CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 73001-23-31-000-2011-00108-01 (61.742) Actor: Eliber Rozzo Garzón y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa Temas: FALLA EN EL SERVICIO / Requisitos para su declaratoria – HECHO EXCLUSIVO DEL AGENTE / Elementos para su configuración – en el presente caso se encontró configurada dicha causal eximente de responsabilidad.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Se demanda la reparación de los daños causados por el secuestro extorsivo y las lesiones causadas a varios miembros de una familia por agentes del Ejército Nacional.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 19 de abril de 2018, mediante la cual decidió la demanda de reparación directa presentada1 por el señor Eliber Rozzo Garzón y otros2 en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en la que se solicitó que se le declarara patrimonialmente responsable por el referido daño y se le condenara a indemnizar los perjuicios morales, materiales y por daño a la vida de relación. 2.

Como fundamento fáctico de la demanda, se narró que en el año 2008, el soldado profesional Juan Carlos Sánchez Casas y el suboficial del Ejército Leonardo Herrera Navarrete se encontraban en zona rural de los municipios de Planadas y Rioblanco, Tolima, adelantando labores de inteligencia que les habían sido 1 Folios 77-88 y 118-121 (adición de la demanda) c. ppal. 2 Los demandantes son Eliber Rozzo Garzón (víctima directa), Shirley González Castro (cónyuge de Eliber Rozzo Garzón), Laura Alexandra, Eliana Mayerly y Yenny Tatiana Rozzo González (hijas de Eliber Rozzo y Shirley González), William González Castro (víctima directa), Astrid Aponte Marín (compañera permanente del señor González Castro), Wilmar Eduardo, William Antonio y Mayra Alejandra González Aponte (hijos de William González y Astrid Aponte), José Miguel Losano, Damilena Beltrán Ramos (compañera permanente de José Miguel Losano) y el hijo de estos últimos, Fredy Stiven Losano Beltrán. Radicación: 73001-23-31-000-2011-00108-01 (61.742) Actor: Eliber Rozzo Garzón y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 2 asignadas.

El 13 de junio de ese año, ingresaron a la finca “Los Guayabales” de propiedad del señor William González Castro, vestidos de civil, encapuchados e identificándose como miembros de un grupo paramilitar que tenía el apoyo del Ejército, y les exigieron el pago de una cuantiosa suma de dinero. Ante la negativa por parte del señor González Castro, encerraron en un silo a todos los presentes en esa finca (entre ellos dos hermanos de William González Castro, sus hijos, otra familia completa que estaba en la vivienda y el electricista que se encontraba trabajando en la finca junto con su familia) y los amenazaron de muerte si salían a pedir a ayuda. 3.

Posteriormente, se llevaron al señor González Castro y a uno de sus hijos en búsqueda del cuñado del primero, Eliber Rozzo, de quién también exigían el pago de una suma de dinero; al no encontrarlo en su casa, se dirigieron a buscar a una de sus hijas a quien también secuestraron hasta finalmente dar con el paradero del señor Rozzo. A los hijos de los señores González Castro y Rozzo, los enviaron a buscar el dinero exigido por los secuestradores, mientras que a ellos los trasladaron a una montaña donde los señores González Castro y Rozzo aprovecharon un descuido de sus captores y se escaparon, acción durante la cual hirieron con arma de fuego al señor González en una pierna.

Días después, con el apoyo de familiares, amigos y vecinos del pueblo, lograron identificar a los señores Sánchez Casas y Herrera Navarrete, como militares, respecto de quienes se adelantó un proceso penal en su contra ante la justicia penal ordinaria. 4. La demanda sostuvo que se configuró una falla del servicio imputable al Ejército Nacional, dado que los militares involucrados se aprovecharon de su condición de agentes de la fuerza pública y de las tareas de inteligencia que adelantaban en el sector para recabar información sobre la situación financiera de las familias de la región, y utilizaron su entrenamiento militar para presentarse en la residencia de los demandantes identificándose como paramilitares y amenazarlos, secuestrarlos y exigirles dinero a cambio; además de hacerles creer que contaban con el apoyo del Ejército Nacional.

Adicionalmente, tales agentes obraron en horario del servicio, pues no se encontraban en permiso y usaron equipo militar para llevar a cabo su cometido, todo lo cual comprometía la responsabilidad patrimonial de la institución demandada. La defensa 5. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para cuyo efecto alegó que la calidad de los agentes per se no era suficiente para comprometer su responsabilidad, en tanto los referidos militares actuaron como dos particulares que concertaron delinquir y llevaron a cabo su plan, sin que hubiera existido participación alguna de la institución, pues además se presentaron como miembros de un grupo paramilitar ante las víctimas.

Por esta razón, propuso la excepción que denominó “ajenidad del Estado a la actividad delictiva de los delincuentes”3. 3 Folios 124-127 c. ppal. Radicación: 73001-23-31-000-2011-00108-01 (61.742) Actor: Eliber Rozzo Garzón y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 3 6.

Surtida la etapa probatoria4, en sus alegatos, la Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional replicó los argumentos propuestos en la contestación de la demanda y adujo que no se demostró que las armas que utilizaron los agentes el día de los hechos fueran de dotación oficial5. La demandante reiteró los argumentos planteados en la demanda6. 7.

Por su parte, el Ministerio Público solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda en tanto los militares involucrados no obraron prevalidos de su condición de autoridad como representantes del Ejército Nacional, sino que se presentaron ante las víctimas como miembros de un grupo armado al margen de la ley y, con base en esto, obraron para intimidar y cumplir su cometido delictivo, por manera que se trató de una actuación personal de dos delincuentes, quienes fueron 4 Mediante auto del 3 de febrero de 2012 se decretaron las siguientes pruebas: 1.

Solicitadas por la parte demandante: DOCUMENTALES: (i) Tener como prueba con el valor que les da la ley los documentos acompañados con el escrito de demanda y su adición; (ii) Oficiar al Juzgado Segundo Penal Especializado de Ibagué para que remita copia auténtica del expediente No. 731686000451 200880205; (iii) Oficiar al Ejército Nacional – Jefatura de Desarrollo Humano y a la Comandancia de la Sexta Brigada para que remita copia de la historia laboral o carpeta administrativa de los señores Juan Carlos Sánchez Casas y Leonardo Herrera Navarrete;

(iv) Oficiar al Ejército Nacional – Jefatura de Operaciones y a la Comandancia de la Sexta Brigada para que remita copia de las órdenes relacionadas con las operaciones de inteligencia en la zona de lo municipios de Planadas y Rioblanco y del informe de novedad; (v) Oficiar al Ejército Nacional – Jefatura de Operaciones y a la Comandancia de la Sexta Brigada para que remita informe sobre las labores de inteligencia encargadas al Batallón Contraguerrillas No. 67;

(vi) Oficiar a la Brigada Móvil No. 8 – Ejército Nacional (Neiva) para que remita certificación de lo solicitado en el numeral 1 del acápite “Pruebas en contra de la excepción” del escrito que descorre el traslado de las excepciones propuestas por la accionada. TESTIMONIALES: (i) Decretar los testimonios de los señores Yanel González astro, Jesús González Castro, Noelfo Prada Bríéz, Elsy Largo, Angie Paola Masmela Avendaño, Liliana Robayo Tapiero, Miguel Eduardo Leal Montealegre y Rómulo Fonseca Salcedo.

DICTAMEN PERICIAL: (i) Decretar la práctica del dictamen pericial solicitado en la demanda. 2. Solicitada por la parte demandada: Téngase como prueba con el valor que establece la ley, los documentos aportados con la contestación de la demanda (folios 137-138 c. ppal.). En el proceso se practicaron las siguientes pruebas: 1. Registros civiles de nacimiento de todos los demandantes, registro civil de matrimonio de los señores Eliber Rozzo Garzón y Shirley González y declaración extrajuicio de los señores William González y Astrid Aponte sobre su unión libre. 2.

Documentos del trámite del proceso penal seguido con el radicado 731686000451200880205 en contra de Juan Carlos Sánchez Casas y Leonardo Herrera Navarrete. 3. Solicitud de remisión de paciente del Hospital María Inmaculada respecto del señor William González Castro. 4. Documento con fecha de 30 de junio de 2008 firmado por el médico Segundo Valencia Montaño en el que dispone una incapacidad provisional de 10 días para el señor William González Castro y realiza un reconocimiento de las heridas causadas con armas de fuego. 5.

Oficio No. 001871 de la Sexta Brigada del Ejército Nacional con fecha del 24 de febrero de 2012. 6. Oficio No. 001869 de la Sexta Brigada del Ejército Nacional con fecha del 24 de febrero de 2012. 7. Oficio No. 001872 de la Sexta Brigada del Ejército Nacional con fecha del 24 de febrero de 2012. 8. Testimonios rendidos por los señores Jesús Abel González Umaña, José Yanel González Umaña, Elcy Largo y Miguel Eduardo Leal Montealegre. 9.

Dictamen pericial rendido por el perito Carlos Henry Acosta Franco cuyo objeto era el cálculo de los perjuicios materiales por concepto de lucro cesante, ocasionados a los demandantes como consecuencia de que hubieran tenido que dejar de visitar con regularidad la finca en donde ocurrieron los hechos, lo que habría afectado la productividad de los predios. 10.

Dictamen pericial y su correspondiente aclaración rendidos por el perito Freddy Antonio Aldana Varón cuyo objeto era “establecer la diferencia de la producción en los años 2008 y 2009, así como la relación de los hechos de la demanda con la baja producción del año siguiente en la finca la Heida y Guayabales”. 11. Extracto de hoja de vida de los SV.

Leonardo Herrera Navarrete y SLP. Juan Carlos Sánchez Casas. 12. Formulario 3 Anexo C de anotaciones del SV. Herrera Navarrete. 13. Oficio No. 1183 con fecha del 15 de marzo de 2012 de la Brigada Móvil No. 08. 14. Oficio No. 1207 con fecha del 20 de marzo de 2012 de la Brigada Móvil No. 08. 15. Documento fechado del 25 de junio de 2008 suscrito por el Coronel José Alberto Salazar Arana con destino al Comandante de la V División. 16.

Reporte sobre los hechos elaborado por el Mayor Rómulo Orlando Fonseca Salcedo, Comandante del Batallón Contraguerrila No. 67 de la Brigada Móvil No. 8. 17. Documento manuscrito con fecha del 3 de junio de 2008 registrado como “acta de entrega” de material de comunicaciones. 18. Copia del expediente penal con radicado No. 73168-6000-451-2008-80205-00 seguido contra Leonardo Herrera Navarrete y Juan Carlos Sánchez Casas adelantado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con función de conocimiento de Ibagué. 5Folios 119-128 c. ppal. 6 Folios 130-136 c. ppal.

Radicación: 73001-23-31-000-2011-00108-01 (61.742) Actor: Eliber Rozzo Garzón y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 4 juzgados por la jurisdicción penal ordinaria, precisamente porque sus actuaciones no tenían vínculo alguno con el servicio7. La sentencia de primera instancia 8.

Al resolver el conflicto, el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda, por considerar que se configuró la causal eximente del hecho exclusivo del agente, toda vez que la acción delictiva no guardó ninguna relación con el servicio, al punto que los delincuentes se presentaron ante las víctimas encapuchados, vestidos de civil y se identificaron como miembros de un grupo paramilitar “Águilas Negras”. 9.

Finalmente, resaltó que el proceso penal por tales hechos fue adelantado por la justicia ordinaria y no por la penal militar, precisamente porque se trató de una conducta ajena al servicio y por la cual fueron condenados por los delitos de secuestro extorsivo agravado, secuestro simple agravado, hurto calificado y agravado y lesiones personales dolosas8.

II. EL RECURSO INTERPUESTO Sustentación del recurso de apelación 10. En su apelación, la parte demandante adujo que los militares involucrados se encontraban en la región donde ocurrieron los hechos en desarrollo de operaciones militares, que se valieron de los instrumentos bélicos otorgados para la prestación del servicio, así como de la información y conocimiento de la zona que obtuvieron de la ejecución de las funciones de inteligencia que les habían sido asignadas, por manera que su comportamiento delictivo se cometió con ocasión del servicio, pues la acción delictiva no se hubiera podido perpetrar, de no haberse aprovechado de esos recursos obtenidos por razón de sus funciones como miembros del Ejército Nacional en la zona.

En este sentido, solicitó que se concediera valor probatorio a la declaración rendida por el Mayor Fonseca Salcedo en el marco del proceso penal trasladado a este plenario, quien se refirió a las condiciones en que los militares involucrados en los hechos fueron encargados de labores de inteligencia y se les otorgó permiso para vestir de civiles. 11.

Insistió en que existió un vínculo inescindible con el servicio público que prestaban y que el hecho de que hubieran sido juzgados por la justicia ordinaria obedeció a que se trataba de un caso grave constitutivo de violaciones a derechos humanos, pero que incluso su reclusión se llevó a cabo en un centro carcelario dirigido a miembros activos de las fuerzas militares9. 12.

Surtido el término de traslado para alegar de conclusión, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio10. 7 Folios 137-142 c. ppal. 8 Folios 144-152 c. del Consejo de Estado. 9 Folios 155-160 c. del Consejo de Estado. 10 Folio 170 c. del Consejo de Estado. Radicación: 73001-23-31-000-2011-00108-01 (61.742) Actor: Eliber Rozzo Garzón y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 5 III.

CONSIDERACIONES 13. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso. El objeto del recurso de apelación 14. El ámbito del recurso se circunscribe a verificar si las conductas delictivas cometidas por los referidos miembros del Ejército Nacional pueden comprometer la responsabilidad patrimonial de esa institución o, si se configuró el hecho exclusivo del agente como eximente de responsabilidad.

Del hecho exclusivo del agente 15. Esta construcción pretoriana ha tenido una evolución marcada por criterios que orbitan en torno a determinar la conexidad o vínculo de la conducta del agente, generadora del daño inferido, y la institución o persona moral a la que aquel se haya vinculado. De un análisis histórico puede evidenciarse que esos razonamientos, aunque orientados por el mismo objetivo hermenéutico, no han sido uniformes a lo largo de la casuística enfrentada por la jurisprudencia, resultando especialmente útil hacer un recuento de ellos a fin de adoptar el criterio que exponga mayor razonabilidad, coherencia y utilidad a la hora de definir los alcances de las actuaciones de los agentes o servidores públicos de cara a la responsabilidad del Estado y, que por ende, se erija como medio de garantizar la seguridad jurídica de las personas, en relación con este tipo de casos. 16.

Antes de la promulgación del Decreto Ley 528 de 1964, por medio del cual se fijó la cláusula general de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa y, por ende, del Consejo de Estado para dirimir los conflictos en los que participaba el Estado, fue la Corte Suprema de Justicia la encargada de definir los lineamientos de la responsabilidad estatal y, en consecuencia, de establecer los criterios primigenios de imputación de un daño a una persona moral por las conductas de sus agentes. 17.

En ejercicio de la hermenéutica de los artículos 2347 y 2349 del Código Civil que regulan la responsabilidad por el hecho ajeno, la Corte Suprema de Justicia dio lugar a dos tesis fundamentales en relación con la responsabilidad estatal: las teorías de responsabilidad “directa” e “indirecta”, las cuales, se acompasaron con los criterios relativos a la teoría de los servicios públicos y a la responsabilidad por la falta o falla en su prestación. 18.

La Corte Suprema de Justicia consideraba que el Estado y los entes morales que lo conforman hallaban comprometida su responsabilidad cuando uno de sus agentes ocasionaba un daño, en consideración a que ello implicaba una desatención de la obligación de elegirlos y vigilarlos correctamente (culpa in eligendo – in vigilando), de ahí que solo podía desprenderse de la obligación de indemnizar cuando acreditara haber actuado con diligencia frente a estas obligaciones (responsabilidad indirecta), sin perder de vista que sólo se comprometía la responsabilidad estatal si el daño se enmarcaba en la prestación Radicación: 73001-23-31-000-2011-00108-01 (61.742) Actor: Eliber Rozzo Garzón y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 6 del servicio público; sin embargo, también razonó que los entes morales del Estado son ficciones que requieren de los agentes para lograr sus cometidos y, por tanto, los daños que estos causaran en la prestación del servicio público no eran actos suyos y personales que vincularan la responsabilidad de la entidad indirectamente, sino que constituían actos propios de esta que le situaban responsabilidad directa al ente moral del Estado, en consideración a que representaban una falta en la prestación del servicio a su cargo11.

Ambos sistemas de responsabilidad fueron posteriormente adoptados por el Consejo de Estado, pero con algunas diferencias de acuerdo con las interpretaciones de esta máxima Corporación de las cuales se pueden identificar algunas tesis: Primera tesis 19. El Consejo de Estado, con evidente influencia de la teoría de responsabilidad indirecta, sostenía que las entidades públicas tenían a su cargo los deberes de elegir y vigilar adecuadamente a sus agentes, so pena de que los daños causados por estos comprometerían su responsabilidad incluso si éste se encontraba ejecutando labores propias de la prestación de un servicio público o no, pues según esta postura, del agente se esperaba un actuar con rectitud y moralidad en el ámbito público o privado; así se expresó en 1992: “Los integrantes de la fuerza pública, con sanciones y antecedentes, como los que se dejaron relacionados, no deben permanecer ni en el ejército ni en la policía, ni en ningún cuerpo de seguridad de la Nación. Si la administración no toma las medidas orientadas a desvincular al personal que tiene tan mal comportamiento, cabe predicar con ella, como lo enseña el Profesor Jean Rivero, está incumpliendo con el normal funcionamiento del servicio, pues la conciencia ciudadana demanda que el personal adscrito al ejército y a la policía sea de conducta irreprochable, en todo sentido.

Esta exigencia se explica porque es fácil, al agente del orden, así esté en franquicia, y sin portar uniforme, identificarse como tal, para facilitar la comisión del ilícito… la falla en la elección una vez vivenciada y no enmendada, tiene más universo de antijuricidad que la original (la elección), pues es demostrativa de torpeza y mala administración”12 (se resalta). 11 “Esta teoría basada en la culpa in-eligendo y en la in-vigilando ha situado esta especie de responsabilidad indirecta del Estado por causa del funcionamiento de servicios públicos en el campo de la responsabilidad por el hecho ajeno; pero en realidad esta forma de responsabilidad por otro que se presenta en los casos determinados en la ley cuando una persona que está bajo la dependencia y cuidado de otra ocasiona un daño a un tercero, que no pudo impedir el responsable con la autoridad y cuidado que su respectiva calidad le confiere y prescribe (artículos 2347, 2348 y 2349 C.C.), no es la que corresponde en tratándose de la responsabilidad civil extracontractual de personas jurídicas de derecho público, porque en estos casos no existe realmente la debilidad de autoridad o la ausencia de vigilancia y cuidado que figura indefectiblemente como elemento constitucional de la responsabilidad por el hecho ajeno, ya que la calidad de ficticias que a ellas corresponde no permite en verdad establecer la dualidad personal entre la entidad misma y su representante legal que se confunden en la actividad de la gestión. Esta teoría de la responsabilidad por otro para justificar la del Estado cuando causa daños a otros como gerente de los servicios públicos derivada de los principios del derecho civil que consagra la responsabilidad de los amos por los hechos culposos de sus dependientes, está revaluada por la nueva concepción que quiere fundar la responsabilidad culposa en un concepto objetivo principalmente, equivalente al deber del Estado de reparar los daños que cause a los ciudadanos por el funcionamiento inadecuado de los servicios públicos, con secundaria consideración a la falta o culpa imputable a los agentes encargados legalmente de poner en actividad esos servicios”, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 21 de agosto de 1939. 12 Consejo de Estado, sentencia del 2 de abril de 1992, exp.: 5645, reiterada en sentencias del 10 de agosto de 1992. exp.: 6524, del 27 de noviembre de 1992. exp. 7123, Jaramillo; del 29 de marzo de 1993 exp. 7173, lde 12 de junio de 1993 exp. 7369.

