CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-02973-00 Accionante: Andrés Felipe Saldarriaga Zapata y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Acción: Tutela Tema: Se encuentra configurado un defecto fáctico, por lo que se debe conceder el amparo.

Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No comparto la decisión de negar el amparo porque el accionante no señaló de manera clara las pruebas que fueron indebidamente valoradas, pues del escrito de tutela era posible inferir la indebida valoración probatoria. 1.- El tribunal valoró de manera errónea la denuncia hecha por la víctima, la entrevista hecha a la esposa de la víctima y el reconocimiento fotográfico, con base en los cuales declaró probado el hecho exclusivo de un tercero. En mi concepto, estos no son suficientes para se configure el eximente de responsabilidad porque la decisión final de decretar la medida de aseguramiento estaba en cabeza del órgano judicial, a petición del ente investigador.

Aceptar esa tesis implicaría reemplazar la actividad investigativa de la Fiscalía en cada denuncia donde se señale directamente a un autor o partícipe del delito. 2.- Aunque se insiste en que la medida de aseguramiento se profirió con base en el material probatorio recaudado que permitía inferir la responsabilidad del accionante, lo cierto es que en la sentencia ordinaria se declaró probado el hecho de un tercero, por lo que es evidente la contradicción en el argumento.

Se transcribe el análisis del tribunal en la sentencia de segunda instancia: <<Destaca la Sala que, existían elementos materiales probatorios, evidencias físicas e información legalmente obtenida, que en principio permitían legalizar la captura, formular la imputación por los delitos de: desplazamiento forzado; tentativa de homicidio agravado; fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones; concierto para delinquir y extorsión agravada; e imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el señor Andrés Felipe Saldarriaga Zapata fue detenido con ocasión de orden de captura emitida por autoridad judicial, por una denuncia efectuada en su contra, y un reconocimiento fotográfico, se contaban con elementos suficientes en dicho momento procesal para imponer la medida de aseguramiento en su contra; sin embargo, el juez de conocimiento absolvió de todos los cargos al acusado en aplicación del principio de in dubio pro reo ante la imposibilidad de desvirtuar su presunción de inocencia, con base en los testimonios rendidos por las víctimas de los hechos delictivos, de los condenados por esas mismas conductas, y por los policías que conocieron del caso; en los cuales se pudo concluir que el señor Andrés Felipe no fue reconocido con plena certeza y más allá de toda duda razonable como una de las personas que ingresó a la vivienda del señor Luis Eduardo González el día 7 de abril de 2013.

Por lo anterior, el comportamiento de las víctimas resultó externo, imprevisible e irresistible para las demandadas, dado que solo fue posible saber con certeza que el señor Andrés Felipe Saldarriaga Zapata no era responsable de los delitos acusados hasta el momento en que se practicaron las pruebas en el juicio oral; por ello, no era previsible, que posteriormente las víctimas tuvieran contradicciones en sus testimonios, y que no reconocieran en fila de personas ni en la sala de audiencias al acusado, como sí lo hicieron con los demás procesados presentes a quienes se les acusó de las mismas conductas punibles>>. 3.- En ese orden de ideas, el tribunal incurrió en el defecto referido por lo que se debe conceder el amparo.

Fecha ut supra,