25000234200020180228301 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000234200020180228301 (0685-2021) Demandante: Marta Elena Torres García (Q.E.P.D) y Felipe León Torres Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social 1 Temas: Pensión gracia. Naturaleza de vinculación nacional. Ley 60 de 1993. La vinculación inicial no muta.

Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, el 7 de octubre de 2020, que negó las súplicas de la demanda. I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2 1.1. Pretensiones La señora Marta Elena Torres García (Q.E.P.D), por intermedio de apoderado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20113, requirió declarar la nulidad de las Resoluciones 1 En adelante UGPP. 2 Folios 1 a 31. 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En adelante CPACA. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180228301 (685-2021) Demandante: Marta Elena Torres García (Q.E.P.D) y Felipe León Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 RDP 006970 del 23 de febrero y RDP 019685 del 12 de mayo, ambas del 2017, por medio de las cuales la UGPP negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia, y confirmó la decisión, respectivamente.

Como restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a (i) reconocer y pagar la pensión gracia, a partir del 11 de abril de 2016, en cuantía de $ 2.477.961,52; (ii) reajustar la pensión según lo dispuesto en la Ley 71 de 1988; (iii) realizar los ajustes de valor conforme al Índice de Precios al Consumidor, tal y como lo autoriza el artículo 187 del CPACA;

(iv) cumplir la sentencia dentro del término previsto o pagar intereses moratorios de acuerdo con lo establecido en el artículo 192 ejusdem; y (v) sufragar las costas del proceso. 1.2. Hechos que fundamentan la demanda. La parte actora expuso que nació el 28 de enero de 1953 y estuvo vinculada como docente nacionalizada del 1.º de agosto al 29 de septiembre y del 1.º de octubre al 29 de octubre de 1975; y nombrada docente nacional del 24 de febrero de 1976 al 9 de julio de 1996, tipo de vinculación que, en su criterio, mutó a distrital en razón de lo dispuesto en la Ley 60 de 1993, por lo que el per íodo comprendido entre el 10 de julio de 1996 y la fecha de la presentación de la demanda, fueron territoriales.

Indicó que el 7 de octubre de 2016 solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión gracia, que le fue negada mediante los actos administrativos demandados. 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. La accionante sostuvo que la entidad incurrió en falsa motivación e infracción de normas en que debía fundarse, toda vez que no estudió el tema planteado a la luz de la Ley 60 de 1993, e indicó que en el caso del Distrito Capital donde laboró la accionante, la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180228301 (685-2021) Demandante: Marta Elena Torres García (Q.E.P.D) y Felipe León Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Nación certificó a este ente territorial según Resolución 6144 del 26 de diciembre de 1995, y la Nación - Ministerio de Educación Nacional, mediante Acta del 10 de julio de 1996 hizo entrega del servicio educativo al Distrito Capital de Bogotá, por lo que a partir de esa fecha se entiende perfeccionado el proceso de descentralización, y en consecuencia, la accionante perdió el carácter de nacional y adquirió por mandato de la ley el carácter de distrital, por lo que desde allí los tiempos de servicios son válidos para el reconocimiento de la pensión gracia. En ese orden de ideas, cumplió con todos los requisitos establecidos para acceder a la pensión gracia de acuerdo con la Ley 114 de 1913.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4 La UGPP se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda por considerar que los actos administrativos se encuentran ajustados a derecho, ya que la accionante no cumplió con el requisito de 20 años de servicio, pues acreditó tiempos del orden nacional, los cuales no pueden ser tenidos en cuenta para acceder a la pensión gracia. Resaltó que la descentralización no afecta el tipo de vinculación de la demandante y, por lo tanto, no es posible acceder a la solicitud elevada.

Propuso las siguientes excepciones (i) inexistencia del requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción derecho a reclamar por parte del demandante; (ii) ausencia de vicios en el acto administrativo demandado; (iii) cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación; (iv) buena fe; (v) inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales;

(vi) prescripción; (vii) 4 Folios 157 a 162 Vto. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180228301 (685-2021) Demandante: Marta Elena Torres García (Q.E.P.D) y Felipe León Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 imposibilidad de intereses moratorios;

(viii) imposibilidad de condena en costas; y (ix) solicitud de reconocimiento oficioso de excepciones.

3. AUDIENCIA INICIAL 5 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en acatamiento al artículo 180 del CPACA, llevó a cabo la audiencia inicial el 31 de octubre de 2019, oportunidad en la que fijó el litigio en los siguientes términos: «i) Determinar si le asiste derecho a la señora Marta Elena Torres García, a que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, le reconozca y pague la pensión de jubilación gracia prevista en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en las mismas. ii) En caso de que se cumplan los presupuestos legales, debe determinarse, el monto de la pensión pretendida, la fecha a partir de la cual procedería su pago y si es procedente ordenar el reajuste que reclama de conformidad con la Ley 71 de 1988.» (sic)

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia proferida el 7 de octubre de 2020, negó las súplicas de la demanda. Como fundamento de la decisión, la autoridad judicial indicó que la actora cumple con el requisito de la edad, toda vez que alcanzó 50 años el 28 de enero de 2003.

En lo que refiere a los tiempos de servicio, encontró acreditado que fue vinculada como profesora en interinidad por el gobernado r de Cundinamarca del 1.º de agosto al 29 de septiembre, y del 1.º de octubre al 29 de octubre de 1975. 5 Folios 259 a 263. CD allegado a folio 258. 6 Folios 353 a 369. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180228301 (685-2021) Demandante: Marta Elena Torres García (Q.E.P.D) y Felipe León Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Así mismo, se demostró que desde el 24 de febrero de 1976 fue nombrada docente nacional, y para la fecha de expedición de la certificación allegada, al 23 de junio de 2016 aún se encontraba vinculada.

Con base en la sentencia proferida el 16 de mayo de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado 7, en un caso similar de una docente que sin solución de continuidad se incorporó a la planta departamental, se estableció que el régimen prestacional aplicado a los maestros es el contemplado en la Ley 91 de 1989, antes y con posterioridad a la expedición de la Ley 60 de 1993, mantuvo las previsiones contempladas en la primera, para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad, y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales.

Aclaró que, para los docentes nacionales y nacionalizados incorporados sin solución de continuidad, las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley serán de cargo de la Nación conforme a lo dispuesto en el artículo 2.°, numeral 5.°, ibidem. En ese orden, el a quo consideró que los argumentos expuestos en la demanda no resultan de recibo ya que la «descentralización de la educación, de ninguna manera llevaba implícito el cambio de nombramiento de la demandante el cual se encuentra demostrado que fue de carácter nacional».

Así las cosas, concluyó que la accionante no cumplió con los requisitos de la Ley 114 de 1913.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 8 La señora Marta Elena Torres García solicitó revocar la decisión y, 7 C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 66001233300020160008601 (2163 - 2018). 8 Folios 250 a 269. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180228301 (685-2021) Demandante: Marta Elena Torres García (Q.E.P.D) y Felipe León Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 en su lugar, acceder a las pretensiones.

En su escrito, manifestó que el fallo impugnado «da a entender que, como el nombramiento efectuado mediante la Resolución 712 del 27 de febrero de 1976, fue originario del Ministerio de Educación, tal nombramiento es de carácter nacional y que se mantuvo pese a la descentralización de la educación», situación que, en principio resulta acertado conforme a la definición que trae el artículo 1 de la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, consideró que el tribunal incurrió en un error al no considerar que por la descentralización de la educación que operó en el Distrito Especial de Bogotá, a partir del 10 de julio de 1996, el vínculo laboral nacional mutó a Distrital por efecto de la descentralización de la educación. Al respecto, manifestó que el vínculo laboral en el ámbito del Derecho Público puede mutar, en general, porque haya operado un fenómeno de sustitución patronal que puede operar a través de varios mecanismos, entre ellos, por mandato de la ley, tal y como ocurrió con las Leyes 43 de 1975, 60 de 1993 y 715 de 2001.

En ese orden, indicó que la sustitución patronal también puede ocurrir porque una entidad pública se fusione con otra, en cuyo caso los empleados de la entidad fusionada pasan a depender laboralmente de la entidad fusionante. Aseveró que en el caso sub examine, hubo sustitución patronal y esta figura se generó ope legis, de acuerdo con las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, que dispusieron que los maestros pasarían a plantas departamentales, distritales o municipales y que los colegios pasaban a propiedad de los departamentos, distritos y municipios.

Igual que ocurrió con la Ley 43 de 1975, que nacionalizó la educación que venían prestando los departamentos, distritos y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180228301 (685-2021) Demandante: Marta Elena Torres García (Q.E.P.D) y Felipe León Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 municipios, pues como lo dijo el Consejo de Estado en su momento, la nacionalización operó, por mandato de la ley.

Reiteró que reconoce que los servicios prestados por la actora desde el 24 de febrero de 1976 hasta el 9 de julio de 1996, son de carácter nacional y que por tanto estos tiempos no son aptos para el reconocimiento de la pensión, conforme a reiterada jurisprudencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, pero, los tiempos servidos a partir del 10 de julio de 1996 hasta el 23 de junio de 2016 (fecha de expedición del certificado), son dis tritales por efecto de la descentralización, y se tornan aptos para el reconocimiento pensional gracioso.

Concluyó entonces que, por efecto de la descentralización de la educación, la actora cumplió más de 20 años de servicio, cumplió 50 años de edad y laboró en la educación con honradez, consagración y buena conducta, por lo que es dable concluir que las pretensiones de la demanda deben prosperar.

6. TRÁMITE CORRESPONDIENTE A LA SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Encontrándose el proceso aún en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, ambas partes informaron el fallecimiento de la demandante. A folio 412 Vto., el apoderado de la actora solicitó el reconocimiento como sucesor procesal del señor Felipe León Torres en calidad de hijo, quien otorgó poder al apoderado de la causante y allegó los documentos pertinentes.

Mediante auto del 16 de julio de 2021 9 se reconoció como sucesor procesal al señor Felipe León Torres y se efectuó el emplazamiento de los herederos indeterminados de la actora. 9 Folios 420 a 421. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180228301 (685-2021) Demandante: Marta Elena Torres García (Q.E.P.D) y Felipe León Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 6.2.

Alegatos de segunda instancia 6.2.1 La parte demandante 10 reiteró los argumentos del recurso de apelación. 6.2.2 La entidad demandada 11 solicitó confirmar la sentencia recurrida por considerar que en el caso en concreto la docente no logró probar que los años de servicio no hubiesen sido de carácter nacional, pues se encuentra acreditado que el 27 de febrero de 1976 fue nombrada por el Ministerio de Educación Nacional como docente en propiedad, de modo que no cumple con el requisito de la Ley 114 de 1913, ya que no cuenta con los 20 años de servicios prestados como docente con vinculación territorial, departamental o nacionalizado.

El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio según el informe secretarial obrante a folio 319. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 12, así como de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 13. 2.2.

Problemas jurídicos 10 Obrante en la plataforma SAMAI, visible a índice 24. 11 Obrante en la plataforma SAMAI, visible a índice 25. 12 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 13 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180228301 (685-2021) Demandante: Marta Elena Torres García (Q.E.P.D) y Felipe León Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala determinar si la señora Marta Elena Torres García (Q.E.P.D.) acreditó los requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión gracia en aplicación del régimen consagrado en la Ley 114 de 1913 y demás normas que regulan dicha prestación. 2.3.

Normas y jurisprudencia aplicable al asunto. 2.3.1. La pensión gracia. La pensión gracia fue consagrada mediante el artículo 1.º de la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años. Respecto de los condicionantes para acceder a la pensión gracia, la Ley 114 de 1913 exige a los docentes que aspiran a su reconocimiento, además de los 20 años de servicio, lo siguiente: i) haberse desempeñado en los empleos con honradez, consagración y buena conducta; ii) no haber recibido o recibir otra pensión o recompensa de carácter nacional; y iii) cumplir 50 años de edad.

Por su parte, la Ley 91 de 1989 exige que el docente se haya vinculado al servicio oficial con anterioridad al 1 de enero de 1981. Posteriormente, el artículo 6.º de la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados y profesores de las escuelas normales, junto a los inspectores de instrucción pública y autorizó la suma de servicios prestados en diversas épocas al computar los años en la enseñanza primaria, la normalista y la inspección, con el fin de completar el tiempo requerido para acceder a la pensión. Con la Ley 37 de 1933, el beneficio se hizo extensivo a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria.

El numeral 2.º del artículo 15 de la mencionada ley limitó el reconocimiento de la pensión gracia para los docentes al establecer que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá, siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

En ese orden, esta Corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que, en virtud de sus condicionantes, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, con exclusión de los docentes nacionales. Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 1997 señaló con claridad dicha exclusión. Ahora bien, con el fin de determinar el carácter o naturaleza del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 201814 previó las pautas jurisprudenciales a seguir en relación con el presupuesto proveniente del situado fiscal y la titularidad de los recursos provenientes del sistema general de participaciones.

Dicha decisión hizo también referencia a los fondos educativos regionales, los cuales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados y en ese sentido se aclaró que el universo de esos recursos con los 14 Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicación 25000 -23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180228301 (685-2021) Demandante: Marta Elena Torres García (Q.E.P.D) y Felipe León Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 que se financiaban, le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas, por lo que no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. La sentencia en mención, se refirió a la prueba de calidad de docente territorial para lo cual, determinó que se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial.

En cuanto al origen de los recursos de la entidad nominadora, se señaló que lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada. Por último, en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE-S2- 2022 del 11 de agosto de 202215 la Sección Segunda, incorporó adicionalmente como regla jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 15, numeral 2.º, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que Los docentes 15 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Radicado: 15001 -23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180228301 (685-2021) Demandante: Marta Elena Torres García (Q.E.P.D) y Felipe León Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».

Las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial. En conclusión, queda claro que, para acceder al reconocimiento de la pensión gracia se debe acreditar la labor docente durante 20 años en establecimientos oficiales, departamentales o municipales, en primaria o en secundaria o como normalista o inspector de instrucción pública, o en calidad de docente nacionalizado, con alguna posibilidad de adicionar tiempos en uno y otro cargo, siempre y cuando se demuestre que se ostentó dicha vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 y demuestre cumplir con los demás requisitos exigidos, es decir, haber alcanzado la edad de 50 años y haber observado buena conducta. 2.4 Caso concreto 2.4.1.

Actuación administrativa El 7 de octubre de 2016 la señora Marta Elena Torres García solicitó el reconocimiento y pago de una pensión gracia ante la UGPP. La anterior petición fue negada por medio de la Resolución RDP 006970 del 23 de febrero de 2017, por considerar que, conforme a los tiempos aportados, estos fueron prestados con nombramiento del orden nacional.

La demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue resuelto de forma negativa por la UGPP a Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180228301 (685-2021) Demandante: Marta Elena Torres García (Q.E.P.D) y Felipe León Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 través de la Resolución RDP 019685 del 12 de mayo de 2017, con los mismos argumentos. 2.5 Análisis del caso concreto Atendiendo las anteriores precisiones, la Sala procederá a examinar las pruebas obrantes en el expediente a fin de verificar si a la parte demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión gracia, por cumplir con los requisitos legales, concretamente frente al tiempo de servicio acreditad o. 2.5.1.

La demandante nació el 28 de enero de 1953 16, por tanto, el mismo día y mes de 1999 cumplió 50 años de edad. 2.5.2. Respecto del tiempo de servicio docente, se observa lo siguiente: A) Del periodo comprendido entre el 1.º de agosto al 29 de septiembre de 1975, nombrada mediante el Decreto 3584 del 3 de noviembre de 1975 17. […] […] HERNANDO ZULETA La Secretaria de Educación» (sic) 16 Así consta en la cédula de ciudadanía que se encuentra visible a folio 114, y en el registro civil de nacimiento a folios 31 y 71 Vto. 17 Folio 98 a 103.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180228301 (685-2021) Demandante: Marta Elena Torres García (Q.E.P.D) y Felipe León Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 • Obra Acta 545 del 7 de noviembre de 1975 18, por medio de la cual la accionante tomó posesión del cargo de «Maestra Int.» en sección primaria, según se lee en la parte superior del documento.

Se indica que surte efectos fiscales a partir del 1.º de agosto hasta «Sept. 30» (sic). B) Del período comprendido entre el 1.º y el 29 de octubre de 1975, nombrada mediante el Decreto 3584 del 3 de noviembre de 1975 19. […] […] […] HERNANDO ZULETA La Secretaria de Educación» (sic) • La anterior información fue certificada por el director de la Dirección de Personal de Instituciones Educativas y la Coordinación de Historias Laborales y Certificaciones, emitida el 13 de agosto de 2016 20, así: 18 Folio 104. 19 Folio 98 a 103. 20 Folio 94.

Del análisis de los actos de nombramiento relacionados, lo que constituye relevancia para determinar si la docente tiene el derecho o no al reconocimiento de la pensión gracia, es si estos ocurrieron antes del 31 de diciembre de 1980, y si se trató de vinculaciones de carácter territorial o nacionalizada. De acuerdo con estos, la actora fue nombrada en ambas oportunidades por disposición de la máxima autoridad departamental (gobernador de Cundinamarca), en uso de sus atribuciones legales y sin que obrara referencia a alguna ley que permita inferir que su nombramiento en interinidad se realizaba en nombre de la Nación, y fue suscrito por el gobernador y la secretaria de educación, es decir, que no hubo intervención alguna por parte del Ministerio de Educación Nacional. 21 Folio 74 Vto., y 75.

De manera específica se determinó que fungía como profesora para el Colegio Departamental de Fontibón, esto es, que ocupó una plaza correspondiente al ente territorial. De acuerdo con la certificación relacionada, los extremos temporales resultan coincidentes. Cabe advertir que los mencionados decretos fueron emitidos antes de 1980, es decir, con anterioridad a la nacionalización adelantada por la Ley 43 de 1975 (diciembre 11), lo que por regla general correspondería, en principio, a un nombramiento territorial.

Ahora bien, para efectos de esclarecer la naturaleza jurídica del vínculo laboral de la demandante previo a 1980, resulta pertinente señalar que desde la expedición de la Ley 39 de 1903, las entidades territoriales, por regla general, estuvieron únicamente a cargo y bajo la dirección de la educación primaria (artículo 3), sin embargo, por disposición expresa, conforme al artículo 4 ibidem también quedaron habilitadas para administrar establecimientos de enseñanza secundaria, por lo que el nombramiento que aquí se analiza, sería consecuente con la atribución que con antelación había otorgado el legislador, toda vez que fue nombrada como profesora en primaria (en el primero) y en educación media (en el segundo), según se indicó. Con el fin de determinar cuándo un docente es de carácter territorial o nacionalizado, resulta relevante destacar que la Corte Constitucional, en sentencia C-084 de 1999, al analizar la constitucionalidad del artículo 15, numeral 2, literal b), de la Ley 91 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180228301 (685-2021) Demandante: Marta Elena Torres García (Q.E.P.D) y Felipe León Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 de 1989, precisó que antes de la nacionalización de la educación que se surtió conforme a la Ley 43 de 1975, los docentes se dividían sólo en dos categorías, así: (i) nacionales; y (ii) territoriales.

Específicamente, expuso: «3.2.2. Así mismo, se observa por la Corte que, antes de la "nacionalización" de la educación primaria y secundaria oficial decretada por la Ley 43 de 1975 para ser cumplida en un período de cinco años, es decir hasta el 31 de diciembre de 1980, existían dos categorías de docentes oficiales, a saber: los nacionales, vinculados laboralmente de manera directa al Ministerio de Educación Nacional; y los territoriales, vinculados laboralmente a los departamentos, en nada se oponía a la Constitución entonces en vigor, que existiera para éstos últimos la denominada "pensión gracia", de que trata la Ley 114 de 1913, posteriormente extendida a otros docentes por las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, como tampoco se opone la prolongación de sus efectos en el tiempo para quienes actualmente la disfrutan, o reunieron los requisitos sustanciales para tener derecho a ella antes del 31 de diciembre de 1980, pues la diversidad del empleador (nación o departamento), permitía, conforme a la Carta, establecer un trato distinto y una excepción al principio general prohibitivo de devengar dos asignaciones del Tesoro Público, situación ésta que resulta igualmente acompasada con la Constitución Política de 1991, pues la norma acusada (artículo 4º, numeral 3º Ley 114 de 1913), en nada vulnera el principio de la igualdad consagrado por el artículo 13 de la Carta Magna, el cual prohibe (sic) dispensar trato diferente y discriminado "por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica", nada de lo cual ocurre en este caso. […]» (Negrilla de la Sala) Adviértase que esas reglas jurisprudenciales deben analizarse en cada caso particular en conjunto con todos los elementos de juicio para concluir, sin lugar a equívoco, la naturaleza de la vinculación del respectivo docente.

Sobre el particular, la Sala advierte que, tal y como se indicó previamente, la docente fue nombrada por una entidad territorial con anterioridad a la expedición de la Ley 43 de 1975, por medio de la cual se adelantó la nacionalización. Todo lo anterior, permite concluir que, para el período que aquí se analiza, la docente ostentó una vinculación territorial.

Así mismo, se puede verificar que esta vinculación ocurrió antes del 31 de diciembre de 1980, por tanto, se debe incluir dicho tiempo en los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180228301 (685-2021) Demandante: Marta Elena Torres García (Q.E.P.D) y Felipe León Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 cálculos a efectos de acreditar los 20 años requeridos para la pensión gracia. C) Del período comprendido entre el 24 de febrero de 1976 y el 23 de junio de 2016.

Se pone de relieve que la actora, en el tiempo señalado, fue nombrada mediante Resolución 712 del 27 de febrero de 1976 22, por medio de la cual el ministro de Educación Nacional, en uso de sus facultades legales, nombró entre otros a la señora Marta Elena Torres García, como «Profesora de tiempo completo, de Enseñanza Secundaria, en el Establecimiento de Educación Media, Liceo Nacional “AGUSTÍN NIETO CABALLERO”, de Bogotá C.E».

Al respecto, resulta relevante indicar que, desde el momento de la reclamación administrativa, en la demanda, así como en el recurso de apelación, la parte activa ha afirmado que este fue expedido por el Ministerio de Educación Nacional y, por tanto, la naturaleza jurídica del vínculo fue nacional. Sobre la vinculación de la referencia, obra en el expediente copia del Formato Único para Expedición de Certificado de Historia Laboral emanada de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C, adiada el 23 de junio de 2016 23, mediante el cual se señala que el «TIPO DE VINCULACIÓN» es Nacional, y se relacionan los siguientes tiempos de servicio, así: 22 Folio 298 23 Folio 95 y 96.

Del material relacionado, para la Sala es claro que la naturaleza de la vinculación fue nacional, lo que coincide con la certificación allegada, y así fue puesto en conocimiento de esta jurisdicción ab initio, circunstancia esta que no es discutida por la parte demandante, ya que, tanto en el escrito de demanda como de apelación reconoce que fue nombrada por la Nación. De manera que, conforme a lo establecido en el artículo 1.º de la Ley 91 de 1989, el personal nacional corresponde a los docentes que fueron vinculados por nombramiento del Gobierno nacional, situación que aquí ocurrió. Por tanto, el tiempo de vinculación de docente nacional no es Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180228301 (685-2021) Demandante: Marta Elena Torres García (Q.E.P.D) y Felipe León Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 computable para acreditar los 20 años de servicio con el fin de acceder a la pensión gracia, circunstancia que se insiste no es desconocida por la demandante.

Ahora bien, el apoderado de la actora argumentó que en el año de 1996 la docente pasó a ser del orden territorial – distrital, toda vez que, por mandato de la Ley 60 de 1993, la Nación certificó al Distrito Capital de Bogotá según Resolución 6144 del 26 de diciembre de 1995, y que además, la Nación - Ministerio de Educación Nacional mediante Acta del 10 de julio de 1996 hizo entrega del servicio educativo al ente territorial, por lo que a partir de esa fecha se entiende perfeccionado el proceso de descentralización, y por tanto, la accionante perdió el carácter de vinculación nacional y adquirió, por mandato de la ley, el carácter de distrital, por lo que desde allí los tiempos de servicios son válidos para el reconocimiento de la pensión gracia. Conviene precisar, que le asiste razón a la apelante en el sentido de afirmar que el Consejo de Estado ha aseverado en varias oportunidades que la descentralización en Colombia involucró el traslado del personal docente a las entidades territoriales certificadas en educación, primeramente a los entes departamentales como lo determinó la Ley 60 de 1993 y después, a los municipales en virtud de lo dispuesto en la Ley 715 de 2001 24, y en ese sentido resulta consistente sostener que luego de la expedición de las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, la administración tanto del personal docente como del servicio educativo, quedó radicada en cabeza de los entes territoriales certificados en educación. A pesar de lo anterior, la administración de las plantas de personal cedida a las entidades territoriales certificadas en educación, así 24 Sección Segunda, sentencias del 22 de julio de 2014, radicado 66001233300020120012701, del 21 de junio de 2016; radicado 2014-00136, del 10 de mayo de 2018 - Exp. 73001233300020140018501.Sala de Consulta y del Servicio Civil, Concepto del 14 de diciembre de 2016, radicado 110010306000020160010900.

En ese orden, no es dable tenérseles como docentes del nivel departamental o municipal para efectos del reconocimiento de la pensión gracia a docentes cuyo carácter de la vinculación fue nacional, máxime cuando en la citada sentencia de unificación del 21 de junio de 2018, se explicó la forma en que se acredita el tipo de vinculación, sin que se haya mencionado de forma alguna que el traspaso de las plantas docentes a los entes territoriales conlleve implícita la modificación de su vínculo, de nacional a territorial para los efectos del reconocimiento de la pensión gracia. Al respecto, resulta pertinente indicar que la Ley 60 de 1993 25, estableció que dentro del proceso de descentralización y previo el cumplimiento de determinados requisitos, las entidades territoriales podrían administrar el servicio de educación con cargo al Situado Fiscal 26, y para ello, esos recursos eran cedidos a las entidades territoriales con destinación específica.

Por ende, se distribuyeron las competencias educativas entre la Nación y los entes territoriales, de manera que a los departamentos se les atribuyó la dirección y administración directa y juntamen te con los municipios de los servicios de educación y los docentes 25 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones" 26 ARTÍCULO 9o.

NATURALEZA DEL SITUADO FISCAL.<Ley derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001> El situado fiscal, establecido en el artículo 356, de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política.

El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180228301 (685-2021) Demandante: Marta Elena Torres García (Q.E.P.D) y Felipe León Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 dejaron de ser nacionales y nacionalizados, para denominarse del orden nacional, departamental, distrital o municipal, según el caso.

Así, el artículo 6.º de la mencionada ley dispuso: «[…] El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otras clases de remuneraciones. […]».

Por su parte, en los artículos 34 y 38 de la Ley 715 de 2001, se reiteró que «los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos, que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad.» Luego, so pretexto de la descentralización de la educación, no puede soslayarse dicha regulación y mucho menos dejar de lado que las características de la vinculación laboral con la administración se adquieren al momento en que se profiere el acto de nombramiento y en este se establecen las condiciones jurídicas del cargo a desempeñar y las repercusiones a las cuales queda sometido el servidor.27 Además, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en la mentada sentencia de unificación, en la que se precisó que el origen de los recursos destinados a financiar las prestaciones de los docentes, en modo alguno permite alterar la naturaleza del vínculo laboral del docente.

Bajo esa línea, queda claro que las condiciones de la vinculación 27 Al respecto, las sentencias proferidas por la Sección Segunda, Subsección B del 5 de agosto de 2010, radicación 2079 -2009, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; del 29 de marzo de 2012, radicación 1146 -2010 C.P. Gerardo Arenas Monsalve y del 16 de junio de 2015, radicación 68001 233100020040276201.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180228301 (685-2021) Demandante: Marta Elena Torres García (Q.E.P.D) y Felipe León Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 docente de la demandante no se modificaron según la información contenida en el certificado relacionado, comoquiera que el último nombramiento del que fue objeto se efectuó por medio de la Resolución 712 del 27 de febrero de 1976, expedida por el Ministerio de Educación Nacional.

De ahí en adelante se presentaron situaciones administrativas, sin que ello afectara sus salarios, prestaciones sociales o el régimen de pensiones y cesantías, pues se mantuvo incólume al no existir ruptura del vínculo laboral 28. Por tanto, dado que la naturaleza del nombramiento de la aquí demandante fue del orden nacional y no hubo solución de continuidad, es claro que el período analizado es de carácter nacional.

Conforme a lo explicado, los argumentos esgrimidos por la parte apelante carecen de fundamento fáctico y legal, por cuanto, como quedó demostrado, no acreditó el cumplimiento de los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para ser beneficiari a de la prestación reclamada. 2.5. Conclusión La señora Marta Elena Torres García no tiene derecho a la pensión gracia, por lo que esta Subsección confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, el 7 de octubre de 2020, que negó las súplicas de la demanda. 2.6.

Condena en costas En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en 28 En el mismo sentido esta Sala se ha pronunciado recientemente en sentencias del 23 de marzo de 2023, radicación 17001 23 33 000 2015 00695 01 (4210 –2017) y del 30 de marzo de 2023, radicación 66001 23 33 000 2016 00084 01 (1985 –2018). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180228301 (685-2021) Demandante: Marta Elena Torres García (Q.E.P.D) y Felipe León Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 costas a la actora comoquiera que, si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de las actuaciones desplegadas por la parte demandante en las diferentes etapas del proceso, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, sustentó las razones en defensa jurídica de sus intereses. 3.

Otras determinaciones Según consta en el aplicativo SAMAI, mediante memorial visible a índice 32, el abogado Jhon Jairo Bustos Espinosa identificado con la cédula de ciudadanía 1.136.883.951 y tarjeta profesional 291.382 del Consejo Superior de la Judicatura, solicitó el recono cimiento de personería para actuar como apoderado judicial de la entidad demandada, para lo cual, adjuntó las Escrituras Públicas 167 de 2 de marzo de 2023 y 286 de 31 de marzo de 2023, otorgadas en la Notaría Única de Cota, en las que consta la sustitución de poder realizada a su nombre, por lo que, le será reconocida personería para actuar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 7 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las súplicas de la demanda Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180228301 (685-2021) Demandante: Marta Elena Torres García (Q.E.P.D) y Felipe León Torres w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 interpuesta por la señora Marta Elena Torres García en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y de Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, según se explicó.

SEGUNDO. No condenar en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.

TERCERO. Reconocer personería al abogado Jhon Jairo Bustos Espinosa, portador de la tarjeta profesional 291.382 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el memorial y poder allegados a la plataforma SAMAI, visible en el índice 32.

CUARTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado