1 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01099-01 (2633-2022) Demandante: Yovany Humberto Acosta Pedreros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-01099-01 (2633-2022) Demandantes: YOVANY HUMBERTO ACOSTA PEDREROS Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Tema: Retiro del servicio.

Llamamiento a calificar servicios. Improcedente reintegro. No se demostró la falsa motivación o desviación de poder del acto de retiro. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-162-2022 ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Yovany Humberto Acosta Pedreros en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones2 1. Que se declare la nulidad de la Resolución 9475 del 22 de diciembre de 2017 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, a través de la cual se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios al señor Yovany Humberto Acosta Pedreros. 2.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada disponer el reintegro del demandante al mismo cargo o grado que ostentaba, teniendo en cuenta para ello el tiempo transcurrido desde la desvinculación hasta el momento del reintegro, equivalente a los ascensos periódicos según las previsiones legales. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Folios 24 a 25. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01099-01 (2633-2022) Demandante: Yovany Humberto Acosta Pedreros 3.

Se conmine a la demandada al pago de todos sueldos y prestaciones dejadas de devengar desde el retiro del servicio activo como oficial del Ejército Nacional. 4. Que las sumas que surjan a favor del demandante sean debidamente indexadas. 5. Se declare que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados por la parte activa durante el tiempo de su retiro y el reintegro que se ordene mediante providencia. Supuestos fácticos relevantes3 1.

El señor Yovany Humberto Acosta Pedreros ingresó a la Escuela Militar de Cadetes, el 4 de junio de 1994 como subteniente, cuyo ascenso se produjo el 1.º de diciembre de 1995. 2. El demandante realizó todos los cursos de ascenso ordenados por la ley y los reglamentos del Ministerio de Defensa Nacional, y culminó con el grado de coronel, el 27 de diciembre de 2017, cuando se le notificó el retiro del servicio en forma temporal con pase a reserva por llamamiento a calificar servicios. 3.

Adujo que la autoridad demandada transgredió varias normas relacionadas con los requisitos y procedimientos que debían agotarse previamente a llamar a calificar servicios al libelista, así como tampoco este último tuvo conocimiento de los resultados provenientes de la Junta de Evaluación con el objeto de determinar las causas reales que motivaron al ente ministerial para ordenar su desvinculación. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»4, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 15 de octubre de 2020.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) 3 Folios 20 a 23. 4 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 3 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01099-01 (2633-2022) Demandante: Yovany Humberto Acosta Pedreros La entidad demandada presentó la contestación de la demanda de manera extemporánea, razón por la cual no se tuvieron en cuenta las consideraciones expuestas en la misma.

El a quo no encontró alguna excepción que deba ser declarada de oficio. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] i) Determinar si el acto administrativo demandado se encuentra incurso en las violaciones y causales de nulidad indicados en la demanda, ii) en caso positivo establecer si el señor Yovany Humberto Acosta Pedreros tiene derecho a que la entidad demandada, lo reintegre sin solución de continuidad al cargo y/o grado que desempeñaba o en otro de igual o superior categoría habida cuenta de los ascensos, y al pago de los emolumentos laborales dejados de percibir desde la desvinculación hasta el día en que se efectúe su reintegro efectivo, debidamente indexados.».

(Folios 165 a 166 y en cd que reposa a folio 163). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. SENTENCIA APELADA5 El a quo profirió sentencia escrita el 16 de marzo de 2022 por medio de la cual denegó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente, el tribunal de primera instancia analizó el marco normativo que regula la figura del retiro por llamamiento a calificar servicios, para señalar que, dicha facultad que tenía el nominador no exigía motivación expresa, toda vez que, conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, esta se constituía como un instrumento para el manejo del personal dentro de la línea jerárquica y piramidal propia de las Fuerzas Militares.

Bajo esa intelección, efectuó un análisis del acervo probatorio aportado al plenario para afirmar que no existen suficientes elementos de juicio de cara a determinar que en el sub lite debe prosperar el cargo de desviación de poder, pues no fue posible establecer que la autoridad demandada actuó con un fin distinto al expresado en el acto administrativo enjuiciado.

En este punto, expuso que los retiros de los oficiales inicialmente deben someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, sin que sea necesario verificar con antelación si el uniformado se encuentra cercano a cumplir o no con los requisitos para su ascenso. Agregó que si bien es cierto que los buenos puntajes y la falta de antecedentes tanto disciplinarios o penales constituyen un criterio de vital relevancia para la permanencia de un militar, no lo es menos que el retiro del demandante no obedeció a criterios de pérdida de confianza institucional o falta de calidades, sino al ejercicio de una facultad legal (llamamiento a calificar servicios) lo cual no implica una sanción sino que busca permitir el ascenso y la promoción 5 Folios 237 a 250. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01099-01 (2633-2022) Demandante: Yovany Humberto Acosta Pedreros continua como consecuencia de la renovación institucional, ello en atención de la estructura jerarquizada y piramidal de la Fuerza Pública.

De otro lado, sostuvo que no se configuró la falsa motivación del acto administrativo demandado, toda vez que la situación de hecho y derecho que sirvió de fundamento al mismo se revela verdadera, pues el demandante cumplía con los requisitos para ser beneficiario de una asignación de retiro y la decisión estuvo precedida de la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

RECURSO DE APELACIÓN6 La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada para acceder a las pretensiones de la demanda. Para ello, manifestó que si bien el llamamiento a calificar servicios es una facultad de carácter discrecional que propende mantener la estructura jerarquizada de las Fuerzas Militares, no es menos cierto que al aplicar la norma de manera literal para el cumplimiento de determinados aspectos de la misma, se evidencia cómo se puede llegar a incurrir en un error por la ausencia de su interpretación. Continuó su razonamiento al exponer que no existe congruencia lógica en la toma de decisiones que ordenan el retiro de un oficial que se encuentra bien calificado, y quien puede, a través del ejercicio de su labor, ayudar a sanear las falencias internas que subsisten en la institución. Finalmente, señaló que la justificación de apoyar la decisión demandada en que al señor Acosta Pedreros haya cumplido 20 años de servicio, es contraria a la esencia misma del ciudadano que ingresó a la Escuela Militar en miras de estudiar y obtener una experiencia para prestar un buen servicio a la institución, y tener el derecho al ascenso a un grado superior por su entrega y lealtad en todos los campos donde fue ubicado.

SOBRE LA ETAPA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Una vez presentado el recurso de apelación por la parte demandante, al estar dentro del término procesal correspondiente, el Despacho ponente mediante auto del 29 de junio de 2022, admitió el recurso de alzada y, en concordancia con el artículo 212 del CPACA y el ordinal 5.° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 a través del cual se modificó el artículo 247 del CPACA, dispuso que por Secretaría, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de mencionada providencia, pasara el expediente al Despacho para dictar sentencia, salvo que las partes presenten solicitud probatoria.

En cumplimiento de lo anterior y en atención a la constancia del 11 de agosto de 2022, proferida por la Secretaría, visible a folio 267 del plenario, en la cual se indicó que no hubo solicitud de pruebas, se procede a decidir de fondo el asunto.  6 Folios 253 a 257. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01099-01 (2633-2022) Demandante: Yovany Humberto Acosta Pedreros CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, el cual en el presente caso solo la formuló la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿El acto de retiro del servicio del señor Yovany Humberto Acosta Pedreros por llamamiento a calificar servicios, se ajustó a las exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de decisiones dentro de las Fuerzas Militares o, por el contrario, la entidad demandada incurrió en la desviación de poder y falsa motivación? Como tesis frente a este cuestionamiento, la Subsección sostendrá la siguiente: el demandante no logró probar que el acto administrativo a través del cual fue retirado del servicio no hubiera sido adecuado a los fines que consagra el llamamiento a calificar servicios o que contenía finalidades ocultas, distintas a las previstas en los artículos artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, por lo que la presunción de legalidad no fue desvirtuada, como se sustenta a continuación. Del retiro del personal de las Fuerzas Militares El marco general del retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios, está consagrado en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, que al tenor literal previeron: «ARTÍCULO 99.

RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. […]». 6 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01099-01 (2633-2022) Demandante: Yovany Humberto Acosta Pedreros Por su parte, el artículo 100 ibidem señaló las causales de retiro en los siguientes términos: «ARTÍCULO 100.

CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1. Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002. 3.

Por llamamiento a calificar servicios. 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8.

Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba; […]». (Subrayas fuera de texto). Y el artículo 103, sobre el retiro discrecional preceptuó: «ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.» (Negrita fuera del texto).

Conforme a la normativa en cita, se observa que una de las causales para efectuar el retiro del personal de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, es el llamamiento a calificar servicios y la única exigencia que se requiere para disponer esta medida es que el oficial o suboficial haya cumplido los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro.

Aunado a ello, para el caso de los oficiales, se necesita el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. Retiro por llamamiento a calificar servicios Al respecto ha considerado la Corte Constitucional que el retiro del personal uniformado de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios es una forma normal de retiro del servicio activo cuando se cumple el requisito de tiempo de la labor, para permitirle al uniformado ser beneficiario de la asignación de retiro7.

La causal de retiro en comento, se constituye en un instrumento importante para la administración, que permite el relevo generacional dentro de la línea jerárquica que supone el ascenso de algunos miembros y la separación del servicio de otros, de ahí la especial connotación que adquiere frente a otras formas de retiro laboral. Tal característica ha sido objeto de análisis de la jurisprudencia en varias oportunidades.

En efecto, la Corte Constitucional8 sostuvo: 7 Corte Constitucional. Sentencia SU-091 de 2016. 8 Corte Constitucional, sentencia C-072 de 1995. Referencia: Expedientes acumulados D-1044, 1045 y 1046. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01099-01 (2633-2022) Demandante: Yovany Humberto Acosta Pedreros «[…] "calificar servicios", acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio. […]» (Resaltado intencional).

Igualmente, el pronunciamiento contenido en la sentencia SU-091 de 20169 se refirió al tema de motivación en el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios para indicar que en este caso, aquella está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos, a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, regla que en la sentencia SU-217 de 201610, juzgó conveniente para promover la «[…] necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial. […]».

En esta última providencia la Corte Constitucional hizo énfasis en que la ley «[…] no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar […]», de manera que es claro que no es exigible que el nominador exponga razones adicionales para la adopción de la decisión. Por su parte el Consejo de Estado11 ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.

Por otro lado, frente a la motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, el Consejo de Estado12 ha considerado: «[…] El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume 9 Sentencia del 25 de febrero de 2016.

Referencia: expedientes T- 4.862.375, T-4.938.030, T-4.943.399 y T-4.954.392. 10 Sentencia del 28 de abril de 2016. Referencia: Expedientes T-5.173.085 y T-5.189.329 y T-5.189.400 (acumulados). 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 21 de noviembre de 2013. Radicado: 760012331000200501375 01 (0197-2013). 12 Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 30 de octubre de 2014.

Radicación: 11001-03-15-000- 2013-01936-01. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01099-01 (2633-2022) Demandante: Yovany Humberto Acosta Pedreros ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre. […] Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público. […]».

En consecuencia, según el criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio. Ahora bien, dadas las particularidades del llamamiento a calificar servicios, principalmente, el hecho de que es reconocida como una manera decorosa de culminación de servicios en la Fuerza, esta jurisdicción sostuvo que un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro.

En efecto, el buen cumplimiento de las funciones, ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo13. De igual forma, también se ha precisado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía disfruten de la asignación de retiro14.

Bajo esa óptica, la causal de llamamiento a calificar no requiere motivación en consideración a que ella está dada expresamente por la ley y para que proceda solamente es necesario que el militar demuestre: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, además del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para el Ejército Nacional.

Colofón, el acto administrativo mediante el cual se retira del servicio a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía con ocasión de la prerrogativa de llamamiento a calificar servicios, no debe motivarse, empero, cuando como en este caso, se advierten sus fundamentos, el juez debe analizar aquellos, con el fin de verificar si la administración atendió los límites legales y constitucionales.

De la falsa motivación Conforme a los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo, que consagran los medios de control de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho, los actos administrativos pueden ser impugnados, entre otras causales, por falsa motivación del acto. 13 En este sentido se puede consultar la providencia del 19 de enero de 2017.

Radicado: 05001-23-31- 000-1999-02281-02 (4117-2014). 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Radicación: 54001-23-31-000-2001-00054-01(1065-10). 9 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01099-01 (2633-2022) Demandante: Yovany Humberto Acosta Pedreros En este sentido, el Consejo de Estado15 ha indicado que los motivos de un acto administrativo constituyen uno de sus fundamentos de legalidad, a tal punto que cuando se demuestra que estas razones que se expresan en el acto, como fuente del mismo, no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que lo invalida, llamado falsa motivación. Por ello, ha explicado16 que el vicio de nulidad es el que afecta el elemento causal de la decisión, relacionado con los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición y, por lo tanto, el impugnador tiene la carga de demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.

Según lo precedente, el Consejo de Estado17 ha afirmado que la falsa motivación del acto ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen, y iv) razones que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. En lo que se refiere al acto administrativo de llamamiento a calificar servicios, según se expuso, no tiene que ser motivado por la administración, dado que su motivación la contiene la ley y consiste en la acreditación de que el militar retirado cumple los requisitos para acceder a la asignación de retiro y, cuando es procedente, que existe concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, según la normativa analizada en precedencia. La desviación de poder Las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones administrativas no gozan de autonomía, al contrario, es heterónomo, toda vez que la ley regula deberes y prohibiciones.

Es decir, un variopinto de restricciones a los destinatarios para que se garantice el cumplimiento de los fines públicos. Por ello, el artículo 6.º de la Constitución Política prevé que los servidores públicos además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Es decir, que están positivamente limitados, de allí que los servidores públicos solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc. Bajo dicho entendido, cuando la conducta (activa u omisiva) es explícitamente contraria a una norma regulativa de mandato, se torna en «ilícita» porque el sujeto activo hizo lo prohibido o no hizo lo debido.

Es decir, los ilícitos típicos son las conductas o actos opuestos a una regla de derecho. Se entiende 15 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 14 de abril de 2016. Radicación: 25000232400020080026501. 16 Ibidem 17 Ejusdem. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01099-01 (2633-2022) Demandante: Yovany Humberto Acosta Pedreros «ilícito» en el sentido más amplio, esto es, como antijurídico o ilegal y no necesariamente como delictual.

Sin embargo, también existen ilícitos atípicos. Manuel Atienza explica que «[…] Los ilícitos atípicos, por así decirlo, invierten el sentido de una regla: prima facie existe una regla que permite la conducta en cuestión; sin embargo - y en razón de su oposición a algún principio o principios-, esa conducta se convierte, una vez considerados todos los factores, en ilícita.

Esto es, abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviación de poder […]»18. Sobre la desviación de poder, se ha dicho que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. Al respecto, el abuso o desviación de poder19 es creación jurisprudencial del Consejo de Estado francés, como reacción al formalismo excesivo del derecho público y con el fin de someter los actos administrativos discrecionales al control judicial.

Se ha llegado a sostener incluso que precisamente el eje central del derecho administrativo es el control de la discrecionalidad. Al respecto, García de Enterría señala lo siguiente: «[…] La cuestión del control judicial del ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración es un tema clásico de la teoría del Derecho. Está en los orígenes mismo del Derecho Administrativo y cada época ha ido dejando en él la huella de sus propias reflexiones teóricas, así como de las sucesivas experiencias prácticas y jurisprudenciales […] […] será justamente en la III República cuando se asiente y se desarrolle de forma espectacular el excès de pouvoir, que dará plena madurez al Derecho Administrativo y que impulsará resueltamente al juez contencioso a extender su control sobre las decisiones de la administración. Desde 1872 hasta hoy mismo los poderes del juez, su instrumentario técnico de análisis de la validez de los actos discrecionales, la extensión de sus poderes de control sobre los actos de la Administración, no han hecho sino incrementarse, y hay que decir que la tendencia continúa […]»20.

Bajo esta intelección, esta figura ha sido aceptada como una de las técnicas de control del ejercicio de facultades administrativas discrecionales, pues se ha entendido que la atribución de ciertos márgenes de libertad decisoria a la administración no significa en modo alguno que esta se encuentre habilitada para definir, sustituir o desconocer la teleología a la que constitucional y legalmente responde la norma.

Lo anterior condujo a que el juez administrativo perfeccionara sus facultades con el examen constitucional, y que el control del exceso de poder, o la desviación de poder, se fortaleciera con los principios constitucionales. Por último, es importante recalcar que el uso de la norma que confiere poder, el cual está permitido por una regla regulativa, genera un resultado institucional 18 Atienza, Manuel;

Ruíz Manero, Juan. Ilícitos atípicos. Madrid, Trotta, 2000. pág. 27. 19 La desviación de poder es una especie dentro del género exceso de poder. 20 Eduardo García de Enterría; Democracia, jueces y control de la administración. Madrid, Marcial Pons, 4ed., 1998, pp. 31 y 36. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01099-01 (2633-2022) Demandante: Yovany Humberto Acosta Pedreros o cambio normativo, bien sea un contrato, un acto administrativo o una ley21.

En esos términos, al tratarse la conducta de un «ilícito atípico» provoca un daño, consistente en el agravio o amenaza de derechos e intereses colectivos. Una característica importante del citado daño, es el de ser indirecto o mediato. Por su parte, esta Subsección22 ha efectuado el análisis sobre la desviación de poder desde esta misma óptica.

Al respecto: «[…] La desviación de poder ha sido comprendida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse. […]».

(Negrita fuera del texto original). Del análisis anterior, la Sala concluye que en este caso la definición de la existencia de un vicio de poder se consolida por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. Sobre el particular, la Sección Segunda ha sostenido lo siguiente: «[…] demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. […]»23.

De esta forma, la Subsección procederá a analizar aquellos vicios invocados y verificará si se advierte la falsa motivación o la desviación de poder que se endilga por parte del demandante. No se desvirtuó la presunción de legalidad del acto de retiro De acuerdo con las precisiones normativas y jurisprudenciales de rango constitucional y legal expuestas, relativas al retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios y, a la luz del caso en estudio, se encuentra acreditado lo siguiente: • El señor Yovany Humberto Acosta Pedreros se vinculó como cadete al Ejército Nacional el 5 de julio de 1994 y prestó sus servicios por un total de 23 años, 8 meses y 16 días, según da cuenta su extracto de hoja de vida; su último grado ocupado fue el de teniente coronel.

(Folios 6 a 14). • Conforme a la Resolución 9475 del 22 de diciembre de 2017, el ministro de defensa retiró del servicio activo «por llamamiento a calificar servicios» al demandante, de acuerdo con las siguientes consideraciones: 21 Atienza y otro. Ob. Cit. pág. 127. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2009.

Radicado: 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385-2009). 23 Sentencia del 23 de febrero de 2011; Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicado: 170012331000200301412 02(0734-10). 12 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01099-01 (2633-2022) Demandante: Yovany Humberto Acosta Pedreros «[…] Que la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, en sesión extraordinaria de fecha 27 de noviembre de 2017, registrada en el acta No. 15/17, recomendó por unanimidad el retiro del servicio activo por “Llamamiento a Calificar Servicios”, de los Oficiales relacionados en la presente Resolución, por las razones que se exponen a continuación: […] “Que la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios es una facultad consagrada en el artículo 103 Decreto Ley 1790 de 2000, según el cual los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, sólo podrán ser retirados, cuando hayan cumplido los requisitos por tener derecho a la asignación de retiro. […] Que los oficiales relacionados, cuentan con más de quince (15) años de servicios, tiempo que los hace acreedores a una asignación mensual de retiro, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 0991 del 15 de mayo de 2015.

A solicitud del Ministerio de Defensa Nacional, en el evento de existir algún tipo de investigación penal o disciplinaria contra alguno de los oficiales de cutos casos tenga conocimiento la Junta Asesora, el Comando de Personal de cada Fuerza remita dicha información a las autoridades competentes de conformidad con lo establecido en la norma y en el acto administrativo de retiro de las Fuerzas, se ordenaría copia del mismo a las instancias que llevan las investigaciones.

La Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, después de estudiar las propuestas sometidas a su consideración por parte del señor General Comandante del Ejército Nacional, teniendo en cuenta que los señores oficiales relacionados anteriormente tienen derecho a la asignación de retiro conforme a lo establecido en los artículos 100 (modificado por el artículo 5º, de la Ley 1792 de 2016) literal a) numeral 3 y el 103 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006) del Decreto 1790 de 2000, recomendado por unanimidad el retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios de los oficiales citados anteriormente” […]

RESUELVE

ARTÍCULO 1. Retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva “Por Llamamiento a Calificar Servicios”, a los oficiales que a continuación se relacionan, a partir de la fecha de expedición del presente acto administrativo, de conformidad con lo consagrado en los artículos 100 literal a) numeral 3° (modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016) y 103 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006) del Decreto Ley 1790 de 2000, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente acto administrativo, así:

1. ACOSTA PEDREROS YOVANY HUMBERTO 79.963.095 […]

PARÁGRAFO. Los Oficiales retirados en el presente artículo continuará dado de alta en la Tesorería Principal del Comando del Ejército Nacional, por el término de tres (3) meses a partir de la fecha de retiro, en los términos y para los efectos previstos en el artículo 164 del Decreto Ley 1211 de 1990. […]». (Folios 2 a 4). • El anterior acto administrativo fue notificado el 27 de diciembre de 2017, conforme la comunicación emitida por la Dirección Centro de Rehabilitación Inclusiva del Ministerio de Defensa (folio 5). 13 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01099-01 (2633-2022) Demandante: Yovany Humberto Acosta Pedreros • Del extracto de la hoja de vida, se advierte que el oficial del Ejército Nacional demandante obtuvo la siguiente formación académica: i) bachiller académico; ii) carrera profesional; iii) especialización en comando y estado mayor, y; iv) 18 cursos, entre los cuales se destacan los de oficial de equipo, derechos humanos y derecho internacional humanitario, empleo táctico del arma curso comando, United States Army basic military airbone wings, entre otros.

(Folios 6 a 14). • Asimismo, le obran 10 condecoraciones nacionales entre las cuales se destacan las de medalla Torre de la Castilla, orden del mérito militar José María Córdoba, medalla por tiempo de servicio, citación presidencial de la victoria militar, etc. • También se advierten en su hoja de vida 130 felicitaciones durante el ejercicio de la carrera militar, sin que se discriminen.

Le figura un correctivo por falta leve, del 17 de abril de 2017. De la relación probatoria que precede, la Sala encuentra que la motivación exigible para el llamamiento a calificar servicios está dada por el cumplimiento de los requisitos de tener un tiempo mínimo de servicios para ser acreedor de la asignación de retiro, que se encuentran plenamente satisfechos en el expediente, pues según se desprende de su hoja de vida, el demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional por más de 23 años (y conforme al artículo 14 del Decreto 4433 de 200424, se exigen 18 años, por esta causal).

Además de ello, su retiro como miembro del Ejército Nacional en el grado de oficial contó con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. Al respecto, la Sala al revisar las consideraciones de la Resolución 9475 del 22 de diciembre de 2017, encontró que el Ministerio de Defensa Nacional dispuso el retiro del servicio del señor Yovany Humberto Acosta Pedreros por llamamiento a calificar servicios con fundamento en lo siguiente: i) se trataba de una facultad consagrada en el Decreto 1790 de 2000; ii) el mencionado oficial contaba con el tiempo de servicio requerido para el reconocimiento de la asignación de retiro; y, iii) la estructura piramidal del Ejército Nacional obligaba a la renovación del personal.

Por lo anterior, el referido Ministerio se ajustó a la motivación que exigen los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, para sustentar el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios del demandante. Se observa, además, que tales fundamentos resultan ciertos, puesto que consta en su hoja de vida que acreditó más de 23 años de servicio, tiempo superior a los 18 años que prevé el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, para el reconocimiento de la asignación de retiro para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo.

Sobre el punto se hace necesario precisar que, si bien en el expediente no reposa copia del acto administrativo que reconoció la asignación de retiro, el demandante dentro del trámite del proceso, en ningún momento adujo que dicha prestación no le había sido reconocida. 24 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». 14 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01099-01 (2633-2022) Demandante: Yovany Humberto Acosta Pedreros En ese sentido, como se indicó en párrafos anteriores, la finalidad de la prerrogativa otorgada a la administración denominada «llamamiento a calificar servicios», es el relevo de la línea jerárquica en la Fuerza Pública, motivo por el cual conforme lo señaló la Corte Constitucional25: «[…] no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar. […]».

Y en el sub iudice se encuentra que la causa de desvinculación del demandante por parte del Ejército Nacional obedeció al cumplimiento de los requisitos para el retiro conforme la disposición legal vigente, esto es, tener derecho a la asignación de retiro y el concepto previo de la Junta Asesora. Por ello, es dable colegir que se consumaron los requerimientos legales y jurisprudenciales que debe atender el nominador, en este caso, el ministro de defensa, para proceder al uso de la potestad que le fue otorgada.

En ese orden, se reitera que es necesario probar que en la expedición del acto se tuvieron finalidades ocultas, esto es, demostrar la desviación de poder, ello, dado que en el caso de marras no se analiza la facultad discrecional del Gobierno Nacional que propende por el mejoramiento del servicio, sino que nos encontramos ante una potestad que busca precisamente el relevo generacional.

El Alto Tribunal Constitucional en la mentada sentencia SU-091 de 2016, efectuó la señalada distinción de la siguiente forma: «[…] En síntesis, el retiro por llamamiento a calificar servicios es una herramienta con la que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar la renovación o el relevo del personal uniformado dentro de las escalas jerarquizadas propias de la institución y permitir con ello el ascenso y la promoción de otros funcionarios, régimen especial dispuesto por mandato constitucional y desarrollado en los Decretos Ley 1790 y 1791 de 2000 y las Leyes 857 de 2003 y 1104 de 2006.

El presupuesto que da razón a la aplicación de esta causal tal y como se mencionó es haber cumplido un tiempo mínimo en la institución y tener derecho a la asignación de retiro[45]. A diferencia de lo anterior, el retiro Discrecional en las Fuerzas Militares y el retiro por Voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional han sido instituidas con la finalidad de velar por el mejoramiento del servicio frente a casos de corrupción o graves situaciones que afecten el desempeño de la función institucional, en aras de garantizar la seguridad ciudadana y la misma seguridad del Estado, sin que se requiera que el uniformado haya tenido un tiempo mínimo de servicio con el cual adquiera el derecho a una asignación de retiro. […]».

(Subrayado y negrita del texto original). Así, el llamamiento a calificar servicios constituye una garantía para el miembro de la Fuerza Pública que es desvinculado, para disfrutar de su asignación de retiro así como a continuar con sus derechos a la seguridad social, bienestar y recreación26. Se destaca que al analizar el acto administrativo enjuiciado, aquel atendió la normativa aplicable, esto es, garantizar el relevo del personal uniformado y el derecho a la asignación de retiro del libelista.

Es de resaltar, que en el evento de que se estime que el llamamiento a calificar 25 Sentencia SU-217 del 28 de abril de 2016. Magistrada ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado. Referencia: Expedientes T-5.173.085 y T-5.189.329 y T-5.189.400 (acumulados). 26 Ibidem. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01099-01 (2633-2022) Demandante: Yovany Humberto Acosta Pedreros servicios fue ilegal, el interesado es quien tiene la carga de la prueba de demostrar que su desvinculación no obedeció al relevo de los mandos y que no cumplió el tiempo de servicio requerido, sino a otras condiciones particulares que desconocen la finalidad de dicha figura.

En efecto, como quedó analizado en apartes anteriores, cuando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo.

En este contexto se debe señalar que más allá de la afirmación del libelista, no obran pruebas que permitan advertir que la finalidad del acto demandando fue diferente a la prevista en ley y la jurisprudencia o que la intención del retiro fue ajena al relevo jerárquico del mando. De otra parte, es necesario destacar que el excelente desempeño de las funciones del demandante, situación que lo hizo merecedor de felicitaciones, condecoraciones, evaluaciones de desempeño policial sobresalientes y reconocimientos, tampoco le brinda un fuero de estabilidad adicional, que impida ser retirado por la causal en mención, pues como se dijo, el cumplimiento de esta característica se entiende como connatural al ejercicio de la labor militar.

Tampoco esa situación le hacía merecedor de un derecho de ascenso automático en el Ejército Nacional, en tanto este, según lo prevé el artículo 53 del Decreto 1790 de 2000, debía estar precedido del llamado a curso, una vez evaluada su trayectoria profesional, lo cual es discrecional. Al respecto, la designación de los ascensos, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado,27 es fruto del ejercicio de la facultad discrecional y debe materializarse con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, atendiendo condiciones de mérito de los aspirantes, tales como aptitud hacia el servicio, calidades personales y profesionales para el desempeño del grado.

Se transcriben los apartes relevantes sobre el tema: «[…] En este orden de ideas, la selección al concurso previo al curso de capacitación para ascenso (en el caso de los Oficiales en el grado de Mayor), y al curso de ascenso a Coronel (en el caso de los Oficiales Tenientes Coroneles), concebida como ejercicio de una facultad discrecional, conferida por el Director General de la Policía Nacional a la Junta de Generales de la institución, con fundamento en el parágrafo 2 del artículo 22 del Decreto 1791 de 2000, no agrega requisitos adicionales a la carrera policial no previstos en los Decretos 1791 y 1800 de 2000, en tanto que, de acuerdo con el artículo 21 del primero de los mencionados, constituye requisitos para ascenso de oficiales, el “Ser llamado a curso”, actuación que conlleva el ejercicio de una facultad discrecional dentro del procedimiento legalmente previsto para el ascenso de oficiales en servicio activo que cumplan con los requisitos establecidos dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes, conforme al decreto de planta y con sujeción a las precedencias de la clasificación que establece el decreto de evaluación del desempeño (Dec. 1800 de 2000).

En otras palabras, la competencia atribuida por el Director General de la Policía Nacional, conforme el parágrafo 2 del artículo 22 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 10 de noviembre de 2009, radicación: 0145-2005. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01099-01 (2633-2022) Demandante: Yovany Humberto Acosta Pedreros del Decreto 1791 de 2000, a la Junta de Generales, comprende el ejercicio de una facultad discrecional dentro del procedimiento administrativo previsto por el legislador y al que las autoridades encargadas de la selección deben acogerse plenamente, es decir, con plena observancia de lo prescrito en la ley y en las reglas especiales sobre el asunto en trámite, que para el caso concreto están previstas en los Decretos 1791 y 1800 de 2000.

De acuerdo con lo señalado, no se trata entonces, como lo considera la parte actora, de la asignación de competencias que establezcan requisitos adicionales a los previstos en el artículo 21 del Decreto 1791 de 2000 para ascender en la jerarquía del grado inmediatamente superior. Los ascensos de los oficiales de la Policía Nacional, no se conceden sino a quienes cumplan con los requisitos legales establecidos en el citado Decreto 1791 de 2000, requisitos que se evalúan de conformidad con la disponibilidad de vacantes, conforme al decreto de planta y con sujeción a las precedencias de la clasificación que establece el Decreto 1800 de 2000 sobre “evaluación del desempeño del personal uniformado de la Policía Nacional”. […]».

La Sala reitera que, para la procedencia de la figura del llamamiento a calificar servicios respecto de los oficiales, solo se requiere el cumplimiento del tiempo de labor para obtener la asignación de retiro y una recomendación previa de la Junta Asesora. Es así como en estos casos no se torna necesario comprobar el nexo causal entre los logros del demandante y la decisión de la administración del cese de sus actividades en servicio activo, pues conforme se ha expuesto, únicamente bastaba con verificarse que contara con el mínimo de años exigidos por la prerrogativa que le fuere aplicable a fin de obtener la asignación de retiro y la recomendación aludida.

Dicha circunstancia desvirtúa la aseveración efectuada por el demandante en el recurso de alzada, en cuanto a que no es posible que un oficial a quien se califica con tan alta nota se impida continuar en el ejercicio de sus funciones, situación que evidencia una desproporción y arbitrariedad en el ejercicio de la facultad discrecional, pues como se analizó sus logros profesionales y calidades personales no le hacen merecedor de forma automática de ser llamado a curso.

En tal medida y por virtud de dicho mandato legal, la institución militar puede ascender a unos miembros y retirar a otros, por razones de necesidad y de conveniencia. Ello debido a que no le es posible ascender a todos los que se encuentren en condiciones de ser promovidos, en tanto que la estructura de la entidad le impone límites, como el número de cargos28.

También se insiste en que, por la estructura piramidal de las Fuerzas Militares, no todos sus miembros tienen la opción de acceder a los mayores grados y, por ello, la no escogencia no significa una actuación que atente contra el honor institucional o represente una persecución en contra del personal no escogido, tesis que ha sido pacífica por parte de esta Subsección29.

Por su parte, en sentencia del 8 de octubre de 2020 esta Sección30 sostuvo: «[…] En el presente caso, el demandante alega que el llamamiento a calificar servicios no buscó el mejoramiento del servicio, pues no tuvo en cuenta su 28 Al respecto consultar la sentencia de esta Sección fechada 9 de julio de 2020. Radicado: 25000-23- 42-000-2013-01241-01(2334-17). 29 Al respecto ver las sentencias del 27 de junio de 2018, radicado: 17001-23-33-000-2013-00602- 01(0667-15), del 18 de julio de 2019, radicado: 25000-23-42-000-2013-01832-01(1358-15), del 9 de julio de 2020, radicado: 25000-23-42-000-2013-01241-01(2334-17), entre otras. 30 Radicado: 73001-23-33-000-2013-00721-02(0103-15). 17 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01099-01 (2633-2022) Demandante: Yovany Humberto Acosta Pedreros excelente trayectoria profesional, por lo que su retiro fue no solo sorpresivo sino injusto.

Cabe precisar que aunque el mencionado Oficial demostró tener una excelente hoja de vida, múltiples condecoraciones, felicitaciones, evaluaciones de desempeño policial sobresalientes y, en general, una carrera militar brillante, ese buen desempeño en el servicio no le otorgaba una estabilidad absoluta, pues ello es fruto del deber connatural que tenía como servidor público.

Tampoco esa situación le hacía merecedor de un derecho de ascenso automático en la Ejército Nacional, en tanto este, según lo dispone el artículo 21 del Decreto 1791 de 2000, debía estar precedido del llamado a curso, una vez evaluada su trayectoria profesional, lo cual es discrecional. […] La Sala reitera que la figura del llamamiento a calificar servicios es discrecional y para su procedencia, respecto de los Tenientes Coroneles, solo se requiere el cumplimiento del tiempo de servicios para obtener la asignación de retiro y una recomendación previa de la Junta Asesora.

Conforme a ello, no se encuentra una relación de causalidad entre los logros laborales del actor y la decisión de retirarlo, en tanto que para esta era requisito, únicamente, verificar que era merecedor de la prestación social y la recomendación aludida. También se insiste en que, por la estructura piramidal de las fuerzas militares, no todos sus miembros tienen la opción de acceder a los mayores grados y, por ello, la no escogencia no significa una actuación que atente contra el honor militar o represente una persecución en contra del militar no escogido. […]».

(Resaltado intencional). En consecuencia, la no selección para el concurso que es prerrequisito para acceder al curso de ascenso es una decisión discrecional que se presume dictada en atención al mejoramiento del servicio, lo cual le corresponde desvirtuar al demandante. En efecto, si existiera la obligación de ascender o de mantener a todos los miembros de la Fuerza Pública que cumplieran con los requisitos mínimos determinados en la ley, no sería entonces una prerrogativa del Ejecutivo y las necesidades del servicio, criterios estos que son, desde el punto de vista jurídico, los que se deben tener en cuenta para ello31. 31 Corte Constitucional.

Sentencia del 9 de agosto de 2005, C-819/05. «En la misma línea, la existencia de vacantes en la línea correspondiente determina el número de promociones al grado de que se habla, pues es probable que el número de aspirantes sea superior a las plazas disponibles según el decreto de planta respectivo. Sobre este particular, es pertinente tener en cuenta que de conformidad con el artículo 4º del Decreto 1790 de 2000, la planta de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares será definida por el Gobierno Nacional, de acuerdo con un plan quinquenal diseñado sobre las necesidades del servicio, en el que se incluya el número de miembros por grado que requiera cada una de las fuerzas militares.

En estas condiciones, es claro que el número de ascensos que corresponda a cada uno de los grados depende de la existencia de las vacantes en la planta de personal, según lo haya determinado el Gobierno Nacional en las condiciones previstas y de conformidad con el presupuesto que para el sostenimiento de dicha planta se haya incluido en la Ley Anual de Presupuesto.

Por ello, entre las demás razones que han sido expuestas, no es factible admitir que todos los aspirantes a ascender al grado de Sargento Mayor, que cumplan con los requisitos objetivos de calificación, tengan el derecho al correspondiente ascenso, pues en este caso sería la cantidad de aspirantes la que definiría la planta de personal y no la resolución del Gobierno Nacional, como de manera clara lo estipula la norma. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01099-01 (2633-2022) Demandante: Yovany Humberto Acosta Pedreros Bajo esa óptica, la Corte Constitucional ha manifestado que la carrera para los miembros de las Fuerzas Militares es de carácter especial y por ende diferente a la Administrativa, y que al miembro de la institución «[…] no lo asiste un derecho adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibilidad para la remoción de su personal. […]»32.

En tales condiciones se recuerda además que el interesado es quien tiene la carga de la prueba de demostrar que su desvinculación no obedeció al relevo de los mandos y a que cumplió el tiempo de servicios, sino a otras condiciones particulares que desconocen la finalidad de dicha figura. En conclusión: el señor Yovany Humberto Acosta Pedreros no demostró que la Resolución 9475 del 22 de diciembre de 2017, a través de la cual fue retirado del servicio, no hubiera sido adecuada a los fines de la norma que consagra el llamamiento a calificar servicios o que contenía finalidades ocultas, distintas a las previstas en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, por lo que la presunción de legalidad no fue desvirtuada.

Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone confirmar la sentencia apelada en cuanto denegó las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que no prosperaron los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. De la condena en costas de segunda instancia Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 201633 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada Por lo anterior, son las razones del servicio las que determinan, finalmente, qué porcentaje de los aspirantes a recibir el grado de Sargento Mayor o equivalente pueden efectivamente recibirlo. […] Teniendo en cuenta que no todos los aspirantes a la promoción militar pueden ser ascendidos al grado de Sargento Mayor o equivalentes, esta Corporación reconoce que el Comando de la Fuerza es el encargado de seleccionar aquellos aspirantes que, luego de haber aprobado los requisitos objetivos exigidos por la legislación pertinente, pueden recibir el grado inmediatamente superior». 32 Corte Constitucional, Sentencia C-525 de 1995. 33 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01099-01 (2633-2022) Demandante: Yovany Humberto Acosta Pedreros dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP34, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público35. Bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la parte demandante pese a haber resultado vencida en esta instancia, en atención a que no se observa su causación, de conformidad con el numeral 8.º del artículo 365 del CGP, ello al no haberse surtido la etapa de alegatos de conclusión en sede de apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 16 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que denegó las pretensiones de la demanda en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Yovany Humberto Acosta Pedreros contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. 34 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:[…]» 35 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 20 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01099-01 (2633-2022) Demandante: Yovany Humberto Acosta Pedreros Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente