CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022). Radicación: 41001-23-33-000-2016-00310-01 Interno: 3837-2018 Actor: Sandra Patricia Tafur González Demandado: Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho–Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción moratoria La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 10 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda[1] Sandra Patricia Tafur González demandó la nulidad de la Resolución 0122 de 14 de enero de 2016, que le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la sanción moratoria causada a partir de los 70 días hábiles después de haber presentado la solicitud de las cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma; así como el ajuste de los valores con base en el IPC.

Como hechos de la demanda relató: (i) que el 18 de febrero de 2013 solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (ii) que mediante Resolución 0779 de 17 de marzo de 2014 (notificada el 25 de marzo de 2014) se le reconocieron las cesantías solicitadas; (iii) que el 22 de mayo de 2014 le fueron pagadas las cesantías en el Banco BBVA;

(iv) que el 15 de diciembre de 2015 solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006; y (v) que por Resolución 0122 de 14 de enero de 2016, se resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria. Señaló que las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al establecer un término perentorio para la liquidación de la cesantías, busco que la administración expidiera la resolución en forma oportuna, evitando que la autoridad demorara su respuesta.

Luego, desde la petición de reconocimiento y pago de cesantías parciales definitivas, el demandado tiene 65 días hábiles para reconocer y pagar al docente el valor de las cesantías, por lo que vencido este término (sin que se haya efectuado el pago), se genera una sanción para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente hasta cuando se efectué el pago de las cesantías. 2.

Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señaló que:[2]. Los hechos de la demanda son ciertos, pero se opone a las pretensiones; dado que, el Ministerio de Educación Nacional no es el administrador ni el representante del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (como lo establece el contrato de Fiducia Mercantil No. 083 de 1990); aunado a que, la mora no le es imputable a esta entidad al no participar en la expedición de los actos administrativos de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales; pues, conforme a la normatividad vigente, tal función le corresponde a las Secretarías de Educación Territoriales.

Sumado a que, la sanción señalada en la ley 1071 de 2006 solo procede respecto de los plazos para pago; y no, en relación con el plazo para el trámite de la solicitud de cesantías; y si bien, la norma establece un término para resolver esa solicitud; lo cierto es que, no prevé ninguna sanción económica por su incumplimiento; por lo que, la sanción no puede aplicarse vencido el término de 15 días que tiene la entidad para contestar la solicitud, sino vencidos los 45 días hábiles que establece la norma para el pago de las cesantías (contados desde la fecha en que quede en firme el acto de reconocimiento de la prestación); esto es, vencidos los 5 días después de la notificación de la resolución (si no se interponen los recursos o a partir del día siguiente a la notificación si se renuncia a los términos de ejecutoria).

Propuso los medios exceptivos que denominó “falta de integración del contradictorio – litis consorcio necesario”; “buena fe”; “régimen prestacional independiente e inaplicabilidad de la ley 1071 de 2006 al gremio docente”; “prescripción”; “inexistencia de la vulneración de principios legales”; “ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva”;

“inexistencia del demandado – falta de relación con el reconocimiento del derecho, conexo o derivado del acto administrativo expedido por la entidad territorial certificada”; “falta de competencia del Ministerio de Educación para expedir el acto administrativo y reconocer el derecho reclamado”; e “innominada o genérica”. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Huila, profirió sentencia el 10 de abril de 2018: (i) declaró no probadas las excepciones de ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva; falta de competencia del Ministerio de Educación para expedir el acto administrativo y reconocer el derecho reclamado; régimen prestacional independiente e inaplicabilidad de la ley 1071 de 2006 al gremio docente; prescripción; inexistencia de la vulneración de principios legales; e inexistencia del demandado – falta de relación con el reconocimiento del derecho, conexo o derivado del acto administrativo expedido por la entidad territorial certificada;

(ii) declaró la nulidad de la Resolución 0122 de 14 de enero de 2016, que negó el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías; (iii) condenó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pagar por concepto de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías consistente en un día de salario por cada día de retardo del 5 de junio de 2013 hasta el 21 de mayo de 2014, que se liquidará conforme al salario devengado en el año 2013 (210 días) y para el salario del 2014 (141 días); y (iv) como la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria se realizó dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad del derecho, no operó el fenómeno de la prescripción[3].

Negó la indexación sobre el valor de la sanción moratoria solicitada; por cuanto, esta Corporación ha señalado que no es procedente su reconocimiento “debido a que la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria…”[4]. 4.

Recurso de apelación La Nación- Ministerio de Educación Nacional interpuso recurso de alzada, al considerar que, no es el llamado a comparecer al presente proceso como demandado; toda vez que, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con cuyos recursos se cancelan las prestaciones económicas que reconocen las entidades territoriales certificadas a sus docentes, goza de capacidad para ser parte dentro del proceso; y para tal efecto, es representado judicialmente por la sociedad fiduciaria que lo administra quien debe comparecer al proceso como representante legal del patrimonio autónomo FOMAG.

Por consiguiente, la Nación- Ministerio de Educación Nacional no tiene la representación judicial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 5. Alegatos de conclusión La parte demandada reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda y en el recurso vertical[5]. La demandante y el Ministerio público guardaron silencio[6].

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala debe decidir si procede el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales reclamadas por la accionante.

Para el efecto, la Sala deberá establecer si a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les es aplicable lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. En caso de una respuesta afirmativa, se establecerá si en el presente caso operó la prescripción, para lo cual se acogerán las reglas jurisprudenciales sentadas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII- 022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020[7], aplicable a este caso, teniendo en cuenta que, en cuanto a los efectos de la misma, se estableció: “las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación”. 2.1.

Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006. De conformidad con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

Corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.

Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A. La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 2018 unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989[8], teniendo en cuenta las diversas posturas que tenía el Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías a favor de los docentes.

Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia esta Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, por la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

Debido a dicha calidad de empleados públicos, esta Corporación determinó que “a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995[9] y 1071 de 2006[10], que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”[11].

Frente a la aplicación de estas disposiciones, la Sección Segunda en la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, precisó que la Ley 1071 de 2006 prevalece sobre el Decreto 2831 de 2005[12], que fue inaplicado por la excepción de ilegalidad, ya que desconoce la jerarquía normativa de la ley en comento, al establecer términos diferentes para el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales.

En relación con el momento a partir del cual empieza a correr la sanción moratoria, la Sala hará referencia en el capítulo siguiente. La Sección Segunda, en la mencionada Sentencia de Unificación, también precisó que la Ley 1071 de 2006 no establece como requisito de exigibilidad de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas que exista disponibilidad presupuestal para pagar esta prestación[13], ni que el respeto del turno de quienes han pedido el reconocimiento de las cesantías justifica el desconocimiento de los plazos legales para satisfacer esta prestación, de modo que se impida la exigibilidad de la sanción moratoria.

A juicio de la Sala el respeto del turno se entiende en el marco de los términos legales. 2.2. La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales. Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas[14].

Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales[15]: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley[16] para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”. Por último, la citada Sentencia de Unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”. 2.3. Reglas Jurisprudenciales sentadas en la Sentencia de Unificación CE- SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020.

La Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de 2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.

La anterior decisión tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016[17], fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[18], esto es, que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.

Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse[19]. Que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “[…] 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Que el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste[20].

En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado.

Precisó que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley. Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social.

El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS. A juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria; y no, el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad. 2.4 Caso concreto En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: No se discute que el 18 de febrero de 2013 Sandra Patricia Tafur González solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías parciales[21].

El 17 de marzo de 2014, mediante Resolución 0779 expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Huila, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se reconoció a la actora las cesantías parciales para mejoras de vivienda[22]. Esta Resolución fue notificada el 25 de marzo de 2014[23].

Que el 22 de mayo de 2014, le fueron consignadas a la demandante las cesantías parciales en cuantía de $11.997.649 en el Banco BBVA[24]. El 15 de diciembre de 2015 la demandante solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el “reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006”[25].

Por Resolución 0122 de 14 de enero de 2016, la entidad acusada resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria[26]. En el presente caso, el Tribunal Administrativo del Huila accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que se encuentra acreditada la mora en que incurrió la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para reconocer y pagar las cesantías parciales solicitadas, sin que hubiera operado el fenómeno de la prescripción. Pues bien, de acuerdo con los hechos probados y según las reglas jurisprudenciales señaladas en los capítulos anteriores, la Sala advierte que Sandra Patricia Tafur González como docente, tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías.

Dicho lo anterior, la Sala precisa que de acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 de la Sección Segunda de la Corporación, la reclamación debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria, so pena de operar la prescripción de la misma.

En el caso concreto se advierte que el actor solicitó el pago de las cesantías parciales el 18 de febrero de 2013; por lo tanto, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006; esto es, el 11 de marzo de 2013, de modo, que la Resolución 0779 de 17 de marzo de 2014, fue extemporánea.

Visto lo anterior, siguiendo el criterio hermenéutico de la Sala, se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr desde 7 de junio de 2013, como se muestra en el siguiente cuadro: | | | |Reclamación para el pago de las |18 de febrero de 2013| |cesantías parciales | | |Término de 15 días hábiles para |11 de marzo de 2013 | |expedir el acto administrativo | | |Ejecutoria (10 días art. 76 y 87 |1 de abril de 2013 | |CPACA) | | |Vencimiento del término para el pago |6 de junio de 2013 | |- 45 días (Art. 5 Ley 1071 de 2006) | | Así las cosas, se registra que las cesantías fueron puestas a disposición el 22 de mayo de 2014; por lo tanto, las fechas para contabilizar la sanción moratoria del pago de las cesantías, va desde el 7 de junio de 2013 hasta el 21 de mayo de 2014.

Por lo anterior, la exigibilidad de la sanción moratoria se dio el 7 de junio de 2013 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías parciales); por lo tanto, la demandante tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el día 7 de junio de 2016. Como la reclamación de la sanción moratoria se presentó el 15 de diciembre de 2015, para esa fecha no había operado la prescripción de esta, conforme con el criterio establecido en la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020, motivo por el cual, se debe confirmar el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.

Ahora bien, y frente al recurso vertical impetrado por la parte accionada, la Sala refiere que, de conformidad con el numeral 5 del artículo 2 de la ley 91 de 1989, se tiene que: “Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ( )”.

Así también, el canon 9 de la misma regla estipula que: “Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, Función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales” De manera que, en atención a las anteriores disposiciones, la Nación es la encargada de reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se causen a partir de la vigencia de la ley 91 de 1989.

Obligación que cumple a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (cuenta especial a cargo del Ministerio de Educación Nacional), como también lo establece el artículo 3 cuyo objeto es el de atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes. Por lo tanto, le corresponde a la Nación responder por la sanción por mora en el reconocimiento de las cesantías de los demandantes aun cuando dicha cuenta este administrada por una fiduciaria o el trámite para su reconocimiento deba adelantarse ante la entidad territorial; más, si se tiene en cuenta que la Ley 962 de 2005 en su artículo 56 y su Decreto reglamentario 2831 de 2005, (al regular el trámite para el reconocimiento pensional); estipularon que, las prestaciones pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser tramitadas ante las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas; y si bien, el acto demandado fue emitido por la Secretaría de Educación del Departamento del Huila; lo cierto es que, esta entidad territorial actuó como delegataria del mencionado Fondo (función a cargo de la Nación); tal y como lo estableció el Tribunal; y siendo ello así, lo que sigue es confirmar la sentencia apelada.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas.

III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte demandada; y, en consecuencia, confirmará la sentencia proferida el 10 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, salvo lo concerniente a la condena en costas que habrá de revocarse.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 10 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, salvo lo concerniente a la condena en costas que habrá de revocarse.

SEGUNDO: Sin condena en costas en las dos instancias.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 4 a 17 [2] Folio 94 a 96 [3] Folio 187 a 193 [4] Radicado 66001-23-33-000-2013-00190-01; de 17 de noviembre de 2016.

MP William Hernández Gómez. [5] Samai índice 30 [6] Folio 240 [7] C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, proceso con radicado 4961-2015. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [9] «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [10] «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» [11] La Corte Constitucional, en la sentencia SU-336 de 2017, concluyó que, debido a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta que cobija a todos los funcionarios públicos y servidores de las ramas del poder público.

En este sentido, la Corte expuso que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria. [12] Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. [13] La Corte Constitucional en la sentencia SU-400 del 28 de agosto de 1997 señaló que una vez se han liquidado las cesantías parciales lo normal es que el trabajador las reciba para atender las necesidades que justifican su retiro, por lo tanto, el retardo de la administración le causa un perjuicio y si bien la entidad solo puede efectuar el gasto cuando cuente con la disponibilidad presupuestal, lo equitativo es que el trabajador no asuma la carga de la demora en el pago. [14] “Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. [15] La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”. [16] Artículo 69 CPACA. [17] C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [18] Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. [19] Tesis 1: Ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, considera que la prescripción trienal de la sanción moratoria deberá reclamarse dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, esto es, al día siguiente del vencimiento de la oportunidad legal consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Tesis 2: Resolución del caso concreto de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, sostiene que la prescripción trienal de la sanción moratoria solo afecta aquellas porciones causadas con anterioridad a los tres años previos a la presentación de la solicitud ante la administración. [20] Sobre la obligación a plazo, la sentencia consideró: “[ ] el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador.

Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo [ ]”. [21] Folio 5 [22] Folio 22 a 25 [23] Folio 26 [24] Folio 26 [25] Folio 29 a 32 [26] Folio 18 a 20