Radicación: 73001-23-31-000-2011-00108-01 (61.742) Actor: Eliber Rozzo Garzón y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 7 20. Dicha tesis, fundada en la culpa in eligendo e in vigilando para la determinación de responsabilidad estatal, aunque fue las primeras que adoptó el Consejo de Estado, mantuvo su aplicación posterior en algunos casos aislados como en 1999, cuando expresó: “(…) no existían circunstancias o razones que hubieran permitido a la demandada presumir que el agente de la Policía Nacional José del Carmen Ramírez, era una persona que revestía peligrosidad para los administrados y para la propia institución, pues carecía de antecedentes penales, sanciones disciplinarias o llamadas de atención. Por el contrario, en su hoja de vida se registran tres felicitaciones”13.

Segunda tesis 21. En siguientes oportunidades, el Consejo de Estado retomó el criterio del servicio público como criterio de imputabilidad en caso de daños y, con fundamento en este, negó la configuración de la responsabilidad del Estado cuando se evidenciaba que el daño acaecido provenía de la esfera personal y privada del agente y, por ende, no se relacionaba con la prestación del servicio.

Con fundamento en esta postura afirmó que la sola condición de agente estatal no hacía extensible la responsabilidad por la totalidad de los daños por éste causados, a diferencia de la primera tesis que así lo concebía. En efecto, en 1997 y 1999, se reflexionó de la siguiente manera: “La Sala observa que los testimonios aportados al proceso son suficientes para tener por demostrada la responsabilidad del agente a título personal, la cual, según la jurisprudencia francesa se presenta cuando el funcionario actúa por fuera de la función, desborda el ámbito de sus actividades y comete actos que normalmente no corresponden al servicio.

Por el contrario, cuando la falta tiene algún nexo con el servicio porque la administración ha propiciado la causación del daño, compromete su responsabilidad”14. “(…) las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público. La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública”15. 22.

Asimismo, con el objeto de adoptar un raciocinio uniforme que permitiera identificar la relación de los eventos causantes del daño y el servicio público, el Consejo de Estado adoptó el denominado “test de conexidad”, esquema de verificación que se había aplicado de forma aislada en 199016 y que respondía a 13 Sentencia de 21 de octubre de 1999, eExp. 11643.

En este mismo sentido, las sentencias del 11 de noviembre de 1999, exp. 12700, del 14 de mayo de 2000, exp. 12075, del 15 de junio de 2000, exp. 11330. 14 Sentencia del 22 de octubre de 1997 exp. 10458. 15 Sentencia de 16 de septiembre de 1999, Exp.: 10922. Reiterado en sentencias del 11 de noviembre de 1999, exp. 12700, del 21 de octubre de 1999, exp. 11643, del 14 de mayo de 2000.

Exp. 12075, del 15 de junio de 2000 exp. 11330, del 8 de noviembre de 2001 exp. 13883, del 26 de septiembre de 2002 exp. 14036 del 27de noviembre de 2002 exp. 13393, del 29 de febrero de 2004, exp. 14951. Del 5 de diciembre de 2005, exp. 15914, del 24 de noviembre de 2005, exp. 13305, del 16 de febrero de 2006, exp. 15383, del 10 de junio de 2009, exp. 34348. 16 Sentencia del 17 de julio de 1990, exp. 5998.

Radicación: 73001-23-31-000-2011-00108-01 (61.742) Actor: Eliber Rozzo Garzón y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 8 cinco interrogantes categorizados en dos niveles, el perceptible y el inteligible que respondían a criterios, temporales, espaciales, instrumentales, de un lado, y los aspectos volitivos del agente, de otro; así, se indagaba si: (i) el daño se produjo en horas del servicio;

(ii) el daño acaeció en el lugar del servicio; (iii) el daño fue causado con instrumento del servicio; (iv) el agente causante del daño actuó movido por el interés de ejecutar un servicio y, (v) el agente actuó con la impulsión del servicio17. A partir de este test, ante la respuesta negativa de los interrogantes, se infería que el daño no estaba relacionado con el servicio público, no era imputable al Estado y, por ende, sólo comprometería la responsabilidad del agente que lo generó; así discurrió la jurisprudencia en el año 1999: “(…) a pesar de que el victimario tenía la calidad de agente de la Policía cuando cometió el homicidio, esta sola circunstancia no obliga a la entidad demandada a responder por los daños causados por éste pues como ya se señaló, su actuación no tuvo ningún vínculo con el servicio.

Esta decisión no constituye una forma de evadir la responsabilidad de la administración por el hecho de sus agentes, sino la verificación de la inexistencia de uno de los supuestos constitucionales -la imputabilidad- en la estructura de la responsabilidad patrimonial del Estado. Lo determinante no es que el autor material del hecho pertenezca a la entidad demandada sino que el daño se haya producido en ejercicio o con ocasión de una función pública.

En consecuencia, el hecho le es imputable exclusivamente a él, sin que pueda atribuirse bajo ningún título una falla a la administración, razón por la cual ésta no puede ser obligada a la reparación”18. 23. La anterior tesis ha llegado hasta nuestros días; así, ha sido aplicada en recientes fallos de la Corporación, que prohíjan los criterios definidos en el test de conexidad como medio para determinar el vínculo próximo y directo con el servicio respecto de la conducta del agente, pero prestando especial atención a la intencionalidad de este, en consideración a que si se halla probado que éste actuó con el deseo evidente de separarse de sus funciones institucionales para causar el daño, resulta diáfano que, aun cuando haga uso de instrumentos oficiales o lo ejecute en lugares de esa naturaleza, la responsabilidad será únicamente suya a título personal, desligando cualquier compromiso del Estado, por falta de relación con el resultado acaecido.

Dijo el Consejo de Estado en 2021: “Uno de los elementos que resulta útil –sin resultar obligatorio– en la definición de la relación de un hecho con las funciones o servicios estatales, es la condición de servicio activo con la que obra el agente; en este caso, los agentes Elmer Medina Montañez y Nefernel Vanegas Bracamonte son claros en indicar que la noche del 13 de diciembre de 2005 se encontraban de turno en las instalaciones del DAS de San Gil, lo que quiere decir que se encontraban en servicio activo y a merced de ejecutar las funciones propias de detectives adscritos a ese órgano de inteligencia. (…) 17 Sentencia de 22 de octubre de 1997, exp. 10458, del 11 de noviembre de 1999, exp.: 12700, del 15 de junio de 2000, exp. 11330, del 8 de noviembre de 2001, exp. 13883, del 26 de septiembre de 2002, exp. 14036, del 27 de noviembre de 2002, exp. 13393, del 29 de febrero de 2004, exp. 14951, del 24 de noviembre de 2005, exp. 13305. 18 Sentencia del 11 de noviembre de 1999, exp. 12700.

Radicación: 73001-23-31-000-2011-00108-01 (61.742) Actor: Eliber Rozzo Garzón y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 9 Otro elemento que sirve para el propósito analizado es la utilización de elementos distintivos de autoridad, el uso de vehículos oficiales y el servicio activo de un agente son elementos a partir de los cuales se puede evidenciar la actividad oficial, en tanto son indicativos de la relación de hechos con las funciones y competencias que ostenta un funcionario del Estado.

Su uso hace presumir el ejercicio o la relación de la actividad del agente con las obligaciones legales que, por virtud de la relación legal, reglamentaria o contractual, está llamado a cumplir (…) Las anteriores declaraciones indican un claro elemento volitivo a partir del cual se marca el distanciamiento intencional de las funciones y servicios propios del Estado, en cabeza de la unidad de inteligencia. Es evidente que los señores Elmer Medina Montañez, Nefernel Vanegas Bracamonte y Ciro Gómez – quienes fueron condenados penalmente por estos hechos– decidieron abandonar sus funciones y los deberes que estaban llamados a cumplir, cuando, por motivo del hallazgo de los $340’000.000, vieron la posibilidad a todas luces ilegal de apoderarse de esa suma y afectar con ello el patrimonio económico de sus titulares.

(…) Así las cosas, las probanzas son contundentes en demostrar que no existió un daño causado por el Estado que obligue a emitir condena en su contra, pues, como quedó indicado, el menoscabo patrimonial que sufrieron los demandantes provino del actuar exclusivo e intencional de los señores Elmer Medina Montañez, Nefernel Vanegas Bracamonte y Ciro Gómez, de ahí que sean éstos los llamados a soportar las consecuencias patrimoniales derivadas de sus acciones, pero de ningún modo la entidad estatal a la que estaban adscritos para la época de los hechos, esto es, el Departamento Administrativo de Seguridad”19.

Tercera tesis 24. El Consejo de Estado mantiene la idea de separación de los actos propios y personales que el agente comete en su esfera personal y los distingue de aquellos ejecutados en el marco del servicio público, con la precisión de que sólo estos tienen la capacidad de comprometer la responsabilidad estatal. Pese a que en apariencia abandona el “test de conexidad” como criterio para identificar la relación de la conducta lesiva con el servicio público, manifiesta que las circunstancias temporales, espaciales y modales del caso concreto (perceptibles) contribuyen a determinar el mentado vínculo con el servicio fundamento de la imputación del daño al Estado, sin precisar mayores razonamientos; no obstante, lo que sí caracteriza y hace divergente esta postura respecto de las otras es que deja de lado por completo la evaluación volitiva del agente que estaba presente en el nivel inteligible del aludido test, como criterio para definir la conexidad con el servicio.

En 2009, dijo el Consejo de Estado: “precisa la Sala que el nexo con el servicio que debe presentar una actuación para comprometer la responsabilidad de la administración pública, no se desprende exclusivamente del horario en el que se encontraba el agente estatal, ni de los implementos usados por aquel, ni de las funciones que tenía asignadas en ese momento, sino principalmente de las características de la 19 Sentencia del 5 de marzo de 2021, exp. 51.443.

Radicación: 73001-23-31-000-2011-00108-01 (61.742) Actor: Eliber Rozzo Garzón y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 10 acción u omisión que desarrolló el funcionario respectivo y por la cual causó un daño, que debe tener una relación directa con el servicio público prestado.

El horario del servicio, las funciones asignadas y los instrumentos utilizados en la ejecución de las mismas, son circunstancias que pueden llevar al juez al convencimiento de que el hecho generador del daño presentó un nexo con el servicio, porque fueron determinantes en su producción; pero de ninguna forma, implican que por su sola verificación se deba presumir la responsabilidad de la administración. Es necesario que con motivo del desarrollo de las funciones públicas, se cause el daño alegado en la demanda, porque de lo contrario, se estaría ante un caso de responsabilidad personal del agente”20. 25.

En 2011, expresó la alta Corporación: “(…) para establecer los límites entre el nexo con el servicio y la culpa personal del agente, se deben analizar y valorar las particularidades de cada caso concreto, como quiera que el vínculo instrumental, funcional u ocasional, por sí mismo no compromete, la responsabilidad patrimonial del Estado.

Lo anterior, en la medida que el test de conexidad establecido en la providencia del 17 de julio de 1990, expediente No. 5998, tal y como se puntualizó en anterior oportunidad, no conduce inexorablemente a dar por acreditada la obligación de reparación en cabeza de la administración pública, habrá que examinar en cada caso concreto la especificidad de las circunstancias en que se materializan los hechos.

(…) en cada asunto específico se requiere estudiar las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los acontecimientos puesto que, a partir de ellas será que se define en qué casos se está en presencia de una culpa personal del agente o ante a un daño imputable al Estado”21. 26. Esta postura propone además que, al lado de los criterios modales de los hechos, es preciso indagar si la conducta lesiva que desplegó el agente se exteriorizó ante la víctima como el resultado del ejercicio del servicio público o de una función pública y, en este sentido, hace depender la conexidad del actuar con el servicio público, a partir de la apreciación subjetiva que en el momento de los hechos se edificó en el lesionado.

Dijo la Corporación en 2010: “(…) La Sala ha manifestado que cuando un funcionario público ocasiona un daño, la imputabilidad del mismo a la administración se configura cuando es causado por uno de sus agentes en desarrollo de las funciones propias de su actividad estatal o cuando el hecho tuvo algún nexo o vínculo con el servicio, pues de esta forma es posible concluir que el daño fue ocasionado como consecuencia del ejercicio de alguna función estatal.

En este contexto, la responsabilidad también se deriva cuando el funcionario se vale de su investidura y a los ojos de la víctima el comportamiento lesivo se manifiesta como derivado de su poder público” 22(se resalta). 20 Sentencia del 10 de junio de 2009, exp. 34348. 21 Sentencia de 7 de febrero de 2011, exp. 19038; en ese mismo sentido, las sentencias del 24 de marzo de 2011, exp. 17993, del 25 de mayo de 2011 exp. 19689del 8 de junio de 2011, exp. 20703, del 22 de junio de 2011, exp. 20718, del 7 de julio de 2011, exp. 21004, del 5 de julio de 2012, exp. 22252, del 7 de noviembre de 2012, exp. 23548, del 29 de febrero de 2012, exp. 23412, del 13 de junio de 2013, exp. 25180, del 14 de mayo de 2014, exp. 28905, del 20 de octubre de 2014, exp. 26653. 22 Sentencia del 28 de abril de 2010, exp. 17201, en el mismo sentido, sentencia del 17 de marzo de 2010, exp. 18526.

Radicación: 73001-23-31-000-2011-00108-01 (61.742) Actor: Eliber Rozzo Garzón y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 11 27. Expresó el Consejo de Estado en 2019: “Esta esfera privada se configura cuando actúan, por ejemplo, i) al margen de las funciones que el cargo le impone o por fuera del servicio23 o ii) desprovistos de toda calificación jurídica pública frente al sujeto lesionado24.

De este modo, si el victimario se presenta ante la víctima como una persona privada no es correcto imputarle responsabilidad al Estado25 (se resalta). Igualmente, debe estudiarse si el agente actuó –u omitió actuar– impulsado por el cumplimiento del servicio bajo su responsabilidad, y si el particular percibió la encarnación del servicio público en el agente estatal directamente generador del daño”26. 28.

En 2021, esta Corporación razonó de la siguiente manera: “Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio, se ha precisado que se debe examinar la situación concreta, para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, lo que importa examinar no es la intencionalidad subjetiva del agente, su motivación interna, sino la exteriorización de su comportamiento.

En otros términos, lo que importa para atribuir responsabilidad al Estado, por ejemplo en aquellos eventos en que un miembro de la fuerza pública agrede a una persona, es establecer ‘si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público27”28. 29.

En este contexto, se colige que la imputación de responsabilidad estatal por hechos cometidos por sus agentes está supeditada a la acreditación de la relación directa o vínculo inmediato entre la conducta desplegada y causante de lesiones y la prestación de un servicio público o el ejercicio de una potestad de autoridad administrativa; sin embargo, existe diversidad de posturas a la hora de establecer los criterios de determinación de dicha relación que, aunque resultan útiles al caso que resuelven, pueden resultar contradictorias y llevar a decisiones diferentes, pese a supuestos de hecho análogos. 30.

Así las cosas, a juicio de esta Subsección, si bien los criterios modales y circunstanciales contribuyen a la determinación del vínculo del actuar causante del daño y el Estado, así como también se erige como herramienta útil la percepción de 23 Cita del original: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 30 de junio de 2011, exp. n.° 19643”. 24Cita del original: “Ibídem”. 25 Cita del original: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de abril de 2010, exp. n.° 17201. y de 16 de febrero de 2006, exp. n.° 15383”. 26 Sentencia del 10 de abril de 2019, exp. 36190, en este mismo sentido, sentencias del 17 de marzo del 2010, exp. 18526, del 26 de julio del 2012, exp. 25245, del 9 de octubre de 2014, exp. 40411, del 27 de abril de 2016, exp. 50231, entre otras. 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de marzo del 2010, exp. 18526, CP: Mauricio Fajardo Gómez;

Subsección B, sentencia del 26 de julio del 2012, exp. 25245, CP: Danilo Rojas Betancourth (E); Subsección B, sentencia del 9 de octubre de 2014, exp. 40411, CP: Ramiro Pazos Guerrero y Subsección A, sentencia del 27 de abril de 2016, exp. 50231, CP: Hernán Andrade Rincón, entre otras. 28 Sentencia del 5 de febrero de 2021, exp. 52338. Radicación: 73001-23-31-000-2011-00108-01 (61.742) Actor: Eliber Rozzo Garzón y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 12 la víctima respecto de la función o autoridad de quien despliega la conducta, estos son insuficientes a tal propósito, al punto de llevar a una conclusión distinta, si se deja de lado el elemento volitivo del agente que, otrora aplicara esta Corporación bajo el esquema del test de conexidad en su nivel de inteligibilidad, pues si se acredita que la voluntad del agente distó abismalmente de las funciones que desempeñaba, es inadmisible que el daño causado pueda atribuirse al Estado.

Caso concreto 31. Como viene de estudiarse, corresponde a la Sala dilucidar si se encuentran satisfechos los requisitos para declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de sus agentes, para cuyo efecto es imprescindible verificar: (i) si el causante de daños ostenta la calidad de agente estatal; (ii) que haya causado un daño antijurídico; y (iii) que exista una relación entre la lesión y las funciones estatales del agente, bien porque implica la ejecución de éstas o porque dicen de un vínculo con ellas, para lo cual es imprescindible analizar las circunstancias de cada caso. 32.

Se anticipa que la Sala confirmará la sentencia apelada, por encontrar configurada la causal eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo del agente, como pasa a explicarse. 33. Para la fecha de los hechos, los señores Leonardo Herrera Navarrete y Juan Carlos Sánchez Casas fungían como sargento viceprimero y soldado profesional, respectivamente, orgánicos de la Sexta Brigada, quienes fueron enviados a apoyar labores de la Brigada Móvil No. 8 del Tolima, de conformidad con el informe rendido por el Coronel José Alberto Salazar Arana sobre los hechos objeto de estudio29, con lo cual se estima probado el primero de los requisitos indicados en precedencia, esto es, la calidad de agentes estatales de los sujetos causantes del daño. 34.

Por otro lado, los dos agentes fueron condenados en proceso penal como responsables de los delitos de secuestro extorsivo agravado, secuestro simple agravado, hurto calificado y agravado y lesiones personales dolosas 30, por los hechos ocurridos el 13 de junio de 2008, en los que varios de los aquí demandantes fueron víctimas directas, con lo cual se estima satisfecho el segundo de los requisitos, esto es, un daño antijurídico que las víctimas no están llamadas a soportar. 35.

Ahora, el debate que suscita el recurso de apelación viene a concernir al tercero de los requisitos mencionados, esto es, la relación de la conducta del agente con las funciones estatales que ostentaba o el nexo con el servicio que se presta, puesto que marca el rumbo de la imputación: si el daño no proviene del ejercicio de las primeras o no guardan un vínculo con el segundo, la atribución de las consecuencias nocivas recaerá única y exclusivamente en el agente y no en el Estado. 36.

En el proceso obra oficio 1858 del 25 de junio de 2008, suscrito por el Coronel José Alberto Salazar Arana y dirigido al Comandante de la V División, en el que le 29 Folios 41-43 c. 2. 30 Folios 35-36 c. 3. Radicación: 73001-23-31-000-2011-00108-01 (61.742) Actor: Eliber Rozzo Garzón y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 13 puso de presente la situación ocurrida con los soldados Herrera Navarrete y Sánchez Casas, orgánicos de la Sexta Brigada, en el corregimiento de Herrera, municipio de Rioblanco, Tolima.

Al respecto, indicó que los dos agentes fueron enviados por el coronel Asmet Ramiro Castillo desde la referida brigada para que apoyaran con las operaciones militares que se estaban adelantando en el área de jurisdicción de la Brigada Móvil No. 8, pues se trataba de agentes que conocían la zona. Sobre la llegada de los mismos a la Brigada Móvil No. 8, narró que (se transcribe de manera literal con eventuales errores): “El día 25 de abril de 2008 fueron enviados desde la Sexta Brigada 2 militares el SV.

LEONARDO HERRERA NAVARRETE y el SLP. JUAN CARLOS SÁNCHEZ CASAS, quienes conocen el área general del municipio de Rioblanco, Tolima en especial el corregimiento de La Herrera, toda vez que se encuentran vinculados con esta tierra ya que el primero es esposo de una mujer oriunda de La Herrera y el segundo es su cuñado, los mencionados militares manifestaron conocer la situación del área, el terreno, la población y con ello podían apoyar de manera eficaz con el éxito de las operaciones adelantadas por esta Unidad Operativa Menor.

A la llegada de estos hombres ordené suministrarles el material necesario para agregarlos al BCG 67 Unidad Táctica que hace presencia sobre el área mencionada, se les entregó su equipo de campaña y dotación de guerra, posteriormente fueron ingresados al puesto de mando del BCG 67 Comando por el Mayor FONSECA SALCEDO RÓMULO ORLANDO a quien se le dieron órdenes claras sobre el trabajo a realizar por este personal, encaminado a orientar a la tropa sobre el terreno facilitando de alguna forma el cumplimiento de las misiones impuestas y realizar inteligencia de combate con las medidas de seguridad suficientes para garantizar su integridad.

Durante el tiempo que estas personas estuvieron trabajando con las unidades del BCG 67 se pedían reportes sobre las labores adelantadas y se comunicaba que se estaban realizando sin novedad, orientados en todo momento por el comandante de la unidad táctica, para el día 17 de junio se produjo la salida del área de operaciones de los mencionados militares, toda vez que el Suboficial manifestó se le había presentado una situación especial con su señora esposa la cual se encuentra en estado de gravidez, entonces se autorizó otorgarles un permiso para que se recuperaran y atendieran las diferentes situaciones de carácter personal que tuvieran para posteriormente continuar con la labor”31 (se resalta). 37.

En cuanto respecta a los hechos relacionados con el secuestro de la familia del señor William González, informó que tuvo conocimiento de esta situación por la llamada de la señora Elcy Largo, entonces Secretaria de Gobierno del municipio de Rioblanco, Tolima, y que a raíz de la información que ésta le ofreció se enviaron unidades del BCG 68 hacia el corregimiento de Bilbao y hacia El Diamante, lugar donde estaban ocurriendo los hechos y se tomó contacto con la familia para ofrecerles ayuda, sin que hasta ese momento se tuviera conocimiento de la identidad de las personas involucradas en el delito.

Afirmó que no fue sino hasta el 24 de junio de 2008 cuando recibió otra llamada de la señora Elcy Largo, quien le manifestó que de acuerdo con la información recabada por la familia víctima, se 31 Folios 41-43 c. 2. Radicación: 73001-23-31-000-2011-00108-01 (61.742) Actor: Eliber Rozzo Garzón y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 14 determinó que los dos secuestradores involucrados en los hechos del 13 de junio de ese año, eran militares y le suministró los nombres de los dos militares enviados por la Sexta Brigada a esa unidad operativa; a saber, el SLP.

Juan Carlos Sánchez Casas y el SV. Leonardo Herrera. Afirmó que, una vez conocidos los hechos, solicitó los correspondientes informes a sus superiores a cargo y ordenó que los dos soldados fueran regresados a la unidad que los había remitido para que se adelantaran las investigaciones pertinentes y se suspendió la operación para la que habían sido destinados32. 38.

En el expediente también consta un reporte con fecha del 25 de junio de 2008 elaborado por el Mayor Rómulo Orlando Fonseca Salcedo, comandante del Batallón Contraguerrila No. 67 de la Brigada Móvil No. 8, quien tenía a cargo a los soldados Herrera Navarrete y Sánchez Casas y narró la misión que les encomendó a los dos militares con base en el conocimiento que tenían de la zona, de la siguiente manera (se transcribe de manera literal con eventuales errores): “La misión y lo que se planeó y se acordó con ellos fue realizar inteligencia de combate para luego desarrollar las misiones tácticas de la siguiente manera: inicialmente dejamos un radio xts 2250 en una casa de la Herrera, con un familiar de ellos para que nos avisara cuando los narcoterroristas llegaran al pueblo, ya que no es posible por celular.

Después nos desplazamos hacia el sector ordenado por mi Coronel, yendo en el eje de avance hablamos con ellos y me mostraron en el terreno donde vive un familiar de ellos, y que desde ahí se podían movilizar para Bilbao y tomar contacto con una hermana del joven Sánchez y allí dejarían otro radio xts 22850, con el objetivo de organizar una red que nos estuviera informando en tiempo real la presencia de los narcoterroristas en el área, a ellos se les entregó 850.000 pesos Mcte, para que le entregaran de a 200.000 pesos a cada persona que nos iba a colaborar, para que se movieran en el área y nos informara de la presencia de los guerrilleros.

También se acordó que ellos iban a permanecer en la casa de los familiares y que se iban a reportar a las 07:00 – a las 12:00 y a las 19:00 horas, al principio no se recibió los reportes porque no nos copiábamos, pero cuando llegó al área Fragor, el señor Capitán Blanco ellos se reportaban con él, pero esto ya fue cuando se movilizaron para Bilbao, hacían los reportes y el Sr. Blanco se informaba, se le preguntaba que si tenían algo especial, y QAP hasta el próximo reporte, ellos también estuvieron en la finca de los familiares cogiendo café, para tener más contacto con los recolectores y poder así tener mayor acceso a la información”33. 39.

Sobre los hechos ocurridos el 13 de junio de 2008, el Mayor manifestó que sólo se enteró de ese suceso hasta el 17 de junio cuando los dos soldados se le acercaron a contarle lo ocurrido, particularmente le informaron que su intención ese día era obtener información de dicha familia sobre los cabecillas de las organizaciones que delinquían en el área pero que la situación “se les había salido de las manos”.

En este sentido, afirmó en el informe que “ninguno de mis hombres ni yo mismo tenemos nada que ver con este asunto, lo que ellos hicieron fue por planeamiento, iniciativa propia y acción directa de ellos” y recalcó que siempre se 32 Folios 41-43 c. 2. 33 Folios 44-46 c. 2. Radicación: 73001-23-31-000-2011-00108-01 (61.742) Actor: Eliber Rozzo Garzón y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 15 les instruyó sobre la relevancia de adelantar las operaciones en el marco de la legalidad34. 40.

En oficio No. 3319 rendido en el proceso penal -cuyo expediente se trasladó al plenario a solicitud de la parte demandante-, por el Jefe de Estado Mayor y Segundo Comandante de la Brigada Móvil No. 8 con fecha del 13 de agosto de 2008, se informó al Fiscal Tercero Especializado sobre la misión que adelantaban los soldados Herrera Navarrete y Sánchez Casas cuando llegaron al Batallón de la Brigada Móvil No. 8, de la siguiente manera: “ingresaron al puesto de mando del Batallón de contraguerrillas No.67 con el fin de organizar la red de cooperantes para brindar apoyo en la obtención de información, por cuanto se les facilitaba estas actividades ya que son conocedores del sector y de algunos habitantes y uno de ellos JUAN CARLOS SÁNCHEZ tiene familiares en ese sector ( )”35. 41.

Con base en el anterior designio fáctico, se advierte que los agentes Herrera Navarrete y Sánchez Casas, efectivamente, se hallaban en servicio activo en cumplimiento de la misión que les había sido encomendada por el Mayor Rómulo Fonseca Salcedo, para la cual se les autorizó vestir de civil y acercarse a la población del municipio de Rioblanco con la intención de organizar una red de cooperantes para la obtención de información sobre la presencia e influencia de grupos al margen de la ley en el territorio; actividad de la cual rendían los correspondientes informes a sus superiores a cargo. 42.

No obstante, la decisión de dirigirse específicamente a la finca de propiedad del señor William González el 13 de junio de 2008, no obedeció ni estuvo determinada por el propósito de realizar ninguna actividad de inteligencia en el marco de sus operaciones de servicio, pues la versión defendida por ambos militares que fue citada en el informe rendido por el Mayor Fonseca Salcedo, sobre que el día de los hechos tenían la intención de obtener información de dicha familia en relación con los cabecillas de las organizaciones que delinquían en el área pero que la situación se les había “salido de las manos”, no encuentra asidero en ningún elemento probatorio allegado a este plenario ni es respaldada por los otros militares que dirigían la misión de inteligencia; ello aunado a que ni siquiera coincide con la narración que de los hechos se hace en la demanda, pues los agentes nunca se presentaron ante las víctimas para pedirles información sobre grupos subversivos. 43.

De hecho, se advierte que, en el proceso penal, la versión que sostuvo el propio sargento Herrera Navarrete en informe rendido ante el comandante de la Sexta Brigada, era que el día de los hechos ellos ni siquiera hicieron presencia en la finca Los Guayabales, sino que se trató de información inventada por los denunciantes para “enlodar” sus nombres, pues se trataba de un territorio que apoyaba la avanzada de los grupos guerrilleros36. 44.

Por manera que, en primera instancia se advierte que, ante la divergencia de versiones sostenidas por los propios involucrados en el proceso penal por los hechos del secuestro, resulta inadmisible concluir que el 13 de junio de 2008 los 34 Folios 44-46 c. 2. 35 Folios 205-206 c. 3. 36 Folios 132-135 c. 3. Radicación: 73001-23-31-000-2011-00108-01 (61.742) Actor: Eliber Rozzo Garzón y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 16 señores Herrera Navarrete y Sánchez Casas se hubieran presentado en la finca de propiedad del señor González Castro en cumplimiento de sus funciones como miembros de las fuerzas militares ni siguiendo instrucciones precisas de sus superiores con la intención de obtener información de inteligencia, pues de los informes previamente citados, se advierte que ninguno de los agentes al mando de las operaciones de inteligencia de la Brigada tenía conocimiento de lo ocurrido ese día, ni de la presencia de sus subalternos en ese lugar; aunado a que el resto de los medios de convicción allegados, que distan de las versiones de los sindicados, son contestes en indicar que los militares no se presentaron a la finca para interrogar a las víctimas ni para conseguir información relevante relacionada con su misión. 45.

Como se explicó en el acápite precedente, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que la utilización de elementos distintivos de autoridad, sumada a la condición de servicio activo de un agente, son elementos –que sin ser únicos en la definición de la relación de un hecho con las funciones o servicios estatales37- permiten evidenciar la actividad oficial, en tanto son indicativos de la relación de hechos con las funciones y competencias que ostenta un funcionario del Estado.

Así, se ha considerado que su uso hace presumir el ejercicio o la relación de la actividad del agente con las obligaciones legales que, por virtud de la relación legal, reglamentaria o contractual, está llamado a cumplir. 46. En cuanto concierne a este punto, en el sub lite se advierte que los agentes Herrera y Casas no utilizaron ningún elemento distintivo de las fuerzas militares para llevar a cabo el secuestro de las personas que se encontraban en la finca de propiedad del señor William González Castro, ni de su cuñado, Eliber Rozzo, y su sobrina, pues se presentaron en el lugar de los hechos vestidos de civil y no se transportaron en vehículo oficial.

De hecho, como se desprende de las declaraciones arrimadas al proceso, uno de ellos permaneció todo el tiempo que tuvo contacto con las víctimas, con una prenda que le cubría el rostro para no ser identificado. 47. Así, los agentes no actuaron investidos de autoridad y no fue en razón del reconocimiento que de ellos hubieren hecho las víctimas como miembros de las fuerzas militares, que las mismas acataron sus órdenes.

Lo anterior, en tanto, como se desprende de la integridad de los medios de convicción allegados al proceso e incluso de lo afirmado por la misma parte actora a lo largo de este trámite, los señores Herrera Navarrete y Sánchez Casas se presentaron ante los aquí demandantes como miembros de un grupo armado al margen de la ley. 48. Así lo devela la entrevista38 rendida por el señor Nodelfo Prada Bríñez ante funcionarios de policía judicial en el marco del proceso penal, quien trabajaba en la 37 “El horario del servicio, las funciones asignadas y los instrumentos utilizados en la ejecución de las mismas, son circunstancias que pueden llevar al juez al convencimiento de que el hecho generador del daño presentó un nexo con el servicio, porque fueron determinantes en su producción; pero de ninguna forma, implican que por su sola verificación se deba presumir responsabilidad de la administración. Es necesario que con motivo del desarrollo de las funciones públicas, se cause el daño alegado en la demanda, porque de lo contrario, se estaría ante un caso de responsabilidad personal del agente”, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 18321, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 38 En relación con las declaraciones rendidas en el proceso penal, la Sala las estudiará con base en las reglas que la jurisprudencia ha establecido al respecto: “Como es bien sabido, la atendibilidad de la prueba testimonial depende en buena medida de que las declaraciones rendidas sean responsivas, condición que ha de entenderse satisfecha cuando (…) las respectivas contestaciones se relaten concienzudamente (…), relato que Radicación: 73001-23-31-000-2011-00108-01 (61.742) Actor: Eliber Rozzo Garzón y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 17 finca para el señor William González y hacía presencia el día en que ocurrieron los hechos y sobre las circunstancias modales en que ocurrieron, indicó que los sujetos que ingresaron a la vivienda se identificaron como de las autodefensas y que uno de ellos estaba encapuchado39.

Al respecto, indicó (se transcribe de manera literal con eventuales errores): “El patrón don WILLIAM GONZÁLEZ me mandó a cortar unos plátanos bajé a la carretera ya iban siendo como la una, de ahí me fui para la casa, llegando a unos palos de aguacate ahí estaba don WILLIAN y el hijo mayor que los tenía un tipo que se hacía pasar por las AUTODEFENSAS en ese momento me puso la pistola en la cabeza y me quitó el machete, de ahí arrancamos para la casa y él nos encañonaba por detrás, llegamos a la casa los tres que éramos don WILLIAN, el hijo mayor, yo y él, nos apuntaba por detrás hasta que llegamos a la casa, ahí estaba otro sujeto encapuchado con una pistola apuntándome y me cogió y me dijo eche para allá, me enceró en el SILO donde estaban los otros encerrados también de ahí se fueron y se llevaron al patrón y al hijo ( ) él solo dijo que eran de las AUTODEFENSAS y tenía una pistola, un revólver y un radio de comunicaciones que tenía una antena larga ( ) nosotros salimos como a eso de las 7 de la noche porque un hermano de don WILLIAN nos abrió y tubo que forzar la puerta con una varilla ( )”40. 49.

En este mismo sentido declaró en entrevista la señora Claribeth Guevara Torres, quien también fue una de las personas que se encontraban en la finca Los Guayabales y que permaneció encerrada varias horas mientras los secuestradores se llevaron al señor William González y a su hijo, y al respecto, afirmó sobre uno de los secuestradores que: “él nos decía que ellos eran de las AUTODEFENSAS y que ellos sí mataban y torturaban pero que no nos diera miedo que a nosotros no nos pasaría nada que sólo iban por el patrón y que si él cooperaba como era, nada le pasaría”41. 50.

Las deposiciones realizadas por los señores Prada Bríñez y Guevara Torres gozan de credibilidad ante la Sala, en tanto se trata de testigos directos que declararon sobre circunstancias fácticas que cayeron bajo la acción de sus sentidos, pues incluso hicieron parte del grupo de personas secuestradas en la finca Los Guayabales; además de que sus dichos son consonantes con el resto del material probatorio obrante, como pasará a verse, y con el dicho de la propia parte actora en el trámite de esta acción. 51.

En punto a los hechos, también es importante precisar que no es objeto de discusión en el plenario, que los señores Herrera Navarrete y Sánchez Casas se hubieren presentado como miembros de un grupo “paramilitar” ante las personas que se hallaban en la finca Los Guayabales y que fue con ese argumento que les pidieron la entrega de una cuantiosa suma de dinero, bajo la amenaza de atentar contra su vida e integridad de no acceder a sus exigencias. por lo tanto debe incluir (…) la expresión de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el hecho, y la explicación concerniente al lugar, modo y tiempo como el testigo tuvo conocimiento del mismo” Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 19 de julio de 2007. C.P. Martha Sofía Sanz Tobón. Por manera que, las entrevistas se valorarán en conjunto con los demás medios de convicción, teniendo en cuenta lo que aportan sobre las circunstancias de tiempo y modo en que ocurrieron los hechos y la manera como los entrevistados dijeron haber conocido lo que declararon. 39 Folios 164-166 c. 3. 40 Folios 164-166 c. 3. 41 Folios 167-169 c. 3.

Radicación: 73001-23-31-000-2011-00108-01 (61.742) Actor: Eliber Rozzo Garzón y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 18 52. Esta circunstancia aceptada por la propia parte demandante, es reiterada a través de la declaración rendida en el juicio oral por el aquí demandante Eliber Rozzo, quien al respecto narró que los dos hombres que lo detuvieron se presentaron como paramilitares, que venían con 1200 hombres y que tenían el apoyo del Ejército Nacional: “por lo tanto necesitamos de parte suya 700 millones de pesos y de parte de su cuñado 450 millones de pesos, le dije señor yo no tengo toda esa plata ( ) dijo estos hps se van a hacer matar ( ) ya entré al carro vi a un señor encapuchado ( ) el señor encapuchado me decía gonorrea no me mire y me ponía la pistola en la cabeza ( )”42. 53.

En este mismo sentido, se recabaron los testimonios ante el Tribunal, en los que, si bien depusieron testigos de oídas que no estuvieron presentes en el momento de ocurrencia de los hechos, son todos coincidentes en la manera como fueron percibidos los secuestradores ante la perspectiva de las víctimas. 54. El 28 de febrero de 2012 rindió declaración en el presente proceso el señor Jesús Abel González Umaña, hermano del demandante William González, quien sobre lo ocurrido el día 13 de junio de 2008, sólo narró que llegó a la finca a las 2 de la tarde porque había acordado encontrarse con su hermano, momento en el cual advirtió el siguiente panorama (se transcribe de manera literal con eventuales errores): “( ) cuando yo llegué a las 2 de la tarde ( ) de pronto miré hacia la parte alta del silo cuando algo sacaba la mano por la reja y me hacía señas, me fui hacia el silo y resultó que me contaron que los habían secuestrado y que los habían metido ahí y la versión que ellos me dijeron era que no los iban a soltar porque se habían llevado a WILLIAM y a WILLIAM ANTONIO, y que de mí dependía la vida de ellos, que si los soltaban podían matar a WILLIAN y a WILLIAM ANTONIO ( ) entonces yo les pregunté a los que estaban ahí, a los mayores, que ellos qué decían qué clase de gente era la que los había secuestrado y ellos me respondieron que habían dicho que era por parte de los paras, de las águilas negras ( ) Dicen los señores, no sé quiénes son, pero dicen ser de las águilas negras, ellos mismos dicen que eran de las águilas negras, después con las investigaciones adelantadas por los que pusieron los denuncios, nos dimos cuenta que no eran gente de las águilas negras, era gente del gobierno, un sargento del Ejército y un profesional del Ejército”43. 55.

Ese mismo día declaró el señor José Yanel González Umaña, también hermano del demandante William González y de la señora Shirley González, quien no estuvo presente en el momento en que ocurrieron los hechos relacionados con el secuestro de las personas que se hallaban en la finca Los Guayabales, pero señaló que le ayudó a su hermano Jesús Abel González a liberar a quienes estaban encerrados en la finca y que una de las señoras le dijo que a su hermano William González y a su sobrino, se los habían llevado unas personas que “se hicieron pasar por AUC autodefensas de Colombia ( ) eran unos señores armados con granadas, pistolas y que iban de parte de las autodefensas unidas de Colombia”44. 42 CD obrante a folio 147 c. 3. 43 Folios 10-12 c. 2. 44 Folios 13-16 c. 2.

Radicación: 73001-23-31-000-2011-00108-01 (61.742) Actor: Eliber Rozzo Garzón y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 19 56. A su vez, indicó que una vez se enteraron de que los señores Eliber Rozzo y William González se habían escapado de sus captores, buscó apoyo del Ejército Nacional para que hicieran presencia en la zona y les brindaran protección45, hecho que denota que las víctimas no tenían conocimiento de la condición de agentes de las fuerzas militares que tenían los secuestradores, sino hasta pasados los días cuando lo pudieron corroborar con la información obtenida de la comunidad, pues incluso buscaron la ayuda de dicha autoridad para garantizar su protección. Por manera que, se itera, los señores Herrera Navarrete y Sánchez Casas no obraron prevalidos de su condición de autoridad ante las víctimas. 57.

Por otra parte, no puede perderse de vista que, si bien el a quo consideró que se demostró la utilización de material de guerra por parte de los agentes de la fuerza pública para la comisión del delito, lo cierto es que el material probatorio arrimado no permite determinar a ciencia cierta si las armas de fuego y los radios de comunicación que habrían sido utilizados por los militares para amedrentar a las víctimas y mantener comunicación entre ellos, eran de dotación oficial. 58.

En punto a esa circunstancia fáctica, la parte demandante allegó un documento manuscrito de fecha del 3 de julio de 2008 del Batallón Contraguerrillas No. 67 titulado “acta de entrega” en el que se dejó anotado que se hizo entrega de un material de comunicación al SV. Herrera, perteneciente a la Compañía Bisonte, en el que consta la firma del SV.

Herrera Navarrete Leonardo y de alguien con apellidos “Leal Montealegre”46. 59. A este respecto, se recibió la declaración del Suboficial Miguel Eduardo Leal Montealegre en este proceso, quien señaló que él personalmente le hizo entrega a los dos soldados que llegaron a la Brigada, entre ellos, el Sargento Herrera Navarrete Leonardo, de dos pistolas nueve milímetros, cuatro proveedores y dos radios para que desarrollaran sus actividades de inteligencia. Afirmó que no tuvo ningún otro contacto con ellos, salvo para entregarles baterías y finalmente, para recogerles el material cuando ya los iban a trasladar47. 60.

Igualmente, en oficio No. 3319 rendido en el proceso penal, por el Jefe de Estado Mayor y Segundo Comandante de la Brigada Móvil No. 8 con fecha del 13 de agosto de 2008, se informó al Fiscal Tercero Especializado, entre otros aspectos relacionados con la misión que emprendieron los agentes Herrera Navarrete y Sánchez Casas, que a ambos militares “le fueron asignadas pistola CZ cal. 9mm”48. 61.

Sin embargo, en el oficio No. 1183 suscrito por el Jefe de Estado Mayor de la Brigada Móvil No. 8 del Ejército Nacional se dejó constancia de que luego de verificar el archivo de la unidad operativa menor, se logró establecer que no reposaba en la misma, copia de actas de entrega de material de comunicaciones ni armamento perteneciente a la Compañía Bisonte del Batallón de Combate Terrestre No. 067 al señor SV.

Leonardo Herrera Navarrete, con fecha del 3 de junio de 200849. 45 Folios 13-16 c. 2. 46 Folio 67 c. 2. 47 Folios 68-69 c. 2. 48 Folio206 c. 3. 49 Folio 36 c. 2. Radicación: 73001-23-31-000-2011-00108-01 (61.742) Actor: Eliber Rozzo Garzón y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 20 62.

De otro lado, según oficio No. 011607 del 23 de octubre de 2008 rendido en el marco del proceso penal y suscrito por el Jefe de Estado Mayor y 2º Comandante de la Sexta Brigada dirigido al GAULA, “verificado el archivo nacional sistematizado de armas, los señores LEONARDO HERRERA NAVARRETE y JUAN CARLOS SÁNCHEZ CASAS, no se encuentran registrados como poseedores legales de armas de fuego”50. 63.

Así, a pesar de la divergencia entre los medios de convicción citados, lo cierto es que aun si se tiene por acreditado que a los dos soldados se les hizo entrega de material de guerra y de comunicación con base en el documento manuscrito, la declaración del Suboficial Leal Montealegre y los informes rendidos por el Coronel José Alberto Salazar Arana y el Mayor Rómulo Fonseca Salcedo; ese solo hecho no permite concluir que fue ese material el que se utilizó para la comisión del delito y no otro.

Lo anterior, en tanto no obra en el expediente a disposición de esta Corporación, ninguna probanza dirigida a identificar plenamente las armas de fuego que habrían utilizado los señores Herrera Navarrete y Sánchez Casas el 13 de junio de 2008, pues precisamente por las circunstancias modales que rodearon los hechos, en los que no fue posible recuperar ningún proyectil para la elaboración de un estudio de balística y cotejo de arma de fuego, no existía la posibilidad de determinar si los militares usaron sus armas de dotación oficial para amedrentar a las víctimas, e incluso, para dispararle al señor William González cuando éste emprendió la huida. 64.

Sobre este asunto, la Sala no pasa por alto que en el proceso penal seguido por los hechos, la Fiscalía acusó a los dos agentes de cometer, entre otros, el delito de porte ilegal de armas de fuego51, del cual fueron absueltos por el juez penal que en sentencia determinó que las armas que portaban tenían su correspondiente permiso otorgado por la autoridad militar.

“toda vez que las armas de fuego tipo pistola que portaban los dos acusados, las cuales sirvieron para intimidar a sus víctimas, eran portadas con el respectivo permiso de la unidad militar a las cuales estaban activamente vinculados, tal como lo demostró el Teniente Coronel ROMULO ORLANDO FONSECA SALCEDO en su testimonio, quien dejó un registro de la asignación de dichas armas a los acusados, lo cual descarta de plano una ilegalidad en el verbo de portar, pues dicho porte fue aprobado por autoridad competente”52. 65.

Sin embargo, sobre esta consideración plasmada en la decisión penal y que fundamentó la consideración del a quo en cuanto a la utilización de instrumentos del servicio en el presente caso, se observa que el punto que sustentó dicha decisión, únicamente se circunscribe a la afirmación realizada por el agente Fonseca Salcedo sobre la entrega de armas de fuego a los acusados, pero por el solo hecho de que se les hubieren asignado no es posible determinar que hubieren sido esas armas, que no otras, las que utilizaron para amedrentar a las víctimas del infortunado suceso.

Refuerza lo anterior, el hecho de que los agentes no se hubieran presentado ante las víctimas portando ningún otro elemento distintivo de 50 Folio163 c. 3. 51 Folios 3-27 c. 3. 52 Folio 49 c. 3. Radicación: 73001-23-31-000-2011-00108-01 (61.742) Actor: Eliber Rozzo Garzón y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 21 las fuerzas militares, e incluso, escondiendo sus rostros e identificándose como “paramilitares”. 66.

Así pues, los elementos de convicción que se han estudiado en el plenario, no permiten a esta judicatura concluir que las acciones de los agentes Herrera Navarrete y Sánchez Casas estuvieran relacionadas con las funciones de la entidad. 67. En este orden de ideas, la Sala no escatima en reiterar que no existió orden o instrucción que justificara la intervención de los agentes del Ejército Nacional a la finca de propiedad del señor William González Castro, pues las acciones realizadas el 13 de junio de 2008 no estaban soportadas en informe ejecutivo o directriz proveniente de un superior y, pese a esa situación, los señores Leonardo Herrera Navarrete y Juan Carlos Sánchez Casas deliberadamente ingresaron a dicho predio sin permiso alguno. 68.

Aunado a lo anterior, y a pesar de la ausencia de instrucción u orden de trabajo que dirigiera los esfuerzos de inteligencia hacia las personas que se encontraban en esa propiedad, los mencionados agentes decidieron de forma libre y espontánea llevar a cabo un plan criminal dirigido a secuestrar y extorsionar a los aquí demandantes, en aras de apoderarse de cuantiosas sumas de dinero bajo la amenaza de atentar contra la vida e integridad de las víctimas.

Precisamente, para llevar a cabo el referido plan, los militares se hicieron a la información que conocían del sector y de las familias que residían en el municipio de Rioblanco, Tolima, aprovechándose de la cercanía que tenían con la comunidad, información que poseían incluso antes de que se llevaran a cabo las tareas de inteligencia. 69.

Este último aspecto resulta de vital relevancia en tanto uno de los argumentos plasmados en el recurso de alzada, consistió en que se acreditó un vínculo inescindible con el servicio en la actuación de los agentes, en tanto los militares involucrados se aprovecharon de las tareas de inteligencia que les fueron asignadas para recabar información sobre la situación económica de las familias del sector y que fue precisamente en aprovechamiento de esa circunstancia que decidieron cometer los hechos en contra del señor González Castro y su familia; afirmación que desconoce el hecho de que el señor Sánchez Casas era oriundo del municipio de Rioblanco, Tolima, hijo de un concejal de ese ente territorial 53, y que precisamente fue su cercanía con el territorio lo que les valió a ambos agentes que fueran asignados para laborar en la Brigada Móvil No. 8. 70.

Aunado a lo anterior, la Sala no puede pasar por alto que entre los dos agentes existía un vínculo familiar, pues el señor Herrera Navarrete estaba casado con la hermana del soldado Sánchez Casas54, y que toda la familia de este último residía en el municipio de Rioblanco para el momento en que ocurrieron los hechos. Así, el vínculo familiar existente entre ambos agentes, quienes incluso fueron asignados para trabajar juntos en la Brigada Móvil No. 8, así como su conocimiento del sector debido a la cercanía con el municipio, fueron los elementos determinadores que sirvieron de base para la elaboración de un plan criminal que fue ejecutado en claro distanciamiento intencional de las funciones y servicios propios del Estado. 53 Así consta en folio 112 c. 3. 54 Se puede corroborar con la información plasmada en los folios 97, 110 y 111 c. 3.

Radicación: 73001-23-31-000-2011-00108-01 (61.742) Actor: Eliber Rozzo Garzón y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 22 71. En este sentido, llama la atención de la Sala que, en la declaración rendida en juicio oral por parte del aquí demandante, señor Eliber Rozzo, se hubiere propuesto como hipótesis del accionar delictivo de los agentes Herrera Navarrete y Sánchez Casas, que los mismos hubieren obrado en complicidad con un particular, administrador de una de las propiedades del señor Rozzo.

En cuanto concierne a este punto, se advierte que el señor Rozzo manifestó en su testimonio que unos días después de la ocurrencia de los hechos, el señor Enrique Sánchez (tío de Juan Carlos Sánchez Casas) le sugirió que el administrador de su propiedad, de nombre Melquisedec Rojas, hubiera tenido que ver con los hechos de su secuestro, pues había escuchado que los señores Sánchez Casas y Herrera Navarrete le mandaban a decir que se presentara en casa del señor Enrique Sánchez, “que ellos ya estaban en Herrera para hacer la vuelta que habían hablado en Ibagué”.

Igualmente, el señor Rozzo, en su declaración, afirmó que él conocía muy bien a la familia Sánchez Casas y específicamente al señor José Vicente Sánchez, presidente del Concejo municipal de Rioblanco y padre de Juan Carlos Sánchez Casas, y que incluso varios familiares del acusado de los hechos, habían trabajado con él, lo que implica que el soldado Juan Carlos Sánchez conocía de primera mano la situación económica del señor Rozzo y su familia. 72.

Así pues, es evidente que los agentes decidieron abandonar sus funciones y los deberes que estaban llamados a cumplir para, en empresa criminal, llevar a cabo una estrategia para perpetrar el secuestro extorsivo de dos comerciantes de la región, para cuya facilitación privaron de la libertad a sus trabajadores junto con su familia, y los hijos de estos dos, logrando vulnerar el bien preciado de la libertad personal de todos y cada uno de ellos a cambio de sendas exigencias económicas, incluso presentándose uno de los agentes encapuchado, haciéndose pasar por miembros de un grupo armado al margen de la ley para generar terror y zozobra en sus víctimas.

Para ello no se valieron de insignias, elementos ni vehículos oficiales, ni medió una instrucción u orden de trabajo que justificara sus actuaciones, por manera que, en este asunto resultó probada la determinación personal y voluntaria de los agentes en el plan criminal de secuestro extorsivo y hurto que culminó incluso en las lesiones personales de una de las víctimas, cuestión ésta evidentemente alejada de las funciones del Estado. 73.

A este respecto, se advierte que en escrito de acusación fechado del 25 de febrero de 2009 la Fiscalía concluyó (se transcribe de manera literal con eventuales errores): “De esta manera se encuentra probado que los acusados actuaron de manera mancomunada, con miras a obtener de sus víctimas un provecho económico a cambio de su libertad y en desarrollo de su iter criminis, el encargado de hacer las exigencias y la negociación era el acusado LEONARDO HERRERA NAVARRETE, quien además portaba armas de fuego cortas (2 pistolas) y realizaban actos intimidatorios como poner el cañón del arma en la cabeza de sus víctimas que hacían sobre el piso del campero.

Por su parte el acusado JUAN CARLOS SÁNCHEZ CASAS, quien también portaba dos pistolas, era el encargado de vigilar a las víctimas y realizar actos intimidatorios como poner el cañón de su arma en la cabeza de sus víctimas y jugar con una puñaleta o Radicación: 73001-23-31-000-2011-00108-01 (61.742) Actor: Eliber Rozzo Garzón y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 23 navaja en la espalda del señor ELIBER ROZO, cuando éste se encontraba boca abajo en el piso del vehículo”55. 74.

Por estos hechos, finalmente el 22 de febrero de 2012 el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Ibagué dictó sentencia en la que resolvió condenar a los señores Herrera Navarrete y Sánchez Casas a la pena principal de cuarenta y ocho años de prisión y multa de siete mil salarios mínimos legales mensuales vigentes por haber sido hallados responsables en condición de coautores de los delitos de secuestro extorsivo agravado en concurso homogéneo y sucesivo, y en concurso heterogéneo con secuestro simple agravado en concurso homogéneo y sucesivo, hurto calificado y agravado y lesiones personales dolosas56. 75.

Sin embargo, a los agentes mencionados no se les imputó abuso de función pública, tipología penal que se configura cuando “el servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan”, lo cual evidencia el desapego de las conductas desplegadas por los señores Leonardo Herrera Navarrete y Juan Carlos Sánchez Casas respecto de las funciones que el servicio a favor del Estado le imponían y, si bien este hecho no tiene la capacidad probatoria justificadora de exculpación de responsabilidad estatal, se erige como un argumento adicional que robustece la conclusión que la Sala en esta oportunidad sostiene. 76.

Asimismo, es importante precisar que tampoco se acreditó de forma alguna que la administración hubiere incurrido en falla del servicio o haya cohonestado, permitido o patrocinado –cuando menos de forma indirecta- el comportamiento de sus agentes, en tanto los superiores de los militares involucrados en los hechos, se limitaron a asignarles labores de inteligencia para la organización de una red de informantes y en este sentido se determinaron las formas en que éstos les rendirían informe sobre las actividades desarrolladas y así efectivamente se hizo, al menos en cuanto consta en este expediente. 77.

En este sentido, se advierte además, que la conducta de sus agentes no era previsible para la institución, en tanto se trataba de militares con amplia experiencia en el servicio – el sargento viceprimero Leonardo Herrera Navarrete llevaba más de 12 años en la institución, mientras que el soldado profesional Juan Carlos Sánchez Casas llevaba 4-, que habían recibido condecoraciones y felicitaciones y respecto de quienes no se registraban sanciones, investigaciones disciplinarias ni suspensiones o separaciones del cargo57. 78.

Bajo las anteriores consideraciones, no resulta acertado pretender imponer una obligación reparatoria al patrimonio público como consecuencia de un hecho nítidamente personal de dos agentes estatales, quienes, como se ha dicho, a título propio, decidieron cometer serios delitos por los cuales fueron investigados y condenados penalmente en la jurisdicción ordinaria; amén de que la parte demandante ni siquiera argumentó, ni mucho menos se ocupó de acreditar que la institución hubiera incurrido en una omisión en el deber de vigilancia de sus agentes. 55 Folios 3-27 c. 3. 56 Folios 37-63 c. 3. 57 Folios 29-36 c. 2.

Radicación: 73001-23-31-000-2011-00108-01 (61.742) Actor: Eliber Rozzo Garzón y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 24 79. Finalmente, en cuanto a la solicitud hecha por la parte demandante en el recurso de alzada sobre la valoración probatoria de la declaración rendida por el Mayor Fonseca Salcedo en el marco del proceso penal trasladado, la Sala advierte que obra en el plenario la grabación de dicho testimonio recabado en el juicio oral.

Al respecto, se advierte que su dicho reitera, en términos generales, lo depuesto en el informe rendido por el mismo Mayor sobre la misión que se les encargó a los señores Herrera Navarrete y Sánchez Casas; refirió que a los mentados militares se les asignaron radios de comunicación y dos pistolas, y se les autorizó a vestir de civiles con la intención de que realizaran sus labores de inteligencia de combate en la población de Herrera.

Asimismo, se insistió en que los agentes fueron asignados para apoyar a la Brigada Móvil No. 8 con ocasión de la cercanía que tenían con esa zona geográfica, pues ambos tenían familia que residía en el corregimiento de Herrera y el señor Sánchez Casas era oriundo de allí58. 80. Al respecto, la Sala observa que aunque su dicho da cuenta de la misión que se le encargó a los señores Herrera Navarrete y Sánchez Casas, lo cierto es que del mismo no es posible concluir que la conducta de los mentados militares hubiera tenido relación con el servicio, pues como se ha dejado suficientemente estudiado, las circunstancias modales en que se dio su accionar, permiten acreditar de manera diáfana, que la intención de los referidos militares se separó por completo de las funcionalidades del servicio y se debió en realidad a sus intereses personales de obtener ilegalmente y sin observancia de las consecuencias, las sumas de dinero que mediante violencia le exigieron a los comerciantes secuestrados, haciéndose pasar por miembros de grupos armados al margen de la ley. 81.

Así las cosas, las probanzas son contundentes en demostrar que no existió un daño causado por el Estado que obligue a emitir condena en su contra, dado que el daño sufrido por los demandantes provino del actuar exclusivo e intencional de los señores Herrera Navarrete y Sánchez Casas, de ahí que sean éstos los llamados a soportar las consecuencias patrimoniales derivadas de sus acciones, pero de ningún modo compromete a la entidad estatal a la que estaban adscritos para la época de los hechos, esto es, el Ejército Nacional. 82.

Con fundamento en las razones expuestas, se impone la confirmación de la sentencia apelada. Costas 83. La Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 58 CD del juicio oral del proceso penal obrante entre los folios 221-222 c. 3.

Radicación: 73001-23-31-000-2011-00108-01 (61.742) Actor: Eliber Rozzo Garzón y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 25

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 19 de abril de 2018.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

VF