CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por la accionada contra la sentencia de 7 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 12). La Cooperativa de Trabajo Asociado de Médicos Especialistas (Coomedes Ltda.), por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio del Trabajo, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones 1011 de 18 de septiembre de 2012 y 561 de 29 de mayo de 2015, por las que la cartera demandada impuso a la actora sanción de multa por $1.700.666.700,oo y $2.833.500,oo, respectivamente, por incurrir en intermediación laboral y elusión de los pagos por concepto de seguridad social en pensión a su cargo.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reintegrar «[…] las sumas establecidas como sanción […] en caso de que se hubiere hecho efectiva […]» (sic), debidamente indexadas. Por último, se le condene en costas. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que «[…] es una agremiación de M[É]DICOS ESPECIALISTAS constituida como una Cooperativa de Trabajo Asociado, que presa sus servicios profesionales en las especialidades m[é]dicas de ANESTESIOLOGÍA, PEDIATR[Í]A, CIRUG[Í]A, GINECOLOG[Í]A Y OFTALMOLOG[Í]A entre otros, al Hospital Universitario de Santander, de manera autónoma e independiente […]» (sic).
Que, por medio de auto 1442 de 22 de septiembre de 2011, el entonces Ministerio de la Protección Social (hoy del Trabajo) inició una investigación contra varias cooperativas, ella incluida, «[…] por supuesta intermediación laboral […]», de acuerdo con el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo (CCA), en cuyo trámite «[…] solamente [se le] notificó […] el acto administrativo mediante el cual [se] impuso la sanción (Resolución 1011 del 18 de septiembre de 2012), por la suma de $1.700.666.700, nunca se notificaron los cargos no se dio la oportunidad de defensa» (sic); y pese a que advirtió dicha anomalía en el recurso de apelación que interpuso contra el último acto, fue despachado desfavorablemente, con Resolución 561 de 29 de mayo de 2015.
Dice que en el trámite administrativo «[…] NUNCA se investigó, analizó ni observ[ó] las actividades que realizaron los trabajadores de COOMEDES en el Hospital Universitario de Santander […] NUNCA estableció la supuesta intermediación laboral, ya que NUNCA se estableció quien era el supuesto superior de los médicos especialistas […] La Resolución Sancionatoria NUNCA determin[ó] o señal[ó] las órdenes o subordinación del HUS [Hospital Universitario de Santander] con los trabajadores de COOMEDES […] concluye que […] existió una relación laboral simulada (intermediación laboral) pero exclusivamente de la situación de otras empresas contratista[s], configurando una responsabilidad objetiva» (sic). 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados los artículos 29 de la Constitución Política, 38 y 44 del CCA y 59 de la Ley 1438 de 2011. Arguye que (i) el auto 1442 de 22 de septiembre de 2011, que inició la actuación administrativa, no le fue notificado, dado que la comunicación de la misma fecha que le fue enviada «[…] otorgándole un plazo improrrogable para la presentación de documentos requeridos […] fue devuelta al Ministerio por error en la Dirección […]» (sic);
(ii) si bien el 2 de febrero de 2012 recibió un oficio (14368-0211) en el que se le informaba de manera «precaria y confusa» de la existencia de una queja formulada por un senador de la República, quien «[…] manifiesta presunto incumplimiento a la normatividad laboral y/o cooperativa […]» (sic), allí figura que la investigación estaba dirigida contra el Hospital Universitario de Santander por incumplimiento a Coomedes Ltda., sin hacer alusión al aludido auto 1442; y (iii) pese a las anteriores irregularidades, fue sancionada, sin que se le garantizara la posibilidad de ejercer su derecho de defensa.
Que la demandada incurre en falsa motivación, comoquiera que su «[…] situación concreta […] nunca fue analizada en el expediente, la sanción se basa en otros hechos de otra cooperativa denominada COASESORES […]», es decir, «[…] PRESUME la intermediación laboral de COOMEDES LTDA por el análisis que hizo de COASESORES, olvidando que no puede presumir para castigar, que debe PROBAR […] Compete a la autoridad de vigilancia desvirtuar la presunción de inocencia, no presumir la culpabilidad […]» (sic).
Aduce que la Administración concluye en forma arbitraria que «[…] los trabajadores de las cooperativas trabajan para el Hospital, ello es falso, no existe ningún vínculo laboral […]. El grupo de trabajo nunca entrevist[ó], observ[ó] o investig[ó] las labores de los trabajadores de COOMEDES, no existe un testimonio o declaración sobre las labores [de sus] trabajadores, además no existe ninguna inspección o acompañamiento a las labores de los trabajadores […]» (sic).
Que las decisiones cuestionadas «[…] sorprende[n] al señalar […] “Demostrada la elusión de los entes cooperativos”… Hasta ese momento no se refirió nada de aportes de seguridad social de COOMEDES LTDA. […] Súbitamente dice la autoridad que “demostrada”» (sic); además, la accionada autorizó la compensación ordinaria de sus trabajadores, «[…] régimen que regula la remuneración de los trabajadores asociados, y así se pagó sus aportes de seguridad social, adicionalmente, se cancelaron los aportes de la compensación extraordinaria […].
No todo lo que recibe un trabajador es IBC, ya que los préstamos o anticipos de sus compensaciones no lo son. Nuevamente se resalta la ligereza de la […] investigación» (sic). 1.4 Medida cautelar. La parte actora, en el escrito de demanda, solicitó suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los actos cuestionados; medida cautelar decretada con auto de 27 de julio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Santander, pues «[…] al confrontar el contenido de [aquellos] con la norma atrás referida [artículo 59 de la Ley 1438 de 2011] junto el alcance de la declaratoria de su exequibilidad condicionada y las pruebas […], existe contradicción […]» (sic; ff. 34 a 36 c. medidas cautelares). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 134 a 186 y 230 a 256).
La cartera accionada, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; respecto de los hechos afirma que unos son ciertos, otros no y los demás no constituyen situaciones fácticas. Asimismo, propuso las excepciones denominadas indebida integración del litisconsorcio necesario, inepta demanda por falta del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial; legalidad de los actos administrativos por encontrarse ajustados a derecho, haberse expedido con fundamento en la normativa en que debieron fundarse y sin violación al debido proceso; la sanción es justa al haber existido intermediación laboral, inexistencia de vía de hecho y cobro de lo no debido.
Afirma que, con oficio 14368-3309 de 22 de septiembre de 2011, dirigido al representante legal de Coomedes Ltda., se pone en conocimiento la queja formulada «[…] por presunta intermediación laboral entre el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER y COOPERATIVAS DEL TRABAJO ASOCIADO DEL SECTOR DE LA SALUD […]» (sic). Que en el trámite administrativo se estableció que la clase de intermediación laboral que utilizó la demandante incurre en la prohibición prevista en las Leyes 1438 de 2011 (artículos 59 y 103) y 1429 de 2012 (artículo 63) y los Decretos 4588 de 2006 (artículo 17) y 2025 de 2001, toda vez que las actividades desarrolladas por su trabajadores conciernen a «[…] funciones permanentes o propias de la entidad ESE HUS, que se puede llevar a cabo por parte del personal de planta […]» (sic), amén de que «[…] las únicas autorizadas para el envío de trabajadores, con la posibilidad de delegar en un tercero el tiempo, modo y lugar en los que el trabajador desarrolla sus funciones, son las EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES (EST).
En este sentido, no es posible utilizar ninguna otra figura para tercerizar la mano de obra sin incurrir en un riesgo legal, […] es el caso de COOMEDES LTDA, la cual en su carácter de COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO, tiene por objetivo primordial […] la prestación de servicios profesionales a través de sus asociados, en el área de salud y sus respectivas especialidades» (sic). 1.6 Providencia apelada (ff. 417 a 422 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 7 de marzo de 2019, accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] el fundamento […] para sancionar con la imposición de multa al hoy demandante son el conjunto de normas declaradas nulas por el Consejo de estado, en Sentencia del 19 de febrero de 2016.
Esto […] lleva a considerar que COOMEDES no es de aquellas personas que la Ley 1429 de 2010 considere como sancionables con multa, argumento suficiente para declarar la nulidad parcial de los actos acusados en lo que se refieren a la multa […], en tanto no existe un título legal que habilite su cobro» (sic), sin que haya lugar a ordenar el restablecimiento del derecho reclamado, puesto que no se probó el correspondiente giro.
Que el acto por el cual se redujo la sanción pecuniaria aplicada a la accionante por elusión del pago de aportes a seguridad social de sus asociados, determinó que posteriormente ella sufragó los causados por concepto de compensaciones extraordinarias, de manera que concluyó «[…] que el pago no fue oportuno […]»; entonces, como el abono oportuno de cotizaciones comporta una obligación a cargo de las cooperativas de trabajo asociado, cuya omisión es sancionable de acuerdo con el artículo 5º de la Ley 828 de 2003, resulta claro que incurrió en una conducta incorrecta al no consignar el valor pertinente, por lo que no es dable reprochar las Resoluciones enjuiciadas en ese aspecto. 1.7 Recurso de apelación (ff. 433 a 440 vuelto y 538).
Inconforme con el anterior fallo, la demandada interpuso recurso de apelación, para lo cual, además de citar la normativa atinente a la función de policía de los funcionarios del trabajo, la intermediación laboral y las cooperativas de trabajo asociado, sostiene que el a quo no tuvo en cuenta que el mencionado fallo de 19 de febrero de 2018 del Consejo de Estado, que se «[…] refiere a la declaratoria de nulidad de multa para las cooperativas cuyo personal sea destinado a realizar actividades misionales, enfatiza en que el Gobierno Nacional había excedido su potestad reglamentaria pues esa sanción […] no podía imponerse a las cooperativas, sin embargo deja sentado que queda con plena vigencia lo consagrado en el Decreto 4588 de 2006 en especial el artículo 17 y las multas impuestas por el Ministerio de Trabajo de 100 SMMLV sucesivos para las cooperativas que actúen como intermediarias o como empresas de servicios temporales.
Es de anotar, que […] el Ministerio expidió la última Resolución sancionatoria en el año 2015 […] y la sentencia fue proferida en el año 201[8] […] Siendo así, […] se presenta este fenómeno en que los efectos del Decreto 2025 de 2011, quedaron vigentes hasta que se declaró la inexequibilidad de la norma por lo cual no habría lugar a dejar sin efectos las Resoluciones sancionatorias […]» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 4 de abril de 2019 (f. 540) y admitido por esta Colegiatura a través de auto de 28 de junio de 2022 (f. 31 c. segunda instancia), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Conflicto de competencias.
A través de proveído de 7 de septiembre de 2021, la presidencia del Consejo de Estado decidió el conflicto negativo de competencias suscitado entre las secciones segunda y primera, para asignarlo a aquella, al estimar que «[…] no solo le compete resolver las controversias en asuntos de carácter laboral que provengan de una relación legal, reglamentaria o estatutaria sino tambi[é]n de las medidas y disposiciones de carácter general o particular tomadas por el Ministerio del Trabajo dentro de la órbita de sus competencias como autoridad laboral, en tanto se trata del ejercicio de una actividad administrativa propia de una función p[ú]blica que se concreta en actos administrativos susceptibles de control de legalidad por parte de esta jurisdicción y que guarda estrecha relación con los contenidos temáticos propios de esa sección, de acuerdo con la distribución racional de los negocios con fundamento en un criterio de especialidad» (ff. 25 a 28 c. segunda instancia). 2.2 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 13 de diciembre de 2022 (f. 33 c. segunda instancia), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la actora para reiterar sus argumentos de demanda.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si la sanción de multa por intermediación laboral impuesta a la actora a través de los actos administrativos demandados se ajusta a derecho; o si, por el contrario, no es dable su imposición, por cuanto la norma que le sirvió de fundamento (Decreto 2025 de 2011) fue anulada parcialmente por el Consejo de Estado, con sentencia de 19 de febrero de 2018, como lo concluyó el a quo. 3.3 Caso concreto. 3.3.1 Hechos probados.
En atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: Certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bucaramanga el 3 de noviembre de 2015, en el que figura que la accionante es una cooperativa de trabajo asociado, cuyo objeto social consiste en «[…] CANALIZAR RECURSOS LOGÍSTICOS, HUMANOS Y ECONÓMICOS PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES A TRAVÉS DE SUS ASOCIADOS, EN EL ÁREA DE LA SALUD Y SUS RESPECTIVAS ESPECIALIDADES PROCURANDO EN GENERAL LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS TENDIENTE A ELEVAR EL NIVEL SOCIOECONÓMICO Y CULTURAL DE LOS ASOCIADOS Y DE LA COMUNIDAD DE LA CUAL FORMA PARTE» (sic; ff. 33 a 35).
Oficio 1230-ODI-250-2017 de 11 de agosto de 2017, por el que el Hospital Universitario de Santander informa que, según el artículo 6º del Decreto 25 de 2005, por el cual dicho ente territorial crea esa institución, entre sus «fines» se encuentra el de «Producir y prestar servicios de salud del segundo y tercer nivel y alta complejidad, operando como centro de referencia y contrarreferencia de la red de Hospitales del Departamento, de conformidad con las normas establecidas en la ley y acorde con las necesidades de salud identificadas en el perfil epidemiológico de la población […]» (sic; ff. 337 y 338).
Contratos de prestación de servicios 362-2011, 384-2011, 385-2011, 386-2011 y 388-2011 suscritos entre el citado Hospital y la demandante el 7 (el primero) y 25 de julio de 2011 (los restantes), en los que esta se obliga con aquel a la «[…] EJECUCIÓN DE LOS PROCESOS ASISTENCIALES […]» en las especialidades de anestesiología, oftalmología, ginecología, ginecología oncológica y medicina en clínica del dolor y cuidado paliativo (ff. 2 a 29 c. medidas cautelares).
Resolución 1011 de 18 de septiembre de 2012, por cuyo conducto la coordinación del grupo de prevención, inspección, vigilancia y control de la dirección territorial de Santander del Ministerio del Trabajo impone a la actora, entre otras cooperativas de trabajo asociado, multas por (i) $1.700.666.700,oo, equivalentes a 3001 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv), y (ii) $8.500.500,oo, es decir, 15 smlmv, en su orden, «[…] por realizar intermediación laboral, vulnerando las disposiciones contenidas en los artículos: 35 numerales 1 y 2 del C.S.T.; […] 95 y 96 de la Ley 50 de 1990; […] 63 de la Ley 1429 de 2010; […] 17 del Decreto 4588 de 2006; […] 7 numeral 1 de la Ley 1233 de 2008; [y] 1 y 3 literales c) y f) del Decreto 2025 de 2011 […]»; y «[…] presentar elusión en el pago de aportes al Sistema General de Pensiones […]» (artículos 11 y 12) [ff. 37 a 76].
Resolución 561 de 29 de mayo de 2015 (ff. 78 a 114 vuelto), a través de la cual la dirección territorial de Santander de la mencionada cartera confirma parcialmente el anterior acto administrativo y modifica la sanción impuesta a la accionante, en el sentido de fijar la multa por elusión en la suma de $2.833.500,oo (5 smlmv): Como se puede observar del análisis de las pruebas aportadas, se puede concluir que la ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER, al contratar con CTA COOMEDES, el cubrimiento de las actividades que hacen parte del proceso de ANESTESIOLOGIA y DE MEDICINA ESPECIALIZADA EN CLINICA DEL DOLOR CUIDADO PALATIVO, para que los trabajadores asociados a la misma, presten sus servicios en la ESE HUS, donde se debe cumplir frecuencias diurnas en el área general de quirófanos, con el fin de atender el programa de cirugía electiva y garantizar dos salas para procedimiento quirúrgicos de urgencia, […] e igualmente actividades en cirugía externa, y hospitalización; interconsulta y valoraciones; estas actividades claramente […] encuadran dentro de la misión de la ESE, al indicar que es una entidad encargada de prestar servicios de salud, por tanto de está incurriendo en la conducta denominada INTERMEDIACION LABORAL. […] A lo anterior, se debe indicar que la Cooperativa COOMEDES, efectivamente incurrió en la conducta denominada ELUSION al no cancelar mensualmente la seguridad social, en proporción al monto de las compensaciones recibidas por el trabajador asociado, pero también es cierto, que en el mes de Diciembre canceló los montos dejados de cubrir, por tanto se procederá a tasar el monto de la sanción impuesta por este concepto [sic para toda la cita].
De las pruebas antes enunciadas se desprende que la demandante comporta una cooperativa de trabajo asociado, cuyo objeto es dar apoyo en actividades relacionadas con el área de la salud por intermedio de sus asociados; el 7 y 25 de julio de 2011 suscribió con el Hospital Universitario de Santander cinco (5) contratos de prestación de servicios, tendientes a ejecutar «procesos especializados» en los campos de la anestesiología, oftalmología, ginecología, ginecología oncológica y medicina especializada en clínica del dolor y cuidado paliativo; empero, mediante Resoluciones 1011 de 18 de septiembre de 2012 y 561 de 29 de mayo de 2015 (aquí cuestionadas), el Ministerio del Trabajo le impuso sanción de multa por $1.700.666.700,oo y $2.833.500,oo, por incurrir en conductas de intermediación laboral y elusión de los pagos por concepto de seguridad social en pensiones. 3.3.2 Las cooperativas de trabajo asociado.
Ab initio, a través de la Ley 79 de 23 de diciembre de 1988, «Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa», el legislador reguló, entre otros temas, el atañedero a las cooperativas y fijó su «régimen de trabajo», así: Artículo 4º. Es cooperativa la empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general. […] Artículo 59.
En las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos en razón a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes […].
Las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 numeral 3o. de la presente Ley, se hará teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado. […] Artículo 70. Las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios.
De acuerdo con lo anotado, las cooperativas de trabajo asociado (que son un tipo de cooperativa) son aquellas empresas asociativas sin ánimo de lucro que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, cuyo régimen laboral, de previsión, seguridad social y compensación, es el establecido en los estatutos y reglamentos; asimismo, debido a la naturaleza misma de esas cooperativas (identidad de trabajador-socio), la retribución que reciben los asociados por su trabajo no comporta salario, sino una compensación que se determina con sustento en factores específicos fijados en la mencionada normativa (función, especialidad, rendimiento y cantidad del trabajo aportado).
Posteriormente, el Decreto 4588 de 27 de diciembre de 2006, «por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado», se refirió nuevamente a la naturaleza y objeto social de estas, en el sentido de que «Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general», al paso que su objetivo «[…] es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno», para lo cual en sus «[…] estatutos se deberá precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales, sobre la materia».
Sin embargo, a renglón seguido dejó sentada la prohibición de que dichas organizaciones actuaran como intermediarios o empresas de servicios temporales, ello con el propósito de evitar que se desconfigurara su real finalidad, pues, como lo reprochó la Corte Constitucional, en sentencias C-211 de 2000 y T-471 de 2008, varias de ellas «[…] cometen abusos puesto que contratan trabajadores asalariados y no les pagan prestaciones sociales […]», es decir, son «[…] utilizadas para desconocer las garantías constitucionales […], como el derecho a la afiliación al sistema de seguridad social (salud, pensiones, riesgos profesionales) y de sujetos de especial protección constitucional como lo son los niños, los adultos mayores, las mujeres embarazada y las personas con discapacitados» (sic).
En efecto, el artículo 17 del citado Decreto 4588 de 2006, preceptúa: Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.
Cuando se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado. Por consiguiente, se denota que la razón de las cooperativas de trabajo asociado es ofrecer mano de obra a terceros proveniente de sus propios asociados, que se adhieren voluntariamente a aquellas con el propósito de aportar su fuerza laboral en tareas específicas, lo cual les garantiza a ellos una alternativa económica para procurar su subsistencia, sin que tenga la posibilidad de crear relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes.
En caso de incumplimiento de las anteriores obligaciones a cargo de las cooperativas o precooperativas de trabajo asociado, el Ministerio del Trabajo podrá imponerles las respectivas sanciones administrativas (multas no mayores de 100 smlmv), de conformidad con lo previsto en la Ley 50 de 1990. Luego, con la Ley 1429 de 29 de diciembre de 2010, expedida con el fin de promover la formalización y generación de empleo en el país, se estipuló que «El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes» (se destaca); en el evento de omitirse dicho mandato, «El Ministerio de la Protección Social a través de las Direcciones Territoriales, impondrá multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas.
Serán objeto de disolución y liquidación las Precooperativas y Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley. El Servidor Público que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrirá en falta grave» (se subraya).
La anterior normativa fue reglamentada por el Decreto 2025 de 8 de junio de 2011, que prevé: Artículo 1°. Para los efectos de los incisos 1° y 3° del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, cuando se hace mención a intermediación laboral, se entenderá como el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones. Esta actividad es propia de las empresas de servicios temporales según el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006.
Por lo tanto esta actividad no está permitida a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado. Para los mismos efectos, se entiende por actividad misional permanente aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de la empresa. […] Artículo 4°. Cuando se establezca que una Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado ha incurrido en intermediación laboral, o en una o más de las conductas descritas en el artículo anterior, se impondrán sanciones consistentes en multas hasta de cinco mil (5.000) smlmv, a través de las Direcciones Territoriales del Ministerio de la Protección Social, de conformidad con lo previsto en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.
Además de las sanciones anteriores, las cooperativas o precooperativas de trabajo asociado que incurran en estas prácticas quedarán incursas en causal de disolución y liquidación. La Superintendencia de la Economía Solidaria y las demás Superintendencias, para el caso de las cooperativas especializadas, cancelarán la personería jurídica. Al tercero que contrate con una Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado que incurra en intermediación laboral o que esté involucrado en una o más de las conductas descritas en el artículo anterior o que contrate procesos o actividades misionales permanentes, se le impondrá una multa hasta de cinco mil (5.000) smlmv, a través de las Direcciones Territoriales del Ministerio de la Protección Social.
Lo anterior, sin perjuicio de lo señalado en el numeral 4 del artículo 7° de la Ley 1233 de 2008, con base en el cual el inspector de trabajo reconocerá el contrato de trabajo realidad entre el tercero contratante y los trabajadores. […]. Así las cosas, resulta evidente que el interés del Gobierno nacional de evitar que la figura de los asociados o gestores de las cooperativas de trabajo asociado se desnaturalice, para pasar de desarrollar «[…] actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer [sus] necesidades […]», a ejercer funciones misionales permanentes relacionadas con el objeto social del ente público o privado contratante, para evadir las obligaciones de índole laboral que estas vinculaciones comportan, otorgó al entonces Ministerio de la Protección Social facultades para imponer sanciones a dichas cooperativas, de conformidad con el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 y el Decreto 2025 de 2011, en caso de determinar que permitieron o incurrieron en actos de intermediación laboral.
No obstante, a través de sentencia de 19 de febrero de 2018, esta Corporación anuló, en sede de simple nulidad, el artículo 4º (incisos primero y tercero) del Decreto 2025 de 8 de junio de 2011, entre otros, al advertir que la multa de hasta 5000 smlmv de que trata el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 (que aquella reglamenta) está dirigida a las instituciones públicas «y/o» empresas privadas, toda vez que para las precooperativas y cooperativas de trabajo asociado solo refiere a su disolución y liquidación. En consecuencia, concluyó: Así las cosas, la sanción de multa hasta