la entidad encargada de reconocer y pagar, a título indemnizatorio, las prestaciones sociales derivadas de la existencia de la relación laboral entre la accionante y la ESE Antonio Nariño, en virtud del Otrosí 11 al contrato de fiducia mercantil 013 de 2010 […]» (sic); y, por otra, concurren «[…] los elementos inherentes al contrato realidad durante el período acreditado, toda vez que la actora prestó de manera personal sus servicios profesionales como auxiliar de enfermería, desarrollando labores bajo la continua dependencia y subordinación de la demandada, y en contraprestación recibió una remuneración periódica con cargo al presupuesto de la E.S.E Antonio Nariño como se expuso; no obstante, se encuentra demostrado que la actora elevó solicitud administrativa para el reconocimiento y pago de las acreencias laborales reclamadas el 18 de noviembre de 2011, es decir, que transcurrió el término legal de tres años para la prescripción de las prestaciones sociales causadas desde el 1° de diciembre de 2003 al 15 de noviembre de 2008, se configuró así el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva respecto de los derechos prestacionales pretendidos […]» (sic).

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)12, el 12 «Artículo 328. Competencia del superior. el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 10 No. Interno: 4219-2022 Demandante: Patricia Cardona Díaz Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social juez de segunda instancia debe pronunciarse sin limitaciones, cuando ambas partes apelan. 2.2.

Problema jurídico. Le corresponde a la Sala establecer si revoca o modifica la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones. Para el efecto, se analizará (i) si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar de la accionada el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como auxiliar de enfermería de la ESE Antonio Nariño, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, al no haberse presentado la figura de la intermediación laboral, el desempeño de la accionante cumplió las correspondientes normas asociativas y de cooperativismo; y de ser cierta la primera hipótesis, (ii) si operó el fenómeno jurídico de la prescripción de los derechos reclamados; y (iii) cuál es la entidad a cargo del pago de la condena judicial.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos, la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial: 2.2.1.1. Del contrato realidad, 2.2.1.2. Cooperativas de trabajo asociado; 2.2.2. Hechos probados y 2.2.3. Caso concreto. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1.1. Del contrato realidad. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se 11 No. Interno: 4219-2022 Demandante: Patricia Cardona Díaz Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales - contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir 12 No. Interno: 4219-2022 Demandante: Patricia Cardona Díaz Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 196813, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones 13 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 13 No. Interno: 4219-2022 Demandante: Patricia Cardona Díaz Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales14.

De igual manera, la subsección B de esta sección segunda15 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se 14 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 15 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000- 2012-00020-01 (316-2014). 14 No. Interno: 4219-2022 Demandante: Patricia Cardona Díaz Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 2.2.1.2 Cooperativas de trabajo asociado.

La Ley 79 de 1988, «Por la cual se actualiza la legislación cooperativa», en su artículo 80, preceptúa que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus socios para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, puesto que son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía; su objeto social es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos, según el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado», se debe precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales sobre la materia.

Este mismo Decreto, en sus artículos 16 y 17, establece la prohibición, por una parte, de que el asociado que sea enviado por la cooperativa o precooperativa de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y, por la otra, que no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes, y en tal caso, sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado. 15 No. Interno: 4219-2022 Demandante: Patricia Cardona Díaz Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 27 de abril de 201616, así: En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados.

Por ello, el Legislador consagro la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerara trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.

De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado17. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica18. Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo T-442 de 13 de julio 201719, reiteró: […] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo20.

Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa 16 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, fallo de 27 de abril de 2016, expediente 66001-23-31-000-2012-00241-01 (2525-14). 17 Artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006, que reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado. 18 «Artículo 7° de la Ley 1233 de 2008.

Ley por medio de la cual se precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Pre cooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, se fortalece el control concurrente y se dictan otras disposiciones». 19 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 20 Ver, entre otras, las sentencias: T-286 de 2003, T-445 de 2006, T-504 y 962 de 2008, T-484 de 2013 y T-531 de 2015. 16 No. Interno: 4219-2022 Demandante: Patricia Cardona Díaz Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada. 2.2.2.

Hechos probados i) Mediante sentencia del 30 de noviembre de 200921, el Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali declaró que entre la señora Patricia Cardona Díaz y el extinguido Instituto de Seguros Sociales «durante el período comprendido del 1 de noviembre de 1996 hasta el 26 de junio de 2003 existió un contrato de trabajo» y ordenó el pago de las correspondientes acreencias laborales causadas en ese lapso, decisión confirmada con providencia de 1° de agosto de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali (sala laboral de descongestión) 22. ii) Por medio de oficio de 19 de noviembre de 200323, la directora de Clínica Rafael Uribe Uribe le comunicó a la demandante que el 30 de los mismos mes y año vencía el contrato de prestación de servicios con la ESE Antonio Nariño. iii) Según las certificaciones y convenio de trabajo asociado24 aportadas con la demanda, la actora estuvo asociada a la Cooperativa de Servicios Integrados Consentir CTA del 1° de diciembre de 2003 al 15 de noviembre de 2008, para prestar servicios como auxiliar de enfermería a la Empresa Social del Estado Antonio Nariño en la Clínica Rafael Uribe Uribe.

Actuación administrativa A través de escrito de 18 de noviembre de 201125, la señora Patricia Cardona Díaz reclamó del Ministerio de Salud y Protección Social que declarara la existencia de una relación laboral entre ella y la ESE Antonio Nariño (liquidada), desde el «26 de junio de 2003» (sic) hasta el 31 de enero de 2010, 21 Folios 15 a 27. 22 Folios 28 a 39. 23 Folio 44. 24 Folios 40 a 43. 25 Folios 45 a 60. 17 No. Interno: 4219-2022 Demandante: Patricia Cardona Díaz Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y el pago de las correspondientes acreencias laborales y prestaciones sociales, sin que se diera respuesta a dicha solicitud, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo. 2.2.3.

Caso concreto La señora Patricia Cardona Díaz prestó servicios como auxiliar de enfermería en la Empresa Social del Estado Antonio Nariño - Clínica Rafael Uribe Uribe como trabajadora asociada de la Cooperativa de Servicios Integrados Consentir CTA, del 1° de diciembre de 2003 al 15 de noviembre de 2008. Asimismo, acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación de acto ficto, producto del silencio administrativo ante la falta de respuesta a la reclamación presentada el 18 de noviembre de 2011, por medio del cual el Ministerio de Salud y Protección Social se negó a declarar la existencia de una relación laboral entre ella y la precitada ESE, desde el «26 de junio de 2003» (sic) hasta el 31 de enero de 2010, y el pago de las correspondientes acreencias laborales y prestaciones sociales.

Lo primero que ha de advertirse es que, de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», motivo por el que quien alega la existencia de un contrato realidad debe desplegar todas las actuaciones para llevar al juez a dicho convencimiento y, para tal propósito, aportar todos los elementos probatorios a que haya lugar, los que serán valorados de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Ahora bien, sin perjuicio del contenido de las certificaciones emanadas de la Cooperativa de Servicios Integrados Consentir CTA, las cuales indican que la señora Patricia Cardona Díaz, como su asociada, prestó servicios de auxiliar de enfermería a la ESE Antonio Nariño (liquidada), por una parte, no se arrimó al proceso documento del que se desprenda algún tipo de contrato de esa Cooperativa de Trabajo Asociado con la desaparecida ESE, por lo que la Sala no puede verificar los términos contractuales, las obligaciones de las partes y ni siquiera los extremos temporales.

Sobre ese aspecto, se recuerda que, de 18 No. Interno: 4219-2022 Demandante: Patricia Cardona Díaz Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación26, los contratos estatales deben constar por escrito, lo que comporta una solemnidad que no puede desconocerse y, en caso de no hacerse, el negocio simplemente no existiría. Frente a la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que debe acreditarse la existencia de los tres elementos de la relación laboral: (i) la prestación personal del servicio, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido y (iii) la subordinación y dependencia. En ese contexto, pese a que se encuentra acreditado que la actora prestó de manera personal el servicio, como quiera que, según indica la precitada Cooperativa de Trabajo Asociado, ella realizó labores de auxiliar de enfermería en la ESE Antonio Nariño (liquidada), es decir, dicha actividad fue ejecutada por ella y no por otra persona, no se puede constatar que el trabajo de la demandante se haya desarrollado por el lapso alegado en el libelo introductorio o consignado en las aludidas certificaciones, al no existir prueba que corrobore cuándo, cómo o por cuáles interregnos la ESE contrató con la Cooperativa de Trabajo Asociado.

En lo concerniente a la contraprestación económica, en las certificaciones de la Cooperativa de Servicios Integrados Consentir CTA, se observa que percibió unos honorarios, en contraprestación por los servicios prestados, que eran sufragados de manera mensual, pero no hay prueba de la compensación de estos pagos por parte de ESE. Respecto de la subordinación y dependencia, contrario a lo aducido por la demandante y al análisis del a quo, no se configuró este elemento por cuanto no se probó cuáles eran las condiciones de la labor que la señora Patricia Cardona Díaz desempeñó en la extinguida ESE Antonio Nariño como auxiliar de enfermería, pues, se insiste, no se cuenta con otros tipos de documento, tales como contratos de prestación de servicios entre la institución de salud y la cooperativa, de los que pueda establecerse en grado de certeza cuáles eran 26 Al respecto, puede verse, entre otras, la sentencia de 3 de octubre de 2012, expediente 23001-23-31-000-1998-08976- 01 (26140), C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, en la que se dijo: «[…] los contratos estatales deben constar por escrito, pues así lo disponen los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, al señalar que es esta la forma que deben adoptar tales actos jurídicos para existir jurídicamente y quedar perfeccionados, es decir, para que sean válidos desde la perspectiva estrictamente formal (requisito ad solemnitatem o ad substanciam actus).

Esta exigencia es una de las llamadas formalidades plenas de los contratos del Estado». 19 No. Interno: 4219-2022 Demandante: Patricia Cardona Díaz Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social las obligaciones a su cargo y los términos y condiciones en que se prestaba el servicio. Tampoco aportó circulares, comunicados, oficios o cualquier otro elemento del que pudiera inferirse quién ejercía la dirección y sujeción en la alegada vinculación. En este orden, ante el evidente déficit probatorio en el asunto sub examine, concluye la Sala que no se hallan probados los elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, por lo que, contrario a lo considerado por el Tribunal de instancia, no es dable concluir que la liquidada ESE Antonio Nariño utilizó equívocamente la figura contractual o una «tercerización laboral» para encubrir la naturaleza real de una labor desempeñada por la actora, por lo que no se configura en este caso el contrato realidad; en consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia. 2.2.5.

Sobre la condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandante fue vencida en el proceso, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, por lo que no se impondrá condena en costas. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala revocará la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas. 20 No. Interno: 4219-2022 Demandante: Patricia Cardona Díaz Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 4 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Patricia Cardona Díaz; en su lugar, se niegan, conforme a lo indicado en la parte motiva.

SEGUNDO. - Sin condena en costas. TERCERO.- RECONÓCESE personería al abogado MARIO JORDÁN MEJÍA VARGAS, con tarjeta profesional 263.484 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, en los términos y para los efectos del poder visible en el aplicativo SAMAI. CUARTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS