Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001032500020210035000 (1811-2021) Demandante: Sindicato Nacional de los Trabajadores de la Hacienda Pública- SINTRADIAN HACIENDA PÚBLICA Demandada: Comisión Nacional del Servicio Civil- CNSC Vinculada: Unidad Administrativa Especial de Aduanas e Impuestos Nacionales- DIAN Temas: Concurso de méritos para la provisión de empleos de carrera de la DIAN.
Prueba de valoración de antecedentes. Exámenes médicos y sicofísicos. NIEGA PRETENSIONES. SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia dentro del proceso de nulidad promovido por el Sindicato Nacional de los Trabajadores de la Hacienda Pública contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, y vinculada la Unidad Administrativa Especial de Aduanas e Impuestos Nacionales.
ANTECEDENTES El sindicato SINTRADIAN HACIENDA PÚBLICA, en ejercicio del medio de control de nulidad simple consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 del CPACA, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad del Acuerdo 0285 del 10 de septiembre de 2020, «Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección de Ingreso para 1 Índice 2 de la plataforma Samai.
Radicación: 11001032500020210035000 (1811-2021) 2 proveer empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Dian, Proceso de Selección DIAN No. 1461 de 2020», suscrito por el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el director de la DIAN.
Como pretensión subsidiaria, solicitó se declare de nulidad parcial de los parágrafos 1.° y 2.°, artículo 4.° del mencionado Acuerdo. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante sostuvo que el acuerdo acusado violó los artículos 6.°, 13, 25, 29, 40-7, 53, 83 y 125 de la Constitución Política; así como el 28 del Decreto Ley 71 de 2020, numeral 28.3, literal b).
Al desarrollar el concepto de violación, la parte demandante planteó los siguientes cargos: Que no se previó en el concurso una etapa de valoración de antecedentes en la que se calificara la mayor experiencia y preparación académica acreditada por los aspirantes en relación con los requisitos mínimos del manual de funciones y competencias laborales.
Esto a efectos de asignarles un mayor puntaje que les permitiera posicionarse mejor en la lista de elegibles a quienes demostraran tener mayor mérito para el desempeño de los cargos ofertados, más aún cuando el numeral 28.3 del Decreto 71 de 2020 en ningún momento prohibió la realización de dicha fase. Expresa que con esa omisión se desconoció el principio de mérito, al permitir que los cargos de carrera de la entidad fueran ocupados por personas con poca experiencia laboral y estudios.
Que la valoración de antecedentes tiene la capacidad de desarrollar al máximo los postulados del mérito, porque garantiza que el servicio público sea ejercido por funcionarios con experiencia, conocimiento y dedicación, que responden con mejores índices de resultados y con una prestación efectiva y eficiente de la función pública. Radicación: 11001032500020210035000 (1811-2021) 3 Que se desconoció el derecho a la igualdad, toda vez que se equipara a todos los concursantes a pesar de que tengan competencias desiguales.
Si la exclusión de la etapa de valoración de antecedentes tenía por objeto garantizar el acceso al empleo público a personas recién graduadas o sin experiencia laboral, esa finalidad, aunque legítima, podía suplirse con cargos de niveles jerárquicos más bajos, para los cuales el manual de funciones y competencias laborales no prevé requisitos rigurosos.
Que se violó el principio de confianza legítima porque, tradicionalmente, la prueba de valoración de antecedentes ha sido incluida en todos los concursos de mérito para la provisión de cargos públicos, lo que generó en los ciudadanos la expectativa de que, en cualquier proceso de selección para el ejercicio de función pública, se valorarían positivamente los antecedentes en educación y experiencia. Que es reprochable que el acuerdo haya previsto la realización de exámenes médicos para el desempeño de los cargos de carrera ofertados, porque no se especificaron las características, finalidad y relación que tenían dichos exámenes frente a las vacantes a proveer, lo que se traduce en la violación del derecho al debido proceso, pues una de las formas en que este se proyecta en los concursos de mérito es en la exigencia de definir y dar a conocer previamente todas las etapas que integran el respectivo proceso de selección. Que la realización de exámenes médicos conlleva discriminaciones injustificadas, dado que se exige indistintamente del cargo ofertado, aunque para su desempeño no se necesite tener una determinada aptitud física.
Que además tiene como efecto la exclusión de participantes que tienen reducida su capacidad laboral, lo que desconoce las medidas de discriminación positiva que deben preverse en favor de esta población, así como su derecho a la igualdad, al trabajo y de acceso a cargos públicos. Que el acto de convocatoria dispuso que los exámenes médicos se aplicaran a quienes pasen a integrar la lista de elegibles, lo que desconoce lo regulado en el artículo 28 del Decreto Ley 71 de 2020, que claramente preceptúa que la superación de estos exámenes es un requisito previo a la conformación de aquella lista.
Radicación: 11001032500020210035000 (1811-2021) 4 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Comisión Nacional del Servicio Civil2. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con apoyo en los siguientes argumentos: Que el Decreto 71 de 2020 no estableció la obligatoriedad de una etapa de valoración de antecedentes, luego, la CNSC con fundamento en las facultades que le otorga el artículo 28 de la misma norma, tenía la facultad de establecer las pruebas a aplicar, según las necesidades y especificidades que exigía la DIAN para la selección del personal más idóneo.
Que la consagración de exámenes médicos y aptitudes sicofísicas no infringió derecho alguno, toda vez que fueron previstos como una prueba de selección propia del certamen no dentro de la etapa de conformación de la lista de elegibles, sino como un paso propio de la actuación administrativa de nombramiento que corresponde exclusivamente a la DIAN, tal como lo disponen los artículos 28, 29 y 30 del Decreto Ley 71 de 2020, en armonía con el 2.2.5.1.4. del Decreto 1083 de 2015.
Que, aunque el nombramiento debe efectuarse con la persona que ocupe el primer puesto en la lista de elegibles del respectivo empleo, lo cierto es que dicho acto no depende enteramente de ello sino que está sujeto al cumplimiento de otras condiciones como: a) la realización de la inducción (artículo 12 Decreto Ley 71 de 2020); b) la verificación del cumplimiento de los requisitos y calidades de quienes van a ser nombrados en aplicación de la lista (artículo 36 ejusdem); y c) la aprobación de los exámenes médicos y de aptitudes sicofísicas que se discute en el presente asunto.
Que los exámenes objeto de cuestionamiento son pre ocupacionales o de ingreso, de manera que se realizan para determinar las condiciones de salud física, mental y social del trabajador antes de su vinculación. Su obligatoriedad, consagrada en el Decreto 648 de 2017, se explica en la necesidad de identificar el estado de salud que presenta el empleado para que el personal de medicina laboral conceptúe sobre 2 Índice 32, ídem.
Radicación: 11001032500020210035000 (1811-2021) 5 las restricciones y realice las recomendaciones pertinentes. Que el derecho al debido proceso de los participantes del concurso de méritos no se ve afectado por la realización de los exámenes médicos y de aptitudes sicofísicas ya que su práctica fue anunciada desde el momento mismo de la publicación del acuerdo, cuyo artículo 4.° los consagra expresamente.
De esta forma, las condiciones del proceso de selección fueron transparentes para los concursantes, quienes las aceptaron íntegramente al inscribirse al concurso. Propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por activa bajo el entendido que SINTRADIAN HACIENDA PÚBLICA carece de vocación jurídica para ejercer el presente medio de control porque su objeto consiste en velar por los intereses de los afiliados al sindicato y no por los beneficios individuales de los trabajadores.
Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales3. Se opuso a las pretensiones de la demanda, expresando lo que a continuación se indica: Que el artículo 28 del Decreto Ley 71 de 2020 define las etapas del concurso, entre las cuales se encuentra la aplicación y evaluación de pruebas de selección. Sobre esta última, los artículos 28.3 y 29 establecen unos parámetros y reglas generales que fueron atendidos por la CNSC a la hora de expedir el acuerdo demandado, como puede observarse en el artículo 17 de este último, motivo por el cual, la falta de valoración de antecedentes en el concurso enjuiciado no resulta reprochable.
Igualmente, que la aplicación de exámenes médicos no implicó un trato discriminatorio para los concursantes pues fue el mismo Decreto Ley 71 de 2020 el que, expresamente, previó su aplicación en el artículo 28.3. Formuló como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva pues consideró que la DIAN no intervino en la estructuración del acto de convocatoria, no determinó las fases del proceso ni las pruebas a realizar, como sí lo hizo autónomamente la CNSC. 3 Índice 31, ídem.
Radicación: 11001032500020210035000 (1811-2021) 6 Coadyuvancia4. La señora Angélica Paola Domínguez Castellar, actuando en nombre propio, presentó escrito en el que manifestó coadyuvar5 a las demandadas pues considera que el acuerdo enjuiciado no vulnera ninguna norma de orden superior por los siguientes motivos: Que, aunque es cierto que la prueba de valoración de antecedentes no hizo parte de los criterios de evaluación de los concursantes en el proceso de selección enjuiciado, también es cierto que no existe ninguna norma que consagre su aplicación con carácter obligatorio.
Así, las herramientas para que las entidades públicas califiquen la preparación e idoneidad de los aspirantes son variadas y, en todo caso, contrario a las consideraciones del sindicato demandante, incluir ese elemento de evaluación sería inequitativo si se tiene en cuenta el alto porcentaje de desempleo que hay en Colombia. Ello sumado a que solo el 3.5% de los profesionales pueden acceder a estudios de posgrados.
Que la aprobación de exámenes médicos y de aptitudes sicofísicas es un trámite administrativo para ser nombrado en periodo de prueba que le corresponde realizar al nominador. Tales análisis no tienen incidencia en la conformación de la lista de elegibles y, por ello, su aplicación no vulnera en modo alguno los derechos de carrera que adquieren quienes ingresan en ella.
TRÁMITE DE ÚNICA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 19 de octubre de 2021 y notificada a la entidad demandada y vinculada, quienes la contestaron en tiempo. El 25 de mayo de 2022 se negó la suspensión provisional del acto demandado y por medio de providencia del 22 de agosto de 2022, se evidenció la posibilidad de emitir sentencia anticipada en los términos del artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, por lo que abstuvo de pronunciarse sobre la excepción de «falta de legitimación en la causa» formulada por la CNSC y la DIAN, se prescindió de la audiencia inicial prevista en el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, se decretaron las pruebas y se fijó el correspondiente litigio. 4 Índice 34, ídem. 5 Mediante auto del 20 de abril de 2022 se le reconoció como coadyuvante (índice 41, ídem).
Radicación: 11001032500020210035000 (1811-2021) 7 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante6. Además de lo ya manifestado en la demanda, agregó que no se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por activa puesto que la naturaleza pública del medio de control de nulidad simple hace que cualquier persona, natural o jurídica, pueda ejercerlo, tal y como lo señala el artículo 137 del CPACA.
En cambio, tal fenómeno sí se predica de la DIAN, en la medida en que dicha entidad no participó en la expedición del acto acusado de nulidad. Que los exámenes médicos y sicofísicos aplicables en el concurso no son los pre ocupacionales o de ingreso que consagra el Decreto 648 de 20177, sino que se trata de aquellos de carácter eliminatorio pues el artículo 4.° (parágrafo 1.°) del acuerdo acusado dispone que de la aprobación de estos dependerá el derecho a ser nombrado en la respectiva vacante.
Comisión Nacional del Servicio Civil8. Reiteró algunos de los argumentos de la contestación de la demanda, añadiendo que el acuerdo acusado no desconoce el artículo 28 del Decreto Ley 71 de 2020, pues la lectura correcta de dicha norma implica tener en cuenta que, según su redacción y puntuación, esta se refiere a dos derechos diferentes y frente a cada uno de ellos establece distintos requisitos.
Uno es el de integrar la lista de elegibles, para lo cual es preciso obtener un puntaje total aprobatorio de al menos 70% del máximo posible y, el segundo, consiste en el derecho a ser nombrado en la vacante convocada, para lo cual exige haber aprobado los exámenes médicos y de aptitudes sicofísicas, lo cual resulta acorde con la lectura sistemática de las demás disposiciones de los Decretos 1083 de 2015 y 71 de 2020.
UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales9. Insistió en la tesis expuesta en la contestación de la demanda. El agente del Ministerio Público no rindió concepto. 6 Índice 62, ídem. 7 Se refiere al artículo 2.2.5.1.4 del Decreto 1085 de 2015, con la modificación que introdujo el Decreto 648 de 2017. 8 Índice 69, ídem. 9 Índice 70.
Radicación: 11001032500020210035000 (1811-2021) 8 Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Cuestión previa Tanto la CNSC como la DIAN formularon la excepción de falta de legitimación en la causa por activa. A pesar de que este fue uno de los problemas jurídicos que se determinaron en la fijación del litigio, la Sala lo abordará como un asunto preliminar, para luego ocuparse de resolver los interrogantes que propiamente se refieren al debate sobre la legalidad del acto demandado.
La legitimación en la causa se ha entendido como el vínculo de los sujetos procesales frente a la pretensión, es decir, que concierne a la posibilidad de formular u oponerse a las pretensiones de la demanda, según se trate del sujeto activo o pasivo «con interés en la relación jurídica sustancial debatida en el proceso».10 A su turno, se ha explicado que la legitimación en la causa se puede abordar desde dos perspectivas, a saber:11 a) De hecho.
Se configura una vez se traba la litis con la notificación del auto admisorio de la demanda y permite a los sujetos actuar dentro del proceso para ejercer su defensa. Bajo este entendido, «quien cita a otro y le atribuye a otro la lesión o afectación, está legitimado de hecho por activa, y al citado o imputado se le predica que está legitimado de hecho por pasiva.
Cada uno de estos está legitimado de hecho en los roles procesales que le corresponde».12 b) Material. La legitimación en la causa material, por activa, se predica de la efectiva titularidad del derecho reclamado y, por pasiva, de quien tiene a su cargo la obligación, es decir, que concierne a la posibilidad de que la pretensión salga avante y que el accionado sea quien deba responder por las resultas del proceso.
De esta 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia del 25 de septiembre de 2013, radicado: 25000 23 26 000 1997 5033 01 (20.420). 11 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de mayo de 2018, radicado: 05001 23 31 000 2008 00576 01. 12 Ibidem. Radicación: 11001032500020210035000 (1811-2021) 9 forma, «alude ya no a la relación procesal sino a aquella que emerge de la participación real de las personas en la conducta que da origen a la demanda, esto es, en la relación sustancial o de derecho».13 De acuerdo con el anterior análisis, se observa que SINTRADIAN HACIENDA PÚBLICA y la DIAN gozan de legitimación en la causa de hecho, pues respecto de ambos se trabó la relación jurídica procesal por activa y pasiva, respectivamente, mediante la notificación del auto admisorio de la demanda.
En lo que se refiere a la DIAN es preciso anotar que, aunque la responsabilidad en la expedición de la convocatoria demandada es exclusiva de la Comisión Nacional del Servicio Civil, no es menos cierto que el procedimiento administrativo que conduce a que se perfeccione dicho acto tiene lugar en un marco de cooperación interinstitucional entre esta entidad y la beneficiaria del concurso, última en quien se consolidan los efectos de la celebración del proceso de selección con la provisión efectiva de los cargos ofertados.
En tales condiciones, es innegable que el estudio de validez del acto administrativo demandado es un asunto respecto del cual le asiste un interés directo a la DIAN. Fue precisamente en consideración a ello que, en el auto admisorio de la demanda, se dispuso su vinculación al presente proceso, con fundamento en el artículo 171 del CPACA14.
Ahora, frente a la legitimación material por activa, conviene recordar que el medio de control incoado no busca reivindicar derechos o intereses jurídicos de naturaleza subjetiva, como lo sugiere la CNSC. La nulidad, consagrada en el artículo 137 del CPACA, tiene como único fin la declaratoria de nulidad de actos administrativos a efectos de lograr el restablecimiento de la constitucionalidad y legalidad del ordenamiento jurídico en abstracto, sin que de esto se derive el resarcimiento de uno o varios derechos subjetivos que hubieren podido resultar vulnerados, a diferencia de lo que sucede con la nulidad y restablecimiento del derecho. 13 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de mayo de 2018, radicado: 05001 23 31 000 2008 00576 01. 14 Por disposición de dicha norma, el auto en el que el juez admita la demanda debe contener, entre otras, la orden de notificar personalmente a los sujetos que, según aquella o las actuaciones acusadas, tengan interés directo en el resultado del proceso.
Radicación: 11001032500020210035000 (1811-2021) 10 Es por ello que al medio de control de nulidad simple se le atribuye un carácter público pues, si lo que busca es exclusivamente la salvaguarda de la validez del sistema normativo, resulta razonable que su ejercicio no se limite a un sujeto en particular. De allí que el artículo 137 del CPACA disponga en su inciso 1.° que «[…] Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. […]».
Es claro que la naturaleza sindical que le asiste a la parte demandante no limita el ejercicio de su derecho de acción a través del medio de control de nulidad. En estas condiciones, se deberá determinar si el Acuerdo CNSC 0285 del 10 de septiembre de 2020, se encuentra ajustado a derecho o si incurrió en la causal de infracción de las normas en que debía fundarse, porque i) no consagró la aplicación de una prueba de valoración de antecedentes en aquel concurso de méritos, desconoció el derecho a la igualdad, así como los principios de confianza legítima y mérito; y ii) previó la aplicación de exámenes médicos y sicofísicos transgrediendo los artículos 13, 25, 29, 40-7, 53 y 125 de la Constitución Política, al igual que el 28 del Decreto Ley 71 de 2020 (numeral 28.3, literal b).
Contenido de la norma acusada En razón a su extensión no se transcribirá integralmente el acto enjuiciado sino únicamente los apartes que resulten relevantes por estar en relación directa con los cargos de la demanda. El texto subrayado corresponde a aquel frente al cual se solicitó la declaratoria de nulidad como pretensión subsidiaria, en el evento en que no se acceda a anular la totalidad de la convocatoria. «ACUERDO Nº 0285 DE 2020 10-09-2020 […] LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC [ ] ACUERDA: [ ] ARTÍCULO 1°.
CONVOCATORIA. Convocar a Proceso de Selección de Ingreso para proveer las vacantes definitivas referidas en el artículo 9 del presente Acuerdo, pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la DIAN, que se identificará como “Proceso de Selección No. 1461 de 2020”. Radicación: 11001032500020210035000 (1811-2021) 11 PARÁGRAFO: Hace parte integral del presente Acuerdo, el Anexo que contiene de manera detallada las Especificaciones Técnicas de cada uno de las etapas del proceso de selección que se convoca.
Por consiguiente, en los términos del numeral 28.1 del artículo 28 del Decreto Ley 71 de 2020, este Acuerdo y su Anexo son normas reguladoras de este proceso de selección y obligan tanto a la entidad objeto del mismo como a la CNSC, a la(s) Institución(es) de Educación Superior que lo desarrolle(n) y a los participantes inscritos [ ]
ARTICULO 4. VINCULACION A LA CARRERA EN PERIODO DE PRUEBA. Las actuaciones administrativas relativas al Nombramiento y al Periodo de Prueba, son de exclusiva competencia del nominador, las cuales deben seguir las reglas establecidas en la normatividad vigente sobre la materia.
PARAGRAFO 1: Los Exámenes Médicos y de Aptitudes Psicofísicas a los que se refiere el numeral 28.3, literal b, del artículo 28 del Decreto Ley 71 de 2020, pertenecen a la actuación administrativa del Nombramiento. De la aprobación de estos exámenes por parte de los aspirantes que integren las Listas de Elegibles en firme que resulten de este proceso de selección o cuya posición haya adquirido firmeza, según el orden de mérito que ocupen, dependerá el derecho a ser nombrados en las respectivas vacantes ofertadas.
PARAGRAFO 2: De conformidad con el numeral 12.2 del artículo 12 y el numeral 28.5 del artículo 28 del Decreto Ley 71 de 2020, la Inducción pertenece igualmente a la actuación administrativa del Nombramiento, toda vez que es una condición previa requerida para que un elegible cuya posición haya quedado en firme en una Lista de Elegibles resultante de este proceso de selección, luego de aprobar los Exámenes Médicos y de Aptitudes Psicofísicas antes referidos, pueda ser nombrado en periodo de prueba […]» Marco normativo Potestad de la Comisión Nacional del Servicio Civil para dictar los lineamientos y reglas de los concursos de mérito de la DIAN El artículo 130 de la Constitución Política dispuso que la Comisión Nacional del Servicio Civil sería la responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial.
La interpretación sistemática de aquella norma, en armonía con el artículo 12515 superior, ha llevado a concluir que los sistemas específicos de carrera de origen legal deben ser administrados y vigilados, sin ninguna excepción y con carácter obligatorio, por la Comisión Nacional del Servicio Civil, tal como sucede con el sistema general de carrera. 15 «ARTICULO 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes […]». Radicación: 11001032500020210035000 (1811-2021) 12 Así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-1230 de 2005, en la que declaró la exequibilidad del numeral 3.° del artículo 4.° de la Ley 909 de 200416, «siempre y cuando se entienda que la administración de los sistemas específicos de carrera administrativa también corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil».
El mismo artículo 4.°, en su numeral 2.°, dispone que uno de estos sistemas específicos es aquel que regula el personal de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. Originariamente, a este último sistema de administración del talento humano se le otorgó la naturaleza de específico a través del Decreto 2117 de 1992.
Más adelante, su regulación fue sustituida por los Decretos Ley 1072 de 1999; 765 de 2005; y, finalmente, el 71 de 202017, que es la norma que en la actualidad rige la materia. El artículo 8.° Decreto Ley 71 de 2020 dispone que a la CNSC le corresponde la administración y vigilancia del sistema específico de carrera administrativa de la DIAN, con observancia de las competencias «señaladas en la Constitución Política, en la Ley 909 de 2004 y en las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan».
Respecto a la naturaleza de la CNSC, la Ley 909 de 2004 (artículo 7.°) indica que se trata de «un órgano de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público […] dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio», además sus actuaciones se rigen por «los principios de objetividad, independencia e imparcialidad».
Esta caracterización normativa ha servido de sustento para que la Corte Constitucional enfatice en que la independencia y autonomía de la CNSC se refleja en el amplio margen de discrecionalidad administrativa y presupuestal con el que cuenta dicho organismo, lo que le permite ejercer las funciones que le han sido atribuidas sin injerencia o sujeción a alguna otra autoridad18. 16 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.». 17 «Por el cual se establece y regula el Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y se expiden normas relacionadas con la administración y gestión del talento humano de la DIAN.». 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de marzo de 2021, radicado: 11001- 03-25-000-2018-00890-00 (3125-18).
Radicación: 11001032500020210035000 (1811-2021) 13 Dentro de esa competencia de administración que le fue encomendada a la CNSC se enmarca la función de regular y adelantar los concursos públicos de mérito. Así lo prevé el artículo 11 de la mencionada Ley 909, que en sus literales a) y c) contempla que a esta entidad le corresponde establecer los lineamientos generales dentro de los cuales se desarrollan los concursos, así como elaborar las convocatorias.
Es importante anotar que, aunque la CNSC esté llamada a ejercer las competencias establecidas en la Ley 909 de 2004, en el desarrollo puntual de las funciones de administración y vigilancia del sistema específico de carrera administrativa de la DIAN, debe aplicar preferentemente las reglas del Decreto Ley 71 de 2020, en razón de su especificidad19.
Este último, en su artículo 22 (numeral 22.1), dispone que las vacancias definitivas han de proveerse, por regla general, mediante concurso público realizado por la CNCS. En la misma línea, su artículo 24 consagra la obligatoriedad de este certamen a efectos del ingreso y ascenso en los empleos del sistema específico de carrera administrativa de la DIAN.
Frente a las etapas que comprende el mencionado proceso de selección, el artículo 28 ibidem señala que son i) la convocatoria; ii) el reclutamiento; iii) la aplicación y evaluación de las pruebas de selección; iv) la conformación de la lista de elegibles y v) la vinculación a la carrera en período de prueba. Sobre la primera de ellas, el numeral 28.1 establece que la convocatoria «es la ley del concurso», esto es, el instrumento jurídico a través del cual se establecen en forma precisa y concreta las reglas, procedimientos, requisitos y demás condiciones que deben regir las diferentes etapas del proceso de selección. Seguidamente, frente a la competencia para definir las reglas del certamen, indica que se trata de un acto administrativo expedido por la CNSC, previa coordinación y planeación con la DIAN.
Visto lo anterior, se concluye que, la competencia para ejercer la administración del sistema específico de carrera de la DIAN, le otorga a la CNSC un extenso rango de 19 Así lo señala en forma expresa el artículo 8, inciso final, del mencionado decreto. Radicación: 11001032500020210035000 (1811-2021) 14 acción en el diseño del concurso de méritos y, por ende, en la configuración del acto administrativo de convocatoria y que esas facultades solo se encuentran limitadas por lo establecido en la Constitución, la ley y los reglamentos20.
En consecuencia, los aspectos relativos a las reglas del concurso que carezcan de una regulación puntual en esas fuentes formales, quedan comprendidos en la potestad que tiene la CNSC para expedir «los lineamentos» y elaborar convocatorias en los procesos de selección. Por ello, el margen de libertad de esta entidad para proveer al respecto depende de la precisión o generalidad con la que las disposiciones arriba citadas hayan desarrollado el sistema de carrera.
A menor desarrollo constitucional, legal y reglamentario, mayor campo de acción en el ejercicio de la potestad de regulación que le compete a este organismo. El mérito y su evaluación en los procesos de selección de la DIAN El artículo 125 de la Constitución Política de 1991 dispuso que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera con excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
La Corte Constitucional21 ha expresado que la carrera administrativa persigue «la realización de los principios de eficacia y eficiencia en la función pública, así como procurar la estabilidad en los cargos públicos, con base en estos principios y en la honestidad en el desempeño de los mismos. Se busca que la administración esté conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e idoneidad moral, para que la función que cumplan sea acorde con las finalidades perfectivas que el interés general espera de los empleados que prestan sus servicios al Estado.».
De esta manera, los cargos de carrera deben proveerse mediante procesos de selección objetivos y transparentes en los que se privilegie el principio del mérito por constituir un presupuesto de ingreso, permanencia y ascenso en los cargos públicos, motivo por el cual el proceso de selección debe permitir comprobar las 20 Al respecto, la sentencia C-372 de 1999 resaltó que la Comisión Nacional del Servicio Civil tiene la jerarquía de un órgano autónomo y permanente al cual le corresponde dirigir, administrar y vigilar el sistema de carrera «[…] sin sujeción al Gobierno ni a pautas distintas de las que la misma Carta y la ley señalen, y con la estructura y fuerza institucional necesarias para lograr que el engranaje de la carrera opere con seguridad y efectividad, y exclusivamente dentro de los criterios constitucionales […]». 21 C-195 de 1994.
Radicación: 11001032500020210035000 (1811-2021) 15 calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño del empleo público. Con tal fin el concurso dispone de una etapa de pruebas o instrumentos de selección en la que, atendiendo a las funciones del cargo y las necesidades del servicio, se busca la evaluación del mérito a través de herramientas que pueden ser de naturaleza objetiva, en cuanto valoran la capacidad profesional o técnica del concursante, tales como exámenes de conocimientos; el cumplimiento de requisitos académicos; la acreditación de años de experiencia o la ausencia de antecedentes penales, fiscales y disciplinarios.
En dicha etapa también resulta admisible verificar las calidades personales y la idoneidad moral del participante por medio de mecanismos de evaluación subjetivos que miden su comportamiento social y capacidad para relacionarse22, como por ejemplo la entrevista. En los procesos de selección para proveer cargos de carrera en la DIAN, lo relativo a dicha etapa se encuentra regulado en los artículos 28 (numeral 28.3), 29 y 30 del Decreto Ley 71 de 2020.
Por su relevancia para lo que es objeto de discusión en este proceso, se transcriben estas normas: «ARTÍCULO
28. ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN PARA INGRESO Y ASCENSO. […] 28.3 Aplicación y evaluación de las pruebas de selección. Los aspirantes al ingreso o ascenso a los empleos públicos de la DIAN, que fueren admitidos por reunir los requisitos exigidos en la convocatoria, deberán presentar las pruebas o instrumentos de selección correspondientes, las cuales tienen como finalidad apreciar las competencias, aptitudes, habilidades y potencialidades del aspirante.
A los aspirantes inscritos se les podrá aplicar primero la prueba o pruebas eliminatorias y luego hacer la verificación de requisitos a quienes la(s) superen. Las pruebas o instrumentos de selección, así como la evaluación y calificación de las mismas, se regirán por las siguientes reglas: a) Se diseñarán para identificar y validar las competencias de los aspirantes, de acuerdo con lo requerido en los niveles jerárquicos de los empleos y las calidades laborales requeridas para desempeñar con eficiencia el empleo a cuyo ingreso o ascenso se aspira. 22 Tal como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-172 de 2021.
Radicación: 11001032500020210035000 (1811-2021) 16 b) Tendrá el derecho a integrar la lista de elegibles y a ser nombrado en la vacante convocada quien obtenga un puntaje total aprobatorio que, en ningún caso, sea inferior al setenta por ciento (70%) del máximo posible en el concurso, y quien haya aprobado los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas.
Sin perjuicio de lo anterior, la convocatoria podrá establecer un puntaje total aprobatorio superior. c) La valoración de estos factores se efectuará a través de medios técnicos, que correspondan a criterios de objetividad e imparcialidad y con observancia del principio constitucional de transparencia en el ejercicio de la función administrativa […]» ARTÍCULO
29. PRUEBAS PARA LA PROVISIÓN DE LOS EMPLEOS DEL NIVEL PROFESIONAL DE LOS PROCESOS MISIONALES DE LA DIAN BAJO LAS MODALIDADES DE INGRESO O ASCENSO. Para la provisión de los empleos bajo las modalidades de ingreso o ascenso, el proceso de selección comprenderá dos (2) fases independientes, a saber: 29.1 Fase I. La Fase I corresponde a la aplicación de competencias básicas para la DIAN y puede comprender pruebas de integridad, polígrafo23 y de competencias comportamentales, según el perfil y el nivel del cargo al que se aspira.
Esta fase es de carácter eliminatorio y su mínimo aprobatorio se definirá en la convocatoria. 29.2 Fase II. A esta fase serán llamados, en estricto orden de puntaje, y en el número que defina la convocatoria pública, los concursantes que alcancen o superen el puntaje mínimo aprobatorio de la Fase I. Esta fase se cumplirá con la realización de un curso de formación que, a discreción del Director de la DIAN, se podrá adelantar a través de: a) La Escuela de Impuestos y Aduanas con programas específicos definidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil y con la participación de la DIAN, o b) Contratos o convenios interadministrativos, celebrados entre la DIAN y las universidades o instituciones de educación superior acreditadas ante el Ministerio de Educación, cuyo objeto será desarrollar el curso con base en programas específicos definidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil y con la participación de la DIAN. […]
ARTÍCULO
30. PRUEBAS PARA LA PROVISIÓN DE LOS EMPLEOS DIFERENTES A LOS DEL NIVEL PROFESIONAL DE LOS PROCESOS MISIONALES TRIBUTARIOS, ADUANEROS O CAMBIARIOS DE LA DIAN. Para la provisión de estos empleos se aplicarán las reglas dispuestas en el artículo 28 y en el numeral 29.1 del artículo 29 del presente Decreto-ley. […]. (Resaltado de la Sala).
De la normativa citada, se destacan los siguientes parámetros generales que deben ser atendidos por la CNSC al momento de regular las pruebas de selección aplicables al concurso: 23 La expresión «polígrafo» fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-172 de 2021, «[…] en el entendido de que la utilización de esta prueba no es de carácter eliminatorio, deberá contar con el consentimiento previo del concursante y practicarse conforme a los protocolos que garanticen el respeto y efectividad de los principios constitucionales entre ellos el de la dignidad humana, y en general los derechos humanos».
Radicación: 11001032500020210035000 (1811-2021) 17 - Estas deben diseñarse con el objetivo de identificar las competencias, aptitudes y habilidades de los aspirantes. Además, la evaluación de dichos aspectos debe realizarse con base en medios técnicos que garanticen imparcialidad, objetividad y transparencia. - El puntaje total aprobatorio debe ser de al menos el 70% del máximo total concurso, sin perjuicio de que se consagre uno superior. - La valoración del mérito para la provisión de empleos del nivel profesional de los procesos misionales de la DIAN debe efectuarse en dos fases.
Una primera con carácter eliminatorio en la que es preciso aplicar competencias básicas para la administración tributaria y en la que, además, la ley otorga la posibilidad de aplicar pruebas de integridad y de competencias comportamentales. La segunda fase consiste en la realización de un curso de formación. - Tratándose de empleos diferentes a los previamente anotados, la aplicación de pruebas no incluye el curso de formación propio de la fase II explicada.
Requisitos habilitantes para el ejercicio del cargo en los procesos de selección por mérito de la DIAN La consolidación de los derechos de carrera sobre un determinado empleo depende de que el funcionario haya cumplido con una serie de requisitos que lo habilitan para el ejercicio efectivo del cargo. Según la instancia en la que esté llamada a efectuarse la constatación de estos requisitos habilitantes, su no satisfacción tiene como efecto impedir que avancen en el proceso de selección o, bien, impedir que sean nombrados en periodo de prueba, cuando ya han sido seleccionados.
En el marco del concurso de méritos de la DIAN estos requisitos son i) el cumplimiento de los requisitos mínimos del empleo; ii) la realización del programa de inducción; y iii) la superación de los exámenes médicos y sicofísicos. La primera de estas exigencias consiste en comprobar que el participante sí reúne los requisitos mínimos para el desempeño del cargo, los cuales se encuentran definidos en la oferta pública de empleos de carrera y en el manual específico de funciones y competencias laborales de la entidad.
Radicación: 11001032500020210035000 (1811-2021) 18 El cumplimiento de estos tiene una doble validación. En un primer momento le corresponde a la CNSC, quien debe efectuarla una vez se termina la etapa de inscripciones o una vez aplicadas las pruebas eliminatorias, según se establezca en la convocatoria24, y su no superación da lugar a excluir del certamen al concursante.
En una etapa posterior, esto es, luego de la ejecutoria de la lista de elegibles y antes del acto de nombramiento en periodo de prueba, la DIAN, como nominadora, debe volver a constatar que los elegibles cumplan con los requisitos mínimos para el ejercicio del cargo pues, de no hacerlo, esta será una causal para que la entidad se abstenga de efectuar su nombramiento.
En la misma oportunidad y con los mismos efectos, la administración tributaria tiene que verificar que los participantes que superaron el concurso de ingreso o de ascenso hayan recibido la inducción. Esta es un programa «dirigido a iniciar al servidor en su integración a la cultura organizacional y a su nuevo empleo, durante el término que señale la reglamentación interna»25 y su realización se encuentra a cargo de la Escuela de Impuestos y Aduanas26.
La negativa al nombramiento por la no satisfacción de los requisitos habilitantes, está consagrada en el artículo 36 del Decreto 71 de 2020 en los siguientes términos: «ARTÍCULO
36. ABSTENCIÓN DE NOMBRAMIENTO. Recibida la lista de elegibles y previo a efectuar el nombramiento, la DIAN verificará el cumplimento de los requisitos y calidades de quienes la conforman, según lo dispuesto en el Decreto 1083 de 2015, las normas que los modifiquen o sustituyan, y en concordancia con los artículos 4o y 5o de la Ley 190 de 1995.
De encontrarse que alguno de los elegibles no cumple con los requisitos, mediante acto administrativo motivado, la Entidad se abstendrá de efectuar el nombramiento en período de prueba. Contra dicho acto administrativo procede el recurso de reposición, el cual deberá ser resuelto dentro de los dos (2) meses siguientes a su interposición.».
(Destacado intencional). 24 El artículo 28, numeral 28.3, del Decreto Ley 71 de 2020 dispone que «[…] A los aspirantes inscritos se les podrá aplicar primero la prueba o pruebas eliminatorias y luego hacer la verificación de requisitos a quienes la(s) superen […]». 25 Artículo 40, Decreto Ley 71 de 2020. 26 Artículos 12 (numeral 12.2) y 28 (numeral 28.5), ibidem.
Radicación: 11001032500020210035000 (1811-2021) 19 Finalmente, como requisito habilitante para el desempeño del empleo aparece haber aprobado los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas. Así, el artículo 28, numeral 28.3, literal b) de la mencionada normativa establece: «[…] b) Tendrá el derecho a integrar la lista de elegibles y a ser nombrado en la vacante convocada quien obtenga un puntaje total aprobatorio que, en ningún caso, sea inferior al setenta por ciento (70%) del máximo posible en el concurso, y quien haya aprobado los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas.
Sin perjuicio de lo anterior, la convocatoria podrá establecer un puntaje total aprobatorio superior.». Ahora, es importante anotar que el Decreto 770 de 202127, que sustituyó parcialmente el Decreto 1083 de 2015, reglamentó lo concerniente a los procesos de selección de la DIAN y dispuso que el artículo 2.2.18.6.1 de esta última norma, en su parágrafo 2, lo siguiente: «[…]
PARÁGRAFO 2. Los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas establecidos en el literal b) del numeral 28.3 del artículo 28 del Decreto Ley 071 de 2020, tienen por finalidad la acreditación por parte del aspirante de las cualidades físicas y psicológicas que se requieren para el desempeño del cargo y se conforman de: (i) valoración médica de aptitud física, y (ii) la evaluación de personalidad del aspirante, su aprobación es condición para integrar la lista de elegibles y el costo de este requisito habilitante estará a cargo de los aspirantes.
Se hace importante señalar que el mencionado Decreto 770 se expidió el 13 de julio de 2021, esto es, con posterioridad al momento en que fue proferido el acuerdo que se demanda en este proceso, el cual es del 10 de septiembre de 2020. De allí que no pueda ser un referente normativo para enjuiciar su legalidad. Resolución del caso concreto De la no inclusión de la prueba de valoración de antecedentes en el proceso de selección DIAN 1461 de 2020 De la lectura del artículo 17 del Acuerdo 0285 de 2020, expedido por la CNSC, se puede corroborar que en el concurso de méritos no se estipuló la aplicación de una prueba de valoración de antecedentes, tal como lo afirmó la parte demandante.
En efecto en dicha normativa se previó que, en el proceso de selección enjuiciado, la etapa de aplicación y evaluación de pruebas comprendiera los siguientes 27 «Por el cual se sustituye el Título 18 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector Función Pública, y se modifican otras de sus disposiciones.».
Radicación: 11001032500020210035000 (1811-2021) 20 instrumentos de selección: Empleos del nivel profesional de los procesos misionales de la DIAN Fase I (i) Prueba de competencias básicas u organizacionales (ii) Prueba de competencias conductuales o interpersonales. (iii) Prueba de integridad. Fase II Curso de formación Empleos diferentes Fase única (i) Prueba de competencias básicas u organizacionales.
(ii) Prueba de competencias funcionales. (iii) Prueba de competencias conductuales o interpersonales. (iv) Prueba de integridad. Sin embargo, para la Sala no es de recibo que la mencionada exclusión vulnere del principio del mérito, de quienes tienen una mayor preparación, porque, según se explicó, la regulación contenida en el Decreto Ley 71 de 2020 respecto de las pruebas aplicables en el concurso de méritos para proveer cargos en la DIAN no es exhaustiva, lo que deja un amplio margen de configuración a la CNCS para que, en ejercicio de sus competencias de administración de este sistema de carrera y respetando los mencionados criterios, defina los diferentes aspectos que permiten concretar y llevar a cabo esta etapa, como lo es por ejemplo la clase o tipo de pruebas a aplicar.
En efecto, al consagrar la competencia de la CNSC para dictar las normas de la convocatoria y reglar el contenido mínimo de esta, el artículo 2.2.6.328 del Decreto 1083 de 201529, indica que dicho acto administrativo debe establecer la «clase de pruebas; carácter eliminatorio o clasificatorio; puntaje mínimo aprobatorio para las pruebas eliminatorias; valor de cada prueba dentro del concurso; fecha, hora y lugar de aplicación».
De manera específica, la prueba de valoración de antecedentes tiene como propósito analizar la formación académica y experiencia del aspirante en relación con el empleo para el cual concursa30. Con esto se busca evaluar el mérito midiendo qué tanto el participante excede los requisitos mínimos exigidos para la vacante, de 28 Este artículo recoge lo dispuesto en el artículo 13, numeral 13.7 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004. 29 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.» 30 Al respecto se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 21 de enero de 2010, radicado: 17001-23-31-000-2009-00327-01(AC) Radicación: 11001032500020210035000 (1811-2021) 21 manera que según sus antecedentes pueda obtener un mayor puntaje, con fines clasificatorios y de acuerdo con un sistema previamente establecido.
Sin embargo, este no es el único tipo de prueba ni el principal, ya que en la etapa de evaluación del mérito también puede acudirse a otras pruebas como la de conocimientos; competencias funcionales; competencias comportamentales; la entrevista y cualquier otro tipo que permita medir aquel criterio de selección del empleo público. Es por ello que la CNSC cuenta con discrecionalidad para definir, por medio del acto de convocatoria, las clases de pruebas que ha de aplicar en un determinado concurso, siempre y cuando estas permitan evaluar el mérito de los aspirantes con objetividad, transparencia e igualdad.
Al respecto, la Corte Constitucional31 ha señalado que la escogencia del tipo de pruebas es un asunto que corresponde establecer en cada caso a la CNSC, quien para estos efectos debe tener en cuenta que: «[…] (i) la selección de las pruebas dentro de los concursos de méritos exige una relación de adecuación entre los medios probatorios seleccionados para la acreditación del mérito y los fines pretendidos, atendiendo a las particularidades de los cargos a proveer; y, (ii) en su práctica se exige la garantía plena de los principios de objetividad y transparencia, incluso en aquellos casos en los que la pretensión del medio seleccionado sea la valoración de aspectos subjetivos, como podría serlo una entrevista.
Aunado a lo anterior, (iii) es válida la existencia de pruebas eliminatorias siempre que ellas -como sucede con el examen de conocimientos- no tengan exclusivamente ese carácter, esto es, que por virtud de los principios del mérito y de igualdad, su puntaje se refleje en el resultado final, que determina la posición de cada persona en la lista de elegibles […]».
(Destaca la Subsección). Acorde con ello, la Sala concluye que, como sucedería en cualquier concurso de méritos, en el proceso de selección DIAN 1461 de 2020, la CNSC gozaba de autonomía para determinar, según la finalidad y características del certamen, el tipo de pruebas que se aplicarían para evaluar el mérito de los aspirantes, de manera que la exclusión de la prueba de valoración de antecedentes no puede catalogarse por sí misma como una anomalía que afecte la legalidad del concurso. 31 Corte Constitucional, Sentencia C-172 de 2021.
Radicación: 11001032500020210035000 (1811-2021) 22 Además, lo cierto es que se previó la aplicación de otro tipo de instrumentos de selección, distintos a la valoración de antecedentes, con los que se podía evaluar legítimamente la aptitud e idoneidad de los concursantes para el desempeño de los cargos ofertados, como lo son la prueba de competencias básicas u organizacionales; la de competencias conductuales o interpersonales y la prueba de integridad.
Sumado a ello, para los empleos del nivel profesional de los procesos misionales de la DIAN, se consagró la realización de un curso de formación y, para los restantes, una prueba de competencias funcionales. El anterior razonamiento, que de por sí es lo suficientemente sólido para descartar la alegada transgresión del principio del mérito, se ve reforzado si se tiene en cuenta que la no inclusión de la prueba de valoración de antecedentes en el proceso de selección analizado, fue una decisión razonada, que respondió al diálogo que tuvieron la entidad beneficiaria y la CNSC en el marco de cooperación interinstitucional propio de la etapa planeación de la convocatoria.
En este sentido, el 1.º de abril de 2020, el entonces director general de la DIAN se dirigió a la CNSC mediante el Oficio 100000202-0046632 para indicar lo siguiente en relación con las pruebas o instrumentos de selección de la convocatoria que se realizaría ese año: «2. Pruebas o instrumentos de selección 2.1 Aplicación de las pruebas De acuerdo con la definición de las competencias básicas y organizacionales estas “corresponden a aquellas competencias mínimas que deben cumplir y acreditar las personas que aspiran a ingresar a la Entidad”.
Al respecto es necesario destacar que este grupo de competencias, de acuerdo con lo establecido en la Entidad, se encuentra conformado por: a) Las competencias conductuales o interpersonales comunes a todos los servidores de la DIAN. b) Los conocimientos básicos relacionados con el Estado y con la DIAN. c) Los conocimientos mínimos propios de cada proceso de la Entidad, de acuerdo con la ubicación del empleo.
Lo expuesto, se comprueba a través en la ficha de cada empleo del Manual Específico de Requisitos y Funciones. Por lo anterior, se precisa que en la prueba de la fase I se evaluarán las competencias funcionales, conductuales, habilidades y capacidades para todos los empleos del concurso. Sobre la “Prueba de valoración de antecedentes”, es pertinente remitirnos a la afirmación contenida en el documento de “observaciones” que se transcribe: 32 Índice 31 de la plataforma Samai.
Radicación: 11001032500020210035000 (1811-2021) 23 “Es notorio, entonces, que el conjunto de características que permiten mejorar el desempeño laboral se asocia al concepto de competencia, la cual no se reduce a los conocimientos. Al respecto. Salgado (2010) a partir de la aplicación del Mcta-análisis (sic) Psicométrico identifican el valor promedio de validez predictiva de diferentes métodos e instrumentos aplicados en los procesos de selección en población española, a partir del cual concluyen que el mejor predictor singular (usado en solitario) que existe del desempeño en el puesto de trabajo es la capacidad cognitiva general, seguida de las restantes capacidades cognitivas… Lo anterior supone que la evaluación de capacidades cobra más relevancia en un proceso de selección que la mera evaluación de conocimientos, más aún, cuando los puestos de trabajo demandan en la entidad tareas de diversa complejidad”.
Apreciación que compartimos, dado que, en el ámbito laboral del país, se hace necesario contar con personas que tengan la disposición de adaptarse a los cambios del entorno, de autodirigirse, a partir de firmes principios éticos; de autoevaluarse e interrelacionarse asertivamente con otros e igualmente que tengan la habilidad para generar procesos de autoaprendizaje y en especial tengan la destreza para el manejo de recursos e información. Es importante aclarar que no se desestima en ningún momento la formación académica, ni los años de experiencia, pero igualmente se resalta la tendencia mundial que enfatiza los resultados de desempeño y productividad laboral en la administración del talento humano por competencias, por ello se considera acertado el contenido del Decreto al privilegiar la evaluación de competencias sobre la acreditación de títulos y años de experiencia. Adicional, es pertinente mencionar la encuesta realizada en el año 201333, a 5.262 empleadores de grandes, medianas y pequeñas empresas de diferentes sectores económicos del país, en 12 de las principales ciudades, en la cual se puede observar que las 15 competencias laborales destacadas como importantes no se encuentran en estrecha relación con la formación académica ni con los años experiencia […].
La experiencia y los títulos se han hecho criterios centrales para la obtención del empleo, no obstante características individuales, como la creatividad, la iniciativa y la voluntad de asumir responsabilidades, son hoy condiciones aún más relevantes para el acceso a la carrera profesional y al empleo. […]». De esta forma, se advierte que, en este caso, la exclusión de la prueba de valoración de antecedentes no fue un asunto dejado al azar, por el contrario, fue dialogado en el marco de la mesa de trabajo conjunta que se instaló el 29 de octubre de 2019 entre la DIAN y la CNSC a efectos de estructurar el concurso.
Además, se trató de una decisión justificada en el interés de privilegiar la evaluación de competencias, más que de conocimientos, sobre la premisa que, según los desafíos que exige el mercado del trabajo en la actualidad, estas son más 33 Observatorio Laboral. MEN. 2013. Radicación: 11001032500020210035000 (1811-2021) 24 influyentes en el desempeño y la productividad laboral que incluso la acreditación de estudios y experiencia. Tal razonamiento no puede descartarse per se, como pretende la organización sindical demandante, pues lo cierto es que esta es una forma legítima de evaluar el mérito de los concursantes y que la CNCS goza de discrecionalidad para definir el tipo de pruebas a aplicar, siempre que se garantice la objetividad, imparcialidad e igualdad entre los participantes.
Por todo lo anterior, la Sala desestima el cargo de violación del principio del mérito y, debido a su íntima relación con este último, también descartará el de transgresión del derecho a la igualdad. A juicio del sindicato demandante, esta ocurre porque, al no tener en cuenta los estudios acreditados y la experiencia profesional, se equiparan concursantes que se encuentran en condiciones diferentes en cuanto al mérito que les asiste a ocupar el cargo.
Tal planteamiento resulta engañoso pues parte de una falsa premisa según la cual, en todos los concursos, los antecedentes laborales y académicos de los aspirantes permiten crear subcategorías de concursantes, separando a quienes solo demuestran cumplir los requisitos mínimos del cargo, de aquellos que superan la experiencia y estudios mínimos exigidos, para entonces predicar la necesidad de un trato diferenciado entre ambos grupos.
Cabe recordar que los mayores estudios y experiencia de trabajo que acrediten tener los participantes de un proceso de selección solo son relevantes cuando las normas del concurso impongan la práctica de la prueba de valoración de antecedentes, determinación que, en principio, hace parte del margen de discrecionalidad de la CNSC para definir las reglas el concurso.
De lo contrario, sería errado formular como regla que, en cualquier caso, a mayor experiencia laboral o preparación académica, mayor es el mérito para ocupar un cargo público de carrera. Así pues, ante la falta de consagración de la prueba de valoración de antecedentes, no es factible señalar que existían grupos de concursantes en condiciones Radicación: 11001032500020210035000 (1811-2021) 25 desiguales a los que, por lo tanto, se les debía conceder un trato diferencial, de allí que la Sala descarte la supuesta violación del derecho a la igualdad.
Finalmente, SINTRADIAN HACIENDA PÚBLICA consideró que se vulneró el principio de confianza legítima, porque la prueba de valoración de antecedentes ha sido incluida en todos los concursos de mérito para la provisión de cargos públicos, lo que generó en los ciudadanos la expectativa de que, en cualquier proceso de selección para el ejercicio de función pública, se valoraran positivamente los antecedentes en educación y experiencia. Sobre este punto, es importante señalar que, tratándose del concurso de méritos, la confianza legítima es transgredida cuando el aspirante no puede descansar en la convicción de que la autoridad respetará las reglas que ella misma se comprometió a aplicar.
En este caso, las reglas del concurso de méritos solo se fijaron con la expedición del acuerdo acusado, luego previo a ello no existía en el ordenamiento jurídico una norma de carácter vinculante que creara una relación entre la administración y los concursantes, en virtud de la cual pudiera afirmarse que hubo un cambio abrupto en las condiciones que ya los regían.
En este sentido, cualquier expectativa que hubieran podido crearse los participantes del certamen enjuiciado para que se les aplicaran los instrumentos de selección consagrados en procesos distintos, resultaría sin fundamento o injustificada. Por esas razones, tampoco se configura la violación de aquel principio. De los exámenes médicos y psicofísicos en el proceso de selección DIAN 1461 de 2020 En criterio de la parte demandante, la realización de exámenes médicos y psicofísicos a los concursantes del proceso de selección enjuiciado 1) transgrede el principio del mérito y el debido proceso ya que no se establece cuál es la utilidad en la evaluación de este tipo de factores de cara a las competencias requeridas para el desempeño de los cargos ofertados; y 2) vulnera los derechos de igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos en la medida en que dichos exámenes tendrían un efecto discriminatorio ante personas con capacidad laboral reducida.
Radicación: 11001032500020210035000 (1811-2021) 26 La Sala desestima ambas acusaciones pues parten de la tesis errada de que los exámenes médicos y sicofísicos aplicables a los participantes del concurso enjuiciado fueron una prueba para definir sus competencias y habilidades en el ejercicio del empleo. Lejos de haberse previsto como un instrumento de evaluación del mérito de los concursantes, el Acuerdo 0285 de 2020 los consagró como una herramienta de salud en el trabajo para valorar la posibilidad de que desempeñaran el cargo desde su aptitud física y mental, según la labor que tendrían que ejecutar.
Al respecto, la Resolución 2346 de 200734-35, expedida por el entonces Ministerio de la Protección Social, reguló la práctica de evaluaciones médicas ocupacionales y dispuso lo siguiente en relación con los exámenes médicos de preingreso: «Artículo 4°. Evaluaciones médicas preocupacionales o de preingreso. Son aquellas que se realizan para determinar las condiciones de salud física, mental y social del trabajador antes de su contratación, en función de las condiciones de trabajo a las que estaría expuesto, acorde con los requerimientos de la tarea y perfil del cargo.
El objetivo es determinar la aptitud del trabajador para desempeñar en forma eficiente las labores sin perjuicio de su salud o la de terceros, comparando las demandas del oficio para el cual se desea contratar con sus capacidades físicas y mentales; establecer la existencia de restricciones que ameriten alguna condición sujeta a modificación, e identificar condiciones de salud que estando presentes en el trabajador, puedan agravarse en desarrollo del trabajo.
El empleador tiene la obligación de informar al médico que realice las evaluaciones médicas preocupacionales, sobre los perfiles del cargo describiendo en forma breve las tareas y el medio en el que se desarrollará su labor. En el caso de que se realice la contratación correspondiente, el empleador deberá adaptar las condiciones de trabajo y medio laboral según las recomendaciones sugeridas en el reporte o certificado resultante de la evaluación médica preocupacional […]».
(Subrayas fuera del texto original). De lo anterior se concluye que el propósito de los exámenes médicos y sicofísicos contemplados en el Acuerdo 0285 de 2020 es mantener, en el entorno laboral, la salud, seguridad y protección de la vida de los participantes que están llamados a integrar el servicio público. 34 «Por la cual se regula la práctica de evaluaciones médicas ocupacionales y el manejo y contenido de las historias clínicas ocupacionales». 35 Esta resolución se aplica a todos los empleadores, empresas públicas o privadas, contratistas, subcontratistas, entidades administradoras de riesgos profesionales, personas naturales y jurídicas prestadoras o proveedoras de servicios de salud ocupacional, entidades promotoras de salud, instituciones prestadoras de servicios de salud y trabajadores independientes del territorio nacional.
Radicación: 11001032500020210035000 (1811-2021) 27 De tal manera, que la práctica de este tipo de exámenes no puede utilizarse con fines discriminatorios para impedir el acceso al cargo o su permanencia en él, tal como lo establece el artículo 26 de la Ley 361 de 199736 cuando señala que «la discapacidad de una persona, bajo ninguna circunstancia, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación <discapacidad> sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar».
En armonía con ello, el artículo 2.2.5.1.4 del Decreto 1083 de 2015 consagró como uno de los «requisitos para el nombramiento y ejercer el empleo» en la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, tener certificado médico de aptitud física y mental y practicarse el examen médico de ingreso. Por lo anterior, no se observa que la consagración de esa clase de exámenes en el proceso de selección de la DIAN 1461 de 2020 haya vulnerado los artículos 13, 25, 29, 40-7, 53 y 125 de la Constitución Política.
Finalmente, el sindicato demandante sostuvo que, aunque el artículo 28 del Decreto Ley 71 de 2020 contempla la superación de los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas como un requisito previo a la conformación de la lista de elegibles, en contravía de ello, el acuerdo demandado dispuso que se aplicaran en un momento posterior, a quienes ya hubiesen pasado a integrar aquella lista.
A efectos de estudiar esa acusación, se transcriben los apartes pertinentes de las respectivas normas: Decreto Ley 71 de 2020, artículo 28, numeral 28.3, literal b) Acuerdo 0285 de 2020. Artículo 4.°, parágrafo 1.º b) Tendrá el derecho a integrar la lista de elegibles y a ser nombrado en la vacante convocada quien obtenga un puntaje total aprobatorio que, en ningún caso, sea inferior al setenta por ciento (70%) del máximo posible en el concurso, y quien haya aprobado los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas.
Sin perjuicio de lo anterior, la convocatoria podrá Los Exámenes Médicos y de Aptitudes Psicofísicas a los que se refiere el numeral 28.3, literal b, del artículo 28 del Decreto Ley 71 de 2020, pertenecen a la actuación administrativa del Nombramiento. De la aprobación de estos exámenes por parte de los aspirantes que integren las Listas de 36 «Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones».
Radicación: 11001032500020210035000 (1811-2021) 28 establecer un puntaje total aprobatorio superior. (Subrayas fuera del texto original). Elegibles en firme que resulten de este proceso de selección o cuya posición haya adquirido firmeza, según el orden de mérito que ocupen, dependerá el derecho a ser nombrados en las respectivas vacantes ofertadas.
(Subrayas de la Sala). En criterio de la Sala, de la lectura del literal b) se desprende que el propósito directo de esta norma no era regular la oportunidad en que debían surtirse los exámenes médicos y sicofísicos en el concurso de méritos de la DIAN, aspecto que solo fue regulado con la posterior expedición del Decreto reglamentario 770 de 2021.
De acuerdo con ello, en la fecha en que se expidió el Acuerdo 0285 de 2020 no existía una norma superior que estableciera el momento en que debían aplicarse los referidos exámenes médicos y sicofísicos, de allí que resultara razonable la interpretación que la CNSC le otorgó al numeral 28.3 del Decreto Ley 71. Según el literal b) de este artículo «[…] Tendrá el derecho a integrar la lista de elegibles y a ser nombrado en la vacante convocada quien obtenga un puntaje total aprobatorio […], y quien haya aprobado los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas […]».
Nótese que, en un primer momento, la disposición alude a dos etapas independientes, la de integración de la lista de elegibles y la del nombramiento. Acto seguido, hace mención a dos requisitos, el puntaje total aprobatorio y la aprobación de los exámenes médicos y sicofísicos. Para respetar dicho método de redacción, cada requisito debe entenderse referido a la etapa correspondiente, según el mismo orden del enunciado normativo.
Esto significa que, para la fecha de expedición del acto enjuiciado, resultaba dable entender que la obtención del puntaje total aprobatorio era condición para integrar la lista de elegibles, mientras que superar los exámenes médicos anotados era un requisito para ser nombrado en la vacante. De allí que, por disposición del parágrafo 1.º, artículo 4.° del acuerdo demandado, en el concurso de méritos objeto de estudio la aprobación de los exámenes médicos y sicofísicos se previera como un requisito habilitante, propio del acto de Radicación: 11001032500020210035000 (1811-2021) 29 nombramiento en periodo de prueba, y por lo tanto, de competencia exclusiva del nominador.
Ello no comporta la transgresión del artículo 28, numeral 28.3 del Decreto Ley 71 de 2020, debido a que dicha norma no reguló expresamente el término en que debían aplicarse este tipo de exámenes y mucho menos supone el desconocimiento del Decreto 770 de 2021, que a pesar de haberse ocupado de ese asunto, entró en vigencia luego de la fecha de expedición del Acuerdo 0285 de 2020.
Así las cosas, las pretensiones formuladas sobre el particular, carecen de soporte jurídico, por lo que debe mantenerse incólume la presunción de legalidad del acto demandado. Condena en costas En consideración a que se trata de un medio de control de nulidad, en el que se ventila un asunto de interés público, no se impondrá condena en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del CPACA37.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Negar la pretensión de la demanda de nulidad formulada por el Sindicato Nacional de los Trabajadores de la Hacienda Pública contra del Acuerdo 0285 de 2020, proferido por la CNSC, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Segundo. Sin condena en costas. 37 «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Radicación: 11001032500020210035000 (1811-2021) 30 Tercero. Reconocer personería adjetiva a la abogada Karen Gisselt Gutiérrez Peña, identificada con cedula de ciudadanía 1.014.227.587 y portadora de la tarjeta profesional 278.148 del Consejo Superior de la Judicatura, para que ejerza la representación judicial de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en los términos y para los efectos del poder conferido según mensaje de datos enviado a la Secretaría de la Sección visible en índice 69 de la plataforma Samai.
Cuarto. En firme esta decisión, por Secretaría de la Sección Segunda, háganse las anotaciones correspondientes y archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente