w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUÍS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001 03 25 000 2016 00173 00 (0784-2016) Demandante: Jorge Iván Ospina Gómez Demandado: Procuraduría General de la Nación Tema: Sanción disciplinaria.
Suspensión en el ejercicio del cargo. Servidor público de elección popular. Decisión: Niega las pretensiones de la demanda. SENTENCIA DE REMPLAZO ÚNICA INSTANCIA I. OBJETO DE DECISIÓN 1. En cumplimiento de la sentencia de tutela proferida el 24 de febrero de 2025, a través de la cual la Subsección “B” de la Sección Tercera de esta Corporación amparó el derecho al debido proceso de la Procuraduría General de la Nación,1 esta Sala de Decisión procede a dictar la sentencia de reemplazo dentro del proceso de la referencia. Pretensiones de la demanda. 2.
Con la demanda se solicitó: 3. Anular el fallo disciplinario de 29 de diciembre de 2014, a través del cual la Procuradora General de la Nación (E) sancionó al actor con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 2 meses, conmutable con dos salarios básicos mensuales recibidos al tiempo de comisión de la falta, en caso de no encontrarse en el ejercicio del cargo. 4.
Nulitar el Auto calendado 24 de septiembre de 2015, mediante el cual el Procurador General de la Nación confirmó en sede de reposición la anterior providencia. 5. A título de restablecimiento del derecho, se peticionó declarar que el demandante no es responsable de la falta disciplinaria que le fue endilgada. Hechos que fundamentan la demanda 1 Providencia emitida dentro del expediente 11001-03-15-000-2024-04153-00 (acumulado); 11001-03-15- 000-2024-03980-00; 11001-03- 15-000-2024-04285-00 y 11001-03-15-000-2024-05727-00, C.P. Dr. Alberto Montaña Plata.
Notificada el 4 de marzo de 2025. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001 03 25 000 2016 00173 00 (0784-2016) Demandante: Jorge Iván Ospina Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 6. Con ocasión al convenio 242 de 2010, suscrito entre el municipio de Santiago de Cali y el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte y la Gestión Social, la Procuraduría General de la Nación abrió investigación disciplinaria en contra del actor -quien fungió como alcalde de esa ciudad durante el periodo 2008-2011-, por la comisión de la falta disciplinaria gravísima contenida en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.2 7.
Esa investigación concluyó con los actos administrativos que ahora se enjuician, decisiones en las que se erigió como fundamento principal el hecho según el cual la modalidad de contratación empleada no devenía procedente, en atención a que el fondo mixto no se comprometió a efectuar ningún aporte, por lo que es clara la elusión de los procedimientos de selección objetiva. 8.
La aludida conclusión desconoció que en el clausulado de ese convenio el citado fondo mixto se comprometió a «[a]portar los recurso (sic) gerenciales, de asesoría, de interventoría técnica, administrativa y financiera que disponga garantizar su disponibilidad para la ejecución del presente convenio», lo cual desestima el argumento central en que se sustentó la sanción disciplinaria. 9.
El convenio censurado se ajustó a los parámetros del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, pues en él se condensó el acuerdo de voluntades de dos entes oficiales cuyo fin principal fue la concreción de obras de interés común, mediante la realización de aportes bilaterales. 10. Las decisiones demandadas fueron emitidas desconociendo las normas que rigen la acción disciplinaria, en claro desmedro del derecho al debido proceso del accionante.
Fundamentos de derecho 11. Para el abogado censor, los actos administrativos sancionatorios infringieron las siguientes disposiciones: • Artículo 29 de la Constitución Política. • Artículos 5, 13, 20 y 23 de la Ley 734 de 2002. 12. Con tales fines, arguyó que el soporte central de las decisiones demandadas fue desvirtuado con el clausulado contractual, en tanto se evidenció que el fondo mixto ejecutó labores gerenciales, de asesoría y de interventoría técnica, financiera y administrativa.
En consecuencia, la imposición de la sanción disciplinaria: 2 El numeral en cita dice a la letra lo siguiente “31. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley|”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001 03 25 000 2016 00173 00 (0784-2016) Demandante: Jorge Iván Ospina Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 i) Desconoció que el accionante no afectó el deber funcional, porque el convenio celebrado se fundó en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998. ii) Pasó por alto que ese acuerdo de voluntades contaba con los debidos soportes técnicos y jurídicos, por lo que no era procedente endilgar dolo o culpa en la conducta desplegada. iii) Desatendió los principios de justicia y prevalencia de los derechos sustantivos que guían la actuación disciplinaria. iv) Omitió el cumplimiento y verificación de los requisitos que estructuran la falta disciplinaria y; v) Por ende, vulneró el debido proceso del accionante.
TRAMITE PROCESAL 13. De la aceptación del impedimento al consejero Rafael Francisco Suárez Vargas.3 A través de providencia de 23 de febrero de 2017,4 esta unidad judicial aceptó el aludido impedimento y, en consecuencia, separó del conocimiento de este asunto al citado consejero de Estado. 14. Inadmisión de la demanda. Por auto de 4 de julio de 20175 se inadmitió la demanda.
Posteriormente, y previa corrección de los yerros advertidos, mediante proveído calendado 27 de octubre de ese año,6 se requirió al demandante el aporte en cd´s de los traslados de la demanda. 15. Admisión de la demanda – Solicitud de medida cautelar. Mediante providencia fechada 30 de mayo de 2018,7 se admitió la demanda. En esa misma fecha, el despacho corrió traslado a la parte demandada del escrito contentivo de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos enjuiciados.8 Posteriormente, mediante auto de fecha 2 de abril de 2019,9 se denegó esa petición al evidenciar que el solicitante no satisfizo con suficiencia el concepto argumentativo frente a la vulneración de las normas invocadas. 16.
Contestación de la demanda. Dentro de la oportunidad legal, la Procuraduría General de la Nación contestó la demanda10 oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Señaló, de manera general, que los argumentos planteados en el concepto de violación no ofrecen razones claras de infracción de las normas citadas como sustento de la nulidad solicitada.
En ese orden, 3 Folios 136 del cuaderno principal. 4 Folio 138 y reverso del mismo cuaderno. 5 Folio 145 y reverso del cuaderno principal. 6 Folio 158 ejusdem. 7 Folios 164-165 ibid. 8 Folio 8 cuaderno de medidas cautelares. 9 Folio 16 cuaderno medidas cautelares. 10 Folios 308 a 326 del cuaderno principal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001 03 25 000 2016 00173 00 (0784-2016) Demandante: Jorge Iván Ospina Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 durante su intervención se pronunció frente a cada uno de los cargos invocados así: 17.
No se violaron los artículos 5 y 23 de la Ley 734 de 2002, pues en el pliego de cargos se explicaron con suficiencia las razones que determinaron la responsabilidad del actor y, además, se determinaron las normas que fueron violadas con su conducta -art. 123 C.P.; 2 y 5 de la Ley 1150 de 2007; art. 95 de la Ley 489 de 1998 entre otras-.
Por ende, dentro del proceso disciplinario se probó que la figura contractual empleada no era procedente, en razón a que el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte y la Gestión Social no realizó ningún aporte, pero si cobró los costos de administración, lo que de suyo vulneró los principios de la función administrativa y de la contratación estatal. 18.
No se infringió el artículo 13 ejusdem, en tanto las pruebas adosadas a la actuación llevaron al operador disciplinario a concluir que la conducta reprochada al demandante fue cometida con culpa grave -a diferencia de lo predicado en el pliego de cargos-. Además, se atendieron y valoraron las circunstancias que rodearon la suscripción del convenio, tales como la responsabilidad funcional de otras dependencias de la administración, los estudios técnicos y jurídicos y los diversos convenios suscritos entre el municipio de Santiago de Cali con el señalado fondo mixto.
A partir de allí se concluyó que el demandante no observó la debida diligencia en la concreción del negocio jurídico, por lo que al no detectarse ninguna causal eximente de responsabilidad, es dable concluir que la conducta estuvo bien tipificada. 19. Es imposible emitir un pronunciamiento frente al cargo de vulneración del artículo 20 ibid., dada la ausencia de un claro concepto de argumentativo. 20.
No se violó el debido proceso, pues la adecuación típica de la conducta se ajustó a los parámetros legales que rigen la materia, pues en el proceso disciplinario se acreditó que las acciones del otrora alcalde contrariaron los principios de la contratación estatal relacionados con la transparencia y selección objetiva. 21. Audiencia inicial – pruebas y alegatos de conclusión. El 27 de mayo de 2019 se celebró la audiencia inicial en la que se fijó el litigio en los siguientes términos: “procede declarar o no la nulidad de los actos administrativos demandados, por ser presuntamente violatorios de los artículos 5, 13, 20, 23 de la Ley 734 de 2002 y 29 de la constitución Política de Colombia”. 22.
En esa misma oportunidad, se requirió a la entidad accionada el envío de los antecedentes administrativos de los actos cuestionados. Posteriormente, en auto de fecha 24 de septiembre 2021, se corrió traslado a las partes y al agente del ministerio público para la presentación de sus alegatos de conclusión y concepto de fondo respectivamente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001 03 25 000 2016 00173 00 (0784-2016) Demandante: Jorge Iván Ospina Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 23. Dentro de esta oportunidad intervinieron las partes reiterando los argumentos expuestos en la demanda y su respectiva contestación.11 Por su parte, el Agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación rindió concepto de fondo por fuera de la oportunidad de ley.12 CONSIDERACIONES 24.
Competencia. Esta Sala de Subsección es competente para dictar sentencia de única instancia dentro del proceso de la referencia, de conformidad con el numeral 213 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011. 25. Problema jurídico. Consiste en determinar si ¿Los actos administrativos demandados infringieron los artículos 5, 13, 20, 23 de la Ley 734 de 2002 y 29 de la Constitución Política de Colombia o, por el contrario, están ajustados a las normas y procedimientos que regulan la materia? Normas y jurisprudencia aplicable al asunto.
Los elementos que estructuran la responsabilidad disciplinaria. La tipicidad. 26. Según lo establecido en el artículo 16 de la Ley 734 de 2002, el derecho disciplinario detenta una doble funcionalidad, pues no solo busca prevenir sino también corregir todas aquellas conductas que afectan la buena marcha de la administración pública y, de contera, garantizar la efectividad de los fines y principios previstos en la Constitución Política, la ley y demás instrumentos que conforman el ordenamiento jurídico.14 27.
Para alcanzar esos objetivos, en el artículo 23 ibidem se concibió la falta disciplinaria como «[…] la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de 11 Ver índices 66 y 67 respectivamente de la plataforma de SAMAI. 12 Ver índice 69 ejusdem. El término con que contaba para estos fines feneció el 2 de noviembre de 2021. 13 A fecha de la presentación de la demanda y antes de las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021, el artículo en cita dictaba lo siguiente: «Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 2. […] También conocerá de las demandas que en ejercicio de la indicada acción, y sin atención a la cuantía se promuevan en contra de los actos expedidos por el Procurador General de la Nación en ejercicio del poder disciplinario y las demás decisiones que profiera como supremo Director del Ministerio Público». 14 En sentencia C-030 de 2012, la Corte Constitucional expresó «En cuanto al objetivo del derecho disciplinario, la jurisprudencia constitucional ha destacado que es el de controlar y vigilar el buen desempeño de los servidores públicos en el ejercicio de la función pública, a través de la regulación de su comportamiento en lo referente al ejercicio de su cargo o función, “…fijando los deberes y obligaciones de quienes lo integran, limitando el alcance de sus derechos y funciones, consagrando prohibiciones y previendo un estricto régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, que al ser desconocidos, involucran, si es del caso, la existencia de una falta disciplinaria, de sus correspondientes sanciones y de los procedimientos constituidos para aplicarlas”» (Resalta la Sala) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001 03 25 000 2016 00173 00 (0784-2016) Demandante: Jorge Iván Ospina Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento». 28.
Por consiguiente, la configuración de la falla disciplinaria demanda la existencia previa de un catálogo de derechos, deberes y funciones, así como de los regímenes de prohibición, inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses. 29. A esta preexistencia, fruto del debido proceso y del principio de legalidad se le denomina «tipicidad»15 e implica la determinación completa, clara e inequívoca por parte del legislador, de las conductas a sancionar, de modo que se les permita a sus destinatarios conocer con anterioridad las acciones y omisiones prohibidas y, además, las sanciones que amerita su realización. En sentencia C-030 de 2012,16 la Corte Constitucional expresó: «En relación con este principio, la jurisprudencia constitucional ha precisado que hace parte esencial del principio ‘nullum crimen, nulla poena sine lege’, de manera que se exige que “la abstracta descripción que tipifica el legislador con su correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita que su destinatario conozca exactamente la conducta punitiva; en principio se debe evitar pues la indeterminación para no caer en una decisión subjetiva y arbitraria”.
Así mismo, ha expresado que con base en este principio “el legislador no solo esta obligado a describir las conductas que califica como hechos punibles o infracciones disciplinarias, sino además a hacerlo de forma completa, clara e inequívoca, de manera que permita a sus destinatarios tener certidumbre o certeza sobre los comportamientos ilícitos, es decir, de saber con exactitud hasta donde llega la protección jurídica de sus propios actos o actuaciones». 30.
Corolario, la «tipicidad», además de exigir del legislador su determinación completa, clara y concreta, también demanda del respetivo operador disciplinario un juicio lógico – jurídico riguroso, en orden a precisar si la conducta investigada se subsume íntegramente en la descripción legal concebida como falta. 31. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede en el derecho penal, en el que las conductas delictivas están taxativamente fijadas por el legislador, en el campo del derecho disciplinario ha sido imposible catalogar todos los comportamientos constitutivos de fallas.
Por tanto, se ha autorizado y validado el uso de tipos abiertos y/o en blanco en orden a garantizar la precisión típica frente al proceder del servidor público, mediante la remisión a un conjunto sistemático de normas que regulan la respectiva función pública y, además, establecen los deberes y prohibiciones que deben ser respetados durante su ejercicio, so pena de las sanciones dimanadas de su incumplimiento. 15 En el artículo 4 del CDU se establece «El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización.» 16 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001 03 25 000 2016 00173 00 (0784-2016) Demandante: Jorge Iván Ospina Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 32. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la providencia que se viene citando, expresó: «[…] 5.5 En relación con la primera de las diferencias mencionadas, esta Corporación ha admitido la validez, desde el punto de vista constitucional, de que las normas que fijen deberes o faltas disciplinarias constituyan “tipos abiertos” o “conceptos jurídicos indeterminados”.
(i) El concepto jurídico de “tipos abiertos” hace referencia a “aquellas infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos.
Así, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria”17 […] 33. En consecuencia, el concepto jurídico de tipos abiertos en materia disciplinaria hace referencia a una regulación genérica con una textura normativa abierta que, por tanto, requiere de un complemento normativo para su interpretación y aplicación, y en consecuencia remite, para su determinación en concreto, a aquellas normas que consagren los deberes, obligaciones, mandatos o prohibiciones para los diferentes servidores públicos. 34.
Por su parte, frente a los llamados “tipos en blanco”, ha considerado la Corte que se ajustan al principio de tipicidad y son admisibles constitucionalmente, en los casos en que el correspondiente reenvío normativo permita al operador jurídico establecer y determinar inequívocamente el alcance de la conducta reprochable y de la sanción correspondiente.18 Así, en principio es válido el establecimiento de tipos disciplinarios que ostentan un grado de determinación menor que los tipos penales, sin que ello signifique que la imprecisión definitiva en la descripción de la conducta sancionable conduzca a la violación del principio de tipicidad.19 35.
Así mismo, ha sostenido la jurisprudencia de esa Corte que las razones constitucionales que justifican la validez de los tipos en blanco o abiertos en el derecho disciplinario, se encuentra en la necesidad de salvaguardar el principio de eficiencia de la función pública, consagrado en el artículo 209 Superior. 36. En este sentido, esa Corporación ha reconocido que «se justifica este menor requerimiento de precisión en la definición del tipo disciplinario por el hecho que de asumir una posición estricta frente a la aplicación del principio de tipicidad en este campo llevaría simplemente a transcribir, dentro de la descripción del tipo disciplinario, las normas que consagran los deberes, 17 Sentencias C-404 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y;
C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 18 Ver Sentencias C-127 de 1993 y C-599 de 1999. M.P Alejandro Martínez Caballero. 19 Ver Sentencia C-796 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001 03 25 000 2016 00173 00 (0784-2016) Demandante: Jorge Iván Ospina Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 mandatos y prohibiciones aplicables a los servidores públicos”,20 y que “exigir una descripción detallada en la ley disciplinaria de todos los comportamientos susceptibles de sanción, conduciría en la práctica a tener que transcribir todo el catálogo de deberes, mandatos y prohibiciones que se imponen a los servidores públicos en las distintas normas jurídicas, traduciéndose dicha exigencia en un obstáculo para la realización coherente, ordenada y sistemática de la función disciplinaria y de las finalidades que mediante ella se pretenden, cuales son, “la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado” […]».21 37.
Todo lo anterior demanda por parte del operador disciplinario el despliegue de un juicio de adecuación típica enmarcado dentro del principio de razonabilidad, en el que se empleen criterios lógico-jurídicos que le permita determinar con claridad y certeza y a partir de las remisiones normativas pertinentes, la existencia de la falta censurada.
La ilicitud sustancial. 38. Se afirmó en el acápite anterior que el carácter preventivo y correctivo del derecho disciplinario persigue la buena marcha de la administración y la concreción de los fines y principios que inspiran a la organización estatal. 39. De ahí que, para el cumplimiento de esos propósitos surja como deber de todos los servidores públicos y particulares en ejercicio de funciones oficiales, el avenimiento a las obligaciones que sus empleos demandan y el respeto de los pilares que irrigan la función administrativa. 40.
No en vano la Constitución Política prescribe que «[n]o habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento» y que «[n]ingún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben».22 41. Así entonces, cuando se evidencia el incumplimiento de esas obligaciones y/o la realización de una conducta u omisión que interfiere con el ejercicio adecuado de la función pública, nace la infracción del deber funcional que reprocha la ley disciplinaria.
Por eso, en el artículo 6.° de la Ley 734 de 2002 se establece que «La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna». 42. En este escenario, resulta oportuno precisar que la ilicitud sustancial no requiere para su configuración la vulneración de un bien jurídico tutelado «como sucede en el derecho penal» o, lo que es lo mismo, que la conducta reprochada produzca en el plano material un resultado nocivo o dañino frente a ese bien, por cuanto, en palabras de la Corte Constitucional: 20 Sentencia T-1093 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 21 Sentencia C-948 de 2002.
M.P. Álvaro Tafur Galvis y Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiterado en la Sentencia C-762 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 22 Artículo 122. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001 03 25 000 2016 00173 00 (0784-2016) Demandante: Jorge Iván Ospina Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 «Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta».23 43.
En otras palabras, y a diferencia de lo que sucede en el campo del derecho penal, en el derecho disciplinario solo basta acreditar que con la conducta reprochada se afectó injustificadamente el ejercicio de la función que constitucional y legalmente le fue asignada al servidor público y, junto con ella, la buena marcha de la administración. En sentencia C-452 de 2016, la Corte concluyó: «En términos del fallo citado “[e]n el derecho disciplinario, el contenido de injusticia de la falta se agota en la infracción de los deberes funcionales que le asisten al sujeto disciplinable, es decir, en el desenvolvimiento de actos funcionales sin estricto apego al principio de legalidad que regula sus actos.
Entonces, como la imputación disciplinaria no precisa de la vulneración de un bien jurídico, entendida tal vulneración como causación de un daño concreto o como la producción de un resultado materialmente antijurídico, no es posible afirmar la concurrencia de una persona afectada con la comisión de la falta. De allí que, en estricto sentido, en el proceso disciplinario no exista una persona afectada con la comisión de la ilicitud disciplinaria y que no sea posible legitimar a una persona para que intervenga en el proceso planteando un interés directo y alentando unas pretensiones específicas.
Es decir, en el proceso disciplinario no hay víctimas y ello es consecuente con la índole de la imputación que en él se formula.» 44. En consecuencia, la ilicitud sustancial se erige como límite a este derecho sancionador y, a la vez, como justificante de la falta. Por ejemplo, si la conducta reprochada no guarda relación con el deber funcional propio del servidor público, habrá que pregonarse la inexistencia del ilícito disciplinario.
En cambio, si se prueba la infracción de los deberes y obligaciones que funcionalmente se encuentran a cargo del funcionario, contrariando el buen funcionamiento de la administración pública, se configurará la ilicitud sustancial. La culpabilidad. 45. En cuanto a este elemento de la responsabilidad disciplinaria, el artículo 13 de la Ley 734 de 2002 estableció que «[e]n materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.
Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa». 46. Ello significa que el operador disciplinario debe examinar la conducta reprochada, en orden a establecer si la misma fue ejecutada con dolo, esto es, «cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción… y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción … ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada 23 Sentencia C-948 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001 03 25 000 2016 00173 00 (0784-2016) Demandante: Jorge Iván Ospina Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 al azar»;24 o con culpa gravísima o grave, frente a las que el parágrafo del artículo 44 ibid. instituyó «[h]abrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.
La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones». 47. En sentencia de 6 de febrero de 2020, esta Subsección,25 en cuanto a la estructura general de la responsabilidad disciplinaria, expresó: «La responsabilidad disciplinaria surge cuando se comprueba la concurrencia de ciertos elementos sistemáticamente organizados entre sí. Esto, se expresa en una estructura que ha sido construida dogmáticamente desde la doctrina a partir de cinco categorías a saber: (i) la capacidad, (ii) la conducta, (iii) la tipicidad, (iv) la ilicitud sustancial y (v) la culpabilidad.
A su vez, las cinco categorías que se acaban de enunciar pueden subdividirse a partir de tres juicios diferentes: (i) el juicio de adecuación para determinar la tipicidad; (ii) el juicio de valoración para definir la ilicitud sustancial; y (iii) el juicio de reproche para analizar la culpabilidad. Respecto del primer juicio, es necesario que previamente se determinen: la capacidad del sujeto disciplinable desde su condición como servidor público o particular en ejercicio de funciones públicas (capacidad formal), y su imputabilidad (capacidad material); además de las circunstancias de hecho relativas a la conducta, las cuales deben demostrarse con las pruebas practicadas en el procedimiento sancionatorio.
De allí, la adecuación típica debe realizarse con la confrontación del comportamiento probado y el texto legal que consagre la falta disciplinaria. Si el primer juicio arroja que un sujeto disciplinable e imputable, con su conducta cometió una falta disciplinaria tipificada en la ley, debe pasarse al segundo, relativo a la valoración sobre la ilicitud sustancial.
Esta, de acuerdo con lo consagrado en los artículos 4 de la Ley 1015 de 2006 y 5 del Código Disciplinario Único, se configura cuando la conducta tipificada como falta afecte el deber funcional sin justificación alguna. […] Ahora bien, a diferencia del derecho penal, para que se configure una infracción disciplinaria no es necesario un resultado lesivo o dañino a un bien jurídico o al Estado, sino que se exige el quebrantamiento sustancial injustificado de los deberes funcionales encargados al servidor público, que afecten los valores o principios de la función pública, y la consecución de los fines de la organización política. […] Finalmente, el juicio de reproche en sede de culpabilidad, debe realizarse a partir de la verificación del nexo psicológico entre el autor de la falta y la conducta desplegada para su consumación, esto es, si el sujeto disciplinable actuó con dolo o culpa y, además, si le era exigible un comportamiento diverso al que efectivamente materializó en la realidad […]» 24 Artículo 22 de la Ley 599 de 2000. 25 Expediente radicado interno 3003-2017, C.P. William Hernández Gómez.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001 03 25 000 2016 00173 00 (0784-2016) Demandante: Jorge Iván Ospina Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 El control judicial integral frente a los actos administrativos sancionatorios. 48. En sentencia de 9 de agosto de 2016, la Sala Plena de esta Corporación, al resolver la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la ciudadana Piedad Esneda Córdoba Ruíz en contra de la Procuraduría General de la Nación, luego de referenciar las tesis que a lo largo de los tiempos fijaron los criterios para el ejercicio del control judicial sobre las decisiones disciplinarias,26 unificó la jurisprudencia para pregonar que, en adelante, dicha revisión sería «integral», con lo que se debía superar el simple examen de legalidad para arribar a un análisis sustancial y profundo que contrastara la decisión sancionatoria con la Constitución Política y la ley, teniendo como norte derechos fundamentales.27 En esa providencia se puede leer lo siguiente: «Alcance del control judicial integral.
En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral. Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva». 49.
Por consiguiente, el fruto de esa decisión, el control judicial integral orbita sobre: i) las causales de nulidad del artículo 137 del CPACA y, además, 26 i) La intangibilidad relativa e implícita de la decisión disciplinaria administrativa, fundada en la justicia rogada y la deferencia especial [Ley 167 de 1941]; ii) La intangibilidad relativa explícita y deferencia especial respecto de la decisión disciplinaria administrativa [Sentencia C-197 de 1999]; iii) El control jurisdiccional sobre las decisiones disciplinarias es pleno, en la medida en que se desborden los límites impuestos por la Constitución Política y la ley; en caso contrario, la sede judicial no se erige en una tercera instancia de debate [Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 11 de diciembre de 2012, expediente radicado 2005-00012, C.P. Gerardo Arenas Monsalve] y; iv) El aludido control jurisdiccional es pleno e integral y no se encuentra limitado por los argumentos planteados en la demanda, ni por cortapisas a la competencia del juez contencioso [Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 26 de marzo de 2014, radicado interno 0263-2013, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren]. 27 Como sustrato de esa nueva tesis, se invocaron las siguientes: i) la potestad disciplinaria, al pertenecer al campo del ius punendi, amerita la intervención del juez administrativo, en orden a verificar su ajuste a la Constitución Política y la ley, y el respeto de los principios de racionalidad y dignidad humana; ii) A nivel convencional [CADH] y constitucional, los ciudadanos deben contar con recursos judiciales idóneos y efectivos no solo para garantizar la protección de sus derechos, sino también para remediar las eventuales violaciones a los mismos; iii) la finalidad para la que fue instituida la jurisdicción de lo contencioso administrativo «preservación del orden jurídico y efectividad de los derechos previstos en la constitución y la ley» también cobija a las decisiones disciplinarias, pues son expresión de la actuación administrativa sujeta al control judicial a ella atribuido y; iv) las decisiones de esta naturaleza no son equiparables a las proferidas por los jueces de la República.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001 03 25 000 2016 00173 00 (0784-2016) Demandante: Jorge Iván Ospina Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 cualquiera otra conexa con los derechos fundamentales; ii) la valoración de las pruebas recaudadas; iii) los principios rectores de la ley disciplinarias; iv) el principio de proporcionalidad; v) la ilicitud sustancial.
El derecho constitucional al debido proceso en las actuaciones disciplinarias. 50. El artículo 29 superior establece que «[e]l debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas»; dentro de estas últimas se encuentra la actuación disciplinaria, en tanto es expresión de esa naturaleza. 51. Así entonces, el aludido principio constitucional demanda la preexistencia de un conjunto de etapas y garantías para la protección de los derechos y la aplicación concreta y correcta de la justicia, en todas aquellas en las que se adjudiquen derechos y/o se impongan obligaciones y sanciones, de modo tal que el ciudadano no se vea sorprendido por la autoridad que dirige ese procedimiento y/o por los demás intervinientes en el mismo.
Sobre el particular, esta Subsección, en sentencia del 11 de junio de 2020,28 concluyó: «4.1.1.1 Debido proceso disciplinario - aplicación de la garantía fundamental a la presunción de inocencia El debido proceso es un derecho de rango superior que busca la protección de las garantías que instituye el ordenamiento jurídico a favor de quienes se ven llamados a hacer parte de una actuación judicial o administrativa.
En efecto, el proceso disciplinario es un trámite de naturaleza administrativa, por lo que las partes que en él intervienen se encuentran provistas de tales amparos a lo largo de todas sus etapas. Al respecto, es pertinente señalar que el derecho al debido proceso goza de una naturaleza dual, la cual se manifiesta en una perspectiva formal y otra, material.
La primera se refiere a las ritualidades legalmente establecidas, como son las etapas que deben surtirse, los términos que han de cumplirse, las oportunidades de actuación procesal, entre otras. Por otro lado, su dimensión material alude a las garantías sustanciales en las que se proyectan esas formalidades, entre las cuales pueden destacarse el principio de publicidad, la doble instancia, la presunción de inocencia, la imparcialidad, el non bis in idem y el derecho a contradecir las pruebas, entre muchas otras». 52.
Precisado todo lo anterior, procede la Sala a revolver el interrogante planteado en acápite anterior. Caso concreto. 53. Interrogante único: ¿Los actos administrativos demandados infringieron los artículos 5, 13, 20, 23 de la Ley 734 de 2002 y 29 de la Constitución Política de Colombia o, por el contrario, están ajustados a las normas y procedimientos que regulan la materia? 28 Expediente con radicado interno 2838-2019, C.P. William Hernández Gómez.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001 03 25 000 2016 00173 00 (0784-2016) Demandante: Jorge Iván Ospina Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 54. En orden a resolver el citado cuestionamiento, la Sala pasa a examinar los siguientes: El pliego de cargos. 55.
Mediante proveído del 24 de febrero de 2014,29 la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, al evaluar la investigación adelantada en contra del demandante, expresó: «[…] 4.1. Cargo único imputado a Jorge Iván Ospina Gómez. – 4.1.1. Descripción de la conducta. El disciplinable puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria por incurrir en la falta descrita en el numeral 31 del artículo 48 del CDU, al utilizar la modalidad de contratación directa para celebrar, en el periodo comprendido entre el 13 de julio de 2009 y el 27 de septiembre de 2010, los convenios interadministrativos de cooperación Nos. 103, 347 y 242 suscritos con el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte y la Gestión Social, pese a que por los objetos de los acuerdos de voluntades, tal modalidad no era jurídicamente aplicable, en tanto el Fondo no se comprometió a efectuar ningún aporte, pero si acordó el cobro de costos de gerencia por llevar a cabo procesos de escogencia de contratistas, sirviendo como intermediario de los verdaderos ejecutores de las obras, participando el señor Ospina de esta manera, en la elusión de los procedimientos públicos selectivos públicos debió haber adelantado dada la cuantía de las obras a construir y los bienes a suministrar.
Con la conducta atribuida el disciplinado pudo haber Incurrido en el desconocimiento de los principios de transparencia, selección objetiva, economía y responsabilidad […]» 56. Luego de ello, el órgano de control referenció las pruebas que sustentaron la imputación del cargo, dentro de las que se encuentra el convenio 242 de 2010, su acta de inicio, el otrosí, el acta de liquidación y, particularmente, los contratos que el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte celebró en cumplimiento de las obligaciones contenidas en ese convenio, ellos son: «[…] CONVENIO 242-10 Número de contrato Fecha Objeto Contratista Valor FM SDR PG CO 09 02/05/ 2011 Redes eléctricas incluye sistema de iluminación interior, sistema de iluminación del campo de juego.
Suministro e Instalación de equipos eléctricos, subestación y transformadores de las tribunas oriental y occidental. Redes de baja y media tensión. En cumplimiento de la norma RETIE, RETILAP y CONSORCIO REFORZAMIENTO IM 4,933,307,762 29 Folios 197 y siguientes del cuaderno 1 anexo del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001 03 25 000 2016 00173 00 (0784-2016) Demandante: Jorge Iván Ospina Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 regulaciones establecidas del sistema por la empresa local prestadora del servicio.
PAGO 29904473 facturas 002-003- 004-005- 006 01/08/ 2011 Compra aires acondicionados estadio olímpico Pascual Guerrero. FORERO Υ FORERO INGENIERÍA SAS 41,956,319 Factura No- 658350 30/09/ 2011 Pago de ventiladores para solucionar el calentamiento de las plantas de emergencia evacuando gases de la subestadicón (sic) tribuna oriental estadio Pascual Guerrero ENFRIAR SAS 6,365,500 Factura No A 00003807 12/08/ 2011 Pago de fijación del monumento al poeta Pascual Guerrero on el estadio Pascual Guerrero tribuna occidental.
FIJACIONES Y MONTAJES TÉCNICOS DE COLOMBIA SAS 1,463,432 Orden de compra FMSDR PG CO 29 26/08/ 2011 Evaluación del riesgo por rayos, elaboración de diseños de apantallamiento contra rayos, construcción de apantallamiento según diseño anterior (sistema de captación, sistema de bajantes y puesta a tierra). Estudio de equipotencialidad de la estructura metálica y resistencias de puesta a tierra de la malla existente para el estadio olímpico Pascual Guerrero.
SOLUCIONES ESPECIALIZADAS DE INGENIERÍA 46,720,911 FM SDR EPG 75 196 2011 16/07/ 2011 Alquiler y operación durante un mes de dos plantas eléctricas insonorizadas con capacidad de 400 Kw, cada una, suministro e instalación de un equipo de sincronismo GENCOM de 650 AMP. Para las plantas, alquiler tanque de combustible de 500 galones a partir del 28 de Julio de 2011 y suministro y operación de un banco de pruebas para el día 16 y 17 de julio de 2011 para ol mundial sub 20 de la FIFA Colombia 2011 que se llevará a cabo en el estadio Pascual Guerrero.
MOTO PLANTAS BRISTOL SAS 51,378,542 Orden de servicio FM EPG 196- 2011 16/07/ 2011 Alquiler de contenedores tipo oficina para las unidades móviles de transmisiones de televisión. Mundial sub 20 de la FIFA METALSA SA 2,041,600 Factura de venta 4407 28/07/ 2011 Alquiler por un mes de una UPS plus 18 de 20KVA con entrada trifásica 208V/208V/120V/120V y dos bancos con 40 baterías cada una para autonomía de una hora MICOL SA 4,930,000 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001 03 25 000 2016 00173 00 (0784-2016) Demandante: Jorge Iván Ospina Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 Factura de venta 14722 30/09/ 2011 Pago de material para TV compound.
CARLOS ALBERTO GARCÍA 111,112 FM SDR PG PS 196- 40-2011 08/06/ 2011 Perforación de un pozo profundo en 8 1/2" hasta 80 m con ampliación a 12 1/4" hasta 80 m. Incluyendo toma de registro eléctrico, prueba de bombeo de 24 hrs con bomba sumergible y 60 ML de tubería de PVC RDE 21 para pozo de 8" y 20 ML de filtro de PVC RDE de 21 para pozo de 8" en el estadlo Pascual Guerrero." EDUARDO BALANTA SANCHEZ 45,904,000 Orden de pago a proveedor 001-OP- 010059 21/10/ 2011 Construcción de drenajes de aire acondicionado oficina FIFA occidental lado sur.
Oficina periodismo- Occidental lado norte. Construcción de instalación tubería galvanizada para tanque llenado tanque agua potable y suministro de slamesa en bronce Instalada en la fachada de la tribuna occidental. JORGE ARNULFO LOURIDO CASTRO 6,017,760 Cuenta de cobro NCC- 1-02-06- 2011 02/06/ 2011 Suministro e instalación de los equipos de bombeo estadio Pascual Guerrero.
NEUTRON INGENIERIA EU 59,171,407 FM EPG 102 196 2011 06/05/ 2011 Orden de servicio por la inspección de tuberías de alcantarillado pluvial en tribuna occidental con equipo vactor en el estadio pascual Guerrero TECNO DUCTOS LTDA 4,090,000 IMPUESTOS Y DESCUENTOS MUNICIPIO SANTIAGO DE CALI 210,000,000 INTERVENTORIA OBRA 335,504,000 MANEJO TECNICO FONDO MIXTO 231,600,000 TOTAL EJECUTADO Y LIQUIDADO 5,999,496,265 LIQUIDACIÓN FINAL CONVENIO VALOR TOTAL DEL CONVENIO 6,000,000,000 VALOR TOTAL EJECUTADO Y LIQUIDADO 5,999,496,265 SALDO FINAL CONVENIO 503,735 […]» 57.
Como -normas presuntamente violadas-, en el pliego de cargos se mencionaron las siguientes: artículo 123 de la Constitución Política; artículos 2.° y 5.° de la Ley 1150 de 2007; artículo 95 de la Ley 489 de 1998; artículo 24, 25 y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001 03 25 000 2016 00173 00 (0784-2016) Demandante: Jorge Iván Ospina Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 26 de la Ley 80 de 1993; artículos 23, 48 numeral 31 y 35 numeral 1.° de la Ley 731 de 2002 CUD y el artículo 70 de la Ley 181 de 1995. 58.
Al describir la conducta reprochada, desarrollar el concepto de violación y analizar las pruebas de apoyo, el operador disciplinario manifestó: «[…] Los objetos de los convenios antes relacionados involucran obras que pretenden adecuar del estadio Pascual Guerrero a las exigencias de la FIFA para la celebración del mundial sub20 de futbol 2011 a saber: […] la reposición y/o extensión de redes de servicios públicos domiciliarios (convenio 242-10) […] Estima esta delegada que se trata de contratos de obra y de suministro, que considerando la cuantía30 de las intervenciones y bienes a adquirir, según los objetos de los convenios antes mencionados, exigía que la alcaldía de Cali llevara a cabo las respectivas licitaciones (art 2 ley 1150 de 2007), con el fin de escoger objetivamente a los contratistas que presentaran las ofertas más favorables para la entidad.
No obstante lo anterior, y a través de la modalidad de contratación directa identificada como convenio interadministrativo (literal C numeral 4 artículo 2 Ley 1150 de 2007), la alcaldía de Cali representada por el señor Jorge Iván Ospina al parecer eludió las licitaciones que en los términos de la Ley 1150 le correspondía llevar a cabo, toda vez que los acuerdos […] 242 de 2010 que convenios de cooperación, en tanto no hubo aporte alguno del Fondo, pero si se pudo demostrar el pago a esta última entidad a costos de administración o gerencia, para que el Fondo adelantara procedimientos de selección de contratistas.
Cooperar, de acuerdo al diccionario de la real academia de la lengua, involucra 'obrar juntamente con otro u otros con un mismo fin". En materia de contratación interadministrativa, el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 prevé lo siguiente respecto a la asociación entre entidades públicas:
ARTICULO
95. ASOCIACION ENTRE ENTIDADES PÚBLICAS. <Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.
Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de sus entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuáles proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal.
Bajo la fórmula de AUNAR ESFUERZOS no es viable la inclusión de cualquier clase de participación de una entidad pública, y menos en este caso, en el cual la participación del Fondo en los convenios 103 y 347 de 2009 y 242 de 2010, generaría unos gastos adicionales para el proyecto, representados en los costos operativos o de gerencia que cobraría dicha entidad, por llevar a cabo unos procedimientos de selección de contratistas, que en virtud del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, le correspondía llevar a cabo directamente a la alcaldía de Cali mediante procesos públicos selectivos. 30 En el documento se cita a pie de página lo siguiente: «De acuerdo con el presupuesto del municipio de Cali para los años 2009 y 2010, superior a 850.000 SMLMV teniendo en cuenta la cuantía de las obras y bienes objeto de suministro según los convenios 196, 103, 173, 347, 242, el procedimiento de selección a seguir era el de licitación según el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 […]».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001 03 25 000 2016 00173 00 (0784-2016) Demandante: Jorge Iván Ospina Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 El papel del Fondo Mixto para la promoción del deporte en los convenios 103 у 347 de 2009 y 242 de 2010, se limitó a adelantar la respectiva selección de los contratistas y proveedores de las obras y bienes requeridos por la alcaldía de Cali, bajo el régimen de derecho privado, con sus propios asociados, sirviendo como intermediario de los verdaderos ejecutores de las obras que se requerían para adecuar el estadio Pascual Guerrero a las exigencias técnicas de la Fifa para Ilevar a cabo el mundial de la categoría Sub- 20. […] El Fondo Mixto no ejecuta directamente las obras ni suministra los bienes porque no tiene la infraestructura para llevar a cabo los diferentes contratos de obra o de 'suministro, y se vale de sus asociados, a los que contrata mediante procesos de selección por los cuales cobra costos operativos o de gerencia a las entidades contratantes.
En el caso específico del Fondo Mixto, su régimen de contratación funciona con un pool limitado de asociados que suministran bienes y ejecutan diversas obras, escogidos bajo un procedimiento de selección de carácter privado", que en ninguna forma pueden compararse a los procedimientos públicos consagrados en la Ley 1150 de 2007 (licitaciones) que debieron llevarse a cabo para ejecutar las obras y suministrar los bienes que requería la alcaldía de Cali. […] En tales circunstancias con la celebración de los convenios […] 242 de 2010, el señor Ospina, en su calidad de alcalde de Cali, al parecer incurrió en la vulneración del principio de transparencia y del deber de selección objetiva consagrado en los artículos 2 y 5 de la ley 1150 y el artículo 24.8 de la ley 80 de 1993, prohibiendo este último a las autoridades "eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto", al utilizar la modalidad de contratación directa para celebrar los convenios de cooperación […] 242 sin que dicha modalidad fuera aplicable, en tanto el Fondo Mixto no hizo ningún aporte, pero si se pactó que la alcaldía le pagara costos de gerencia u operativos, utilizando de esta manera la figura del convenio interadministrativo como herramienta para eludir de los procesos selectivos públicos que debió adelantar la alcaldía (licitaciones art 2 ley 1150 de 2007), para seleccionar a los contratistas que debían ejecutar las obras y suministrar los bienes requeridos Con el comportamiento imputado, el señor Ospina incurre en la falta disciplinaria consagrada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 consistente en (…) participar (…) en la actividad contractual (…) con desconocimiento de los principios de regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la Ley”.
De igual forma esta delegada debe señalar que el comportamiento imputado se considera ilícito sustancialmente en los términos del artículo 5 del C.D., advirtiendo que es antijuridico por afectar el deber funcional sin que exista justificación ajustada a la ley, teniendo en cuenta que el señor OSPINA en su calidad de alcalde, y siendo el responsable por la contratación de la entidad (art 26.2 y 26.5 Ley 80 de 1993), eludió los procesos públicos selectivos que le correspondía adelantar en virtud de la Ley 1150 de 2007 al celebrar mediante contratación directa los convenios interadministrativos de cooperación […] 242 de 2010, cuando dicha modalidad no era aplicable, en tanto el fondo no hizo ningún aporte pero si cobro costos operativos por sus servicios, sirviendo como intermediario de los verdaderos ejecutores de las obras».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001 03 25 000 2016 00173 00 (0784-2016) Demandante: Jorge Iván Ospina Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 59. En consecuencia, la conducta desplegada por el demandante fue calificada como gravísima y, de contera, se le imputó provisionalmente el grado de culpabilidad a título de dolo.
Del fallo disciplinario de única instancia. 60. La Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública en auto del 29 de julio de 2014,31 remitió la investigación al despacho del Procurador General de la Nación, luego de advertir que desde el 20 de julio de 2014, el accionante se posesionó como senador de la República. 61. Fue así como el jefe del ministerio público avocó el conocimiento de ese asunto mediante proveído del 11 de septiembre de 201432 y profirió fallo de única instancia el 29 de diciembre de 201433, sancionando al demandante con «[…] SUSPENSION en el ejercicio del cargo por dos [2] meses […] si para el momento de la ejecutoria del fallo el servidor público ha cesado en sus funciones, o no fuere posible ejecutar la sanción, el término de suspensión se convertirá en el equivalente a DOS (2) MESES del salario básico mensual devengado al momento de la comisión de la falta, como lo señala el artículo 46 de la ley 734 de 2002» (sic) en la cita. 62.
Para arribar a esa decisión, transcribió el cargo atribuido al disciplinado, las pruebas que fundamentaron su imputación, la descripción de la conducta y el concepto de violación. Asimismo, rebatió los argumentos desplegados por el actor en los escritos de descargos y alegatos, señalando que las sentencias utilizadas para sustentar que los aportes conmutativos de las partes no son un requisito esencial de los convenios interadministrativos, contienen premisas jurídicas y fácticas diferentes al asunto de marras.
En particular, dentro del fallo se dijo siguiente: «[…] A diferencia de lo que ocurre con el caso abordado por el Consejo de Estado en la decisión del 7 de octubre de 2009, entre el Fondo Mixto y el Municipio de Cali no existía ninguna relación de paridad como elemento característico de la cooperación, que fundamente la celebración de los convenios objeto de reproche, y particularmente el convenio 242 de 2010.
Así mismo, destaca la Sección Tercera del Consejo de Estado en la decisión referida que las entidades públicas que celebran convenios interadministrativos de cooperación no pueden llevar a cabo cualquier objeto que se les ocurra, como pareciera señalarlo la defensa, pues no existe discrecionalidad frente al ejercicio de potestades regladas.
Tratándose la contratación pública de una potestad reglada, la celebración de convenios interadministrativos no puede darse de cualquier manera, ni para la realización de cualquier objeto ideado por las partes involucradas, advirtiendo que esta clase de practica indiscriminada lleva a la desnaturalización del principio de cooperación entre entidades públicas contemplado en la ley 489 de 1998. 31 Folios 440 y siguientes del cuaderno 2 anexo del expediente. 32 Folios 458 y siguientes del cuaderno 2 anexo del expediente. 33 Folios 10 y siguientes del cuaderno principal del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001 03 25 000 2016 00173 00 (0784-2016) Demandante: Jorge Iván Ospina Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 Si bien, en el caso que nos ocupa el Fondo Mixto tenía dentro de su objeto social el llevar a cabo la gerencia y ejecución de proyectos deportivos, en los convenios interadministrativos que suscribió con el municipio de Cali, y en particular en convenio de cooperación 242 de 2010, no hubo ninguna cooperación, entendida esta como un aporte o contribución cuantificable que evidencie que efectivamente las partes involucradas están aunando esfuerzos, lo cual puede evidenciarse en el acta de liquidación del mencionado acuerdo. […] Un convenio interadministrativo celebrado en virtud del principio de cooperación como el 242 de 2010, en el cual la entidad pública ejecutora no aporta nada, pero si cobra por costos de administración el 4%, constituye una figura contractual mal empleada, desnaturalizada, y utilizada en este caso desconociendo los principios de economía, transparencia y el deber de selección objetiva en los términos descritos en el pliego de cargos. […] Frente a la posibilidad de remuneración, este despacho ya analizó el argumento con anterioridad, señalando que no puede confundirse dicha posibilidad con las demás obligaciones acordadas por las partes, en particular el compromiso clausular de llevar a cabo aportes en virtud del principio de cooperación […].
Como se mencionó en el pliego de cargos, bajo la fórmula AUNAR ESFUERZOS, no es viable la inclusión de cualquier clase de participación de una entidad pública, y menos en este caso, en el cual la participación del Fondo en el convenio de cooperación No. 242 de 2010, generaría unos gastos adicionales para el proyecto, representados en los costos operativos o de gerencia que cobra dicha entidad, por llevar a cabo unos procedimientos de selección de contratistas, que en virtud del art 2 Ley 1150 de 2007, le correspondía llevar a cabo directamente a la alcaldía de Cali mediante procesos públicos selectivos.
La contratación con el Fondo Mixto no reportó ninguna cooperación, ayuda o beneficio para la alcaldía de Cali en el acuerdo de voluntades No. 242 de 2010, considerando que el papel del Fondo Mixto para la Promoción del Deporte y la Gestión Social se limitó a adelantar la respectiva selección de los contratistas y proveedores de las obras y bienes requeridos por la alcaldía de Cali, bajo el régimen de derecho privado, con sus propios asociados, sirviendo como intermediario34 de los verdaderos ejecutores de las obras que se requerían para adecuar el estadio Pascual Guerrero a las exigencias técnicas de la FIFA para llevar a cabo el mundial de la categoría Sub- 20.
Si bien el objeto de reproche no se concentra en la intermediación prestada por el fondo mixto, la cual era válida en desarrollo de un amplio objeto social, bajo la vigencia de las leyes aplicables para la fecha de celebración del convenio 242- 10, el objeto de censura disciplinaria consiste en llevar a cabo un convenio de cooperación en el cual una de las entidades públicas suscriptoras no aporta nada, pero si cobra costos de gerencia por llevar a cabo un proceso de escogencia de contratistas que por regla general es público, aspecto ampliamente descrito en el pliego de cargos al cual este despacho se remite […].
Frente al elemento de ilicitud sustancial, en similares términos a los esbozados en el pliego de cargos, adveró el operador disciplinario: 34 En el documento se cita a pie de página lo siguiente: « La figura de contractual de "gerencia de proyectos 28 no es un objeto prohibido por la ley, no obstante, las personas naturales y jurídicas interesadas en llevar a cabo dicha clase de objeto, deben ser sometidas a un proceso público selectivo previo bajo la modalidad de concurso de méritos, a través de un contrato de consultoría, establecida previamente la necesidad por parte de la entidad contratante, de llevar a cabo esta clase de proceso».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001 03 25 000 2016 00173 00 (0784-2016) Demandante: Jorge Iván Ospina Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 «Este despacho debe señalar que el comportamiento imputado se considera ilícito sustancialmente, en los términos del artículo 5 del C.D.U, advirtiendo que es antijurídico por afectar el deber funcional sin que exista justificación ajustada a la ley, teniendo en cuenta que el señor Ospina en su calidad de alcalde de Cali, era el principal responsable por la contratación de la entidad [art 26.2 y 26.5 Ley 80 de 1993], y celebró mediante contratación directa el convenio interadministrativo de cooperación No. 242 de 2010, modalidad que no era aplicable, en tanto el Fondo no hizo ningún aporte, pero si cobró un 4% por concepto de costos operativos de gerencia. Los elementos probatorios ampliamente expuestos en la presente providencia y en el pliego de cargos permiten afirmar que el proceder del disciplinable en el presente caso no se enmarcó en el ejercicio probo de la función administrativa, al no desarrollarla conforme al ordenamiento jurídico y, en especial, sin atender las finalidades propias del cumplimiento de las funciones públicas determinadas por la satisfacción del interés general que demandaba en este caso un proceso público de selección como era la licitación pública». 63.
En cuanto a la culpabilidad, se explicó que aunque en el pliego de cargos se calificó provisionalmente el comportamiento del disciplinado como doloso, esta calificación fue reconsiderada tras la solicitud de su variación. En consecuencia, dada la existencia de convenios similares entre el municipio y el fondo mixto, la participación de otras dependencias en la elaboración de sus estudios previos y la revisión de los requisitos jurídicos del Convenio 242 de 2010, permitieron desvirtuar la configuración del dolo y, en cambio, se calificó la conducta del actor a título de culpa grave -en tanto el desconocimiento de los principios de transparencia selección objetiva, economía y responsabilidad atribuido al señor Ospina se produjo por la inobservancia del deber de cuidado que le era exigible como responsable de la actividad contractual del municipio de Santiago de Cali […]-. 64.
Al confirmar en sede de reposición el aludido fallo, el ente de control reiteró los planteamientos jurídicos desplegados en la decisión inicial y, en particular, agregó lo siguiente: «Argumentos del recurso de reposición interpuesto por la defensa del señor Ospina Gómez frente a la sanción impuesta La defensa del señor JORGE IVÁN OSPINA GÓMEZ es reiterativa en los argumentos esbozados en el escrito de descargos, los cuales fueron atendidos en su momento en el fallo de única instancia, al señalar que no hubo desconocimiento a los principios de la contratación estatal porque el Fondo Mixto presuntamente efectuó aportes en especie representados en recursos gerenciales, de asesoría e interventoría técnica, administrativa y financiera.
Este despacho recalca que el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte y la Gestión Social no realizó ningún aporte al convenio, ni siquiera en especie, tal como se desprende del contenido del Convenio No. 242 de 2010 y del acta de liquidación del mismo […]. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001 03 25 000 2016 00173 00 (0784-2016) Demandante: Jorge Iván Ospina Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 La defensa señaló en el recurso de reposición, que el despacho desconoce la integralidad del clausulado del convenio interadministrativo No. 242 de 2010 en cual dice: "CLAUSULA SEXTA: OBLIGACIONES DEL FONDO MIXTO: [ ] 5) Aportar los recursos gerenciales, de asesoría y de interventoría técnica, administrativa y financiera que disponga, y garantizar su disponibilidad para la ejecución del presente convenio" […] El fallo de única instancia sobre este punto señaló: […] Además, reitera que la cláusula, que cita la defensa, estipula unas obligaciones contractuales que debían ser ejecutadas por el Fondo Mixto y no un aporte o colaboración […].
Asimismo, en el acta de liquidación, aparecen los valores totales ejecutados y liquidados por el Fondo Mixto, incluyendo los contratos asociados al mismo, lo que indica que las actividades que ahora se señalan como aportes en realidad, fueron canceladas por el municipio […] Es evidente entonces que para la celebración de este acuerdo de voluntades no se requería de la colaboración del Fondo Mixto para la Promoción del Deporte y la Gestión Social, dado que el contratista actuó como cualquier particular buscando un lucro con este contrato.
De haberse tratado de un verdadero convenio, el municipio no habría tenido que pagar al Fondo Mixto por las actividades desempeñadas. La situación planteada por la defensa busca probar la supuesta existencia de aportes al convenio toda vez que en el numeral 5 de la Cláusula sexta del convenio No. 242 de 2010 se habla de aporte, no obstante el despacho considera que en la realidad este no existió, por cuanto se ha acreditado que el Fondo Mixto recibió una contraprestación especifica por las actividades señaladas en el convenio No. 242 de 2010, hecho que aparece plasmado en el acta de liquidación […] En consecuencia, no hay lugar a reponer la decisión de única instancia por los cargos imputados al señor Ospina Gómez, encontrándose desvirtuados los argumentos planteados por la defensa […]». 65.
Pues bien, el análisis del pliego de cargos, del fallo sancionatorio y de la providencia que lo confirmó, permite a la Sala concluir que en el marco del proceso disciplinario la Procuraduría General de la Nación satisfizo los requerimientos relacionados con la adecuación típica de la conducta, la valoración de la ilicitud sustancial y el reproche de culpabilidad. 66.
En consecuencia, las sanciones impuestas en el fallo no transgredieron los derechos que el actor alega como vulnerados en la demanda. 67. En primer lugar, respecto al juicio de adecuación típica, la Subsección observa que la demandada cumplió con los requisitos exigidos para los tipos abiertos o en blanco en el derecho disciplinario, al subsumir la conducta reprochada al actor en las normas que regulan los deberes y principios que deben ser observados en la contratación pública. 68.
Así, en el pliego de cargos y en el fallo de única instancia se precisó que el accionante incurrió en la falta gravísima descrita en el numeral 31 del artículo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001 03 25 000 2016 00173 00 (0784-2016) Demandante: Jorge Iván Ospina Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 48 de la Ley 734 de 2002,35 al celebrar, en su condición de alcalde municipal, el Convenio Interadministrativo 242 con el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte y la Gestión Social.
Dicho convenio fue suscrito sin que el citado fondo se comprometiera a realizar aporte alguno; no obstante, sí cobró costos de gerencia por la selección de contratistas para obras públicas en el estadio de la ciudad. 69. Además, con la celebración y ejecución de ese convenio por parte del citado fondo, el actor, como principal responsable de la contratación municipal, eludió, sin justificación alguna, los procesos públicos de selección de contratistas previstos en la ley, por cuanto: 70.
Se demostró que el citado fondo no ejecutó directamente las obras acordadas, sino que por el contrario se vio obligado a celebrar contratos con terceros para hacerlas realidad, las cuales, por cierto, tuvieron un costo total de $5.999.496.265,00 como consta en la transcripción del pliego de cargos. 71. En consecuencia, atendiendo la cuantía en mención, para la ejecución de esas actividades no se podía acudir a la figura de la contratación directa, sino a los procesos de selección objetiva señalados en el artículo 2.° de la Ley 1150 de 2007. 72.
Al no cumplirse con ese elemental principio contractual, se infringieron los postulados de transparencia y selección objetiva estipulados en el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y en los artículos 2.° y 5.° de la Ley 1150 de 2007, respectivamente. 73. Así las cosas, es claro que el operador jurídico acertó en la conducta endilgada al demandante dentro del -tipo disciplinario abierto-. 74.
En segundo lugar, del fallo en estudio se extrae que, contrario a lo indicado por el reclamante, no se violó el artículo 5.° de la Ley 734 de 2002. En efecto, al realizar el juicio valorativo de ilicitud sustancial, el ente demandado sustentó fáctica y normativamente la infracción al deber funcional en que incurrió el accionante con la celebración del citado convenio. 75.
En particular, destacó que el señor Ospina Gómez, en su calidad de alcalde municipal de Santiago de Cali, era el principal responsable de la contratación de la entidad territorial, de acuerdo con el numeral 2.° y 5.° del artículo 26 de la Ley 80 de 1993,36 y bajo esa investidura celebró el convenio 35 «31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley». 36 Esos numerales establecen, en su orden, que: «2o.
Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas» y «5o. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001 03 25 000 2016 00173 00 (0784-2016) Demandante: Jorge Iván Ospina Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 interadministrativo reprochado, inobservando los principios y normas reguladoras de los procesos contractuales. 76.
En tercer lugar, el análisis de culpabilidad fue realizado correctamente pues, aunque en el pliego de cargos el comportamiento reprochado fue calificado como “doloso”, posteriormente, en el fallo, la conducta se tildó bajo el rótulo de “culpa grave”. 77. Ello, en la medida que al celebrar los procesos de contratación pasó por alto el cumplimiento de los principios de transparencia de selección objetiva, economía y responsabilidad, circunstancia que se encuadra en los postulados referidos en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, que señala que la “culpa grave” se configura cuando «se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones». 78.
En suma, reitera la Sala que el juicio disciplinario realizado para tomar la decisión reprochada atendió los lineamientos esquemáticos que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para comprobar la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios públicos. Por consiguiente, no se avizoran las irregularidades e infracciones denunciadas por el demandante. 79.
Finalmente, aunque en la demanda se afirmó que los aportes del fondo mixto se encuentran consignados en el clausulado del convenio, relacionados específicamente con la ejecución de actividades de gerencia, asesoría e interventoría técnica, administrativa y financiera, la Sala considera que tal manifestación no es suficiente para probar tal premisa, porque no existen elementos en el expediente que así lo corroboren. 80.
Lo dicho, porque al estudiar la responsabilidad del actor, el ente de control reiteró que del material probatorio y en especial, del acta de liquidación del citado convenio, se concluía que el fondo no había realizado algún aporte en su desarrollo, argumento que nunca fue rebatido por el accionante. 81. Conforme con todo lo estudiado, la Sala responde que los actos administrativos cuestionados no infringieron las normas señaladas en la demanda.
En consecuencia, negará las pretensiones invocadas por el actor. Condena en costas. 82. En anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si era procedente condenar en costas a la parte vencida. Sin embargo, a partir de la vigencia de la Ley 2080 de 2021, tal sanción surgirá en la medida en que, fruto del análisis de la demanda, se concluya que fue presentada con «manifiesta carencia de fundamento legal». 83.
Así las cosas, se considera que los argumentos vertidos en el escrito impugnatorio no detentan aquella condición, pues la parte actora sustentó su Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001 03 25 000 2016 00173 00 (0784-2016) Demandante: Jorge Iván Ospina Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 posición en razones jurídicas que, aunque no fueron acogidas por la Sala, no se estiman irracionales y/o desproporcionadas.
En consecuencia, no se impondrá condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. ACATAR la sentencia de tutela de 24 de febrero de 2025, proferida por la Subsección “B” de la Sección Tercera de esta Corporación, a través de la cual se ordenó emitir una nueva decisión en este proceso.
En consecuencia;
SEGUNDO. NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por Jorge Iván Ospina Gómez en contra de la Procuraduría General de la Nación, por las razones expuestas.
TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia, conforme a lo expuesto en esta providencia.
CUARTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta decisión archivar el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Consejeros de Estado en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el artículo 186 del CPACA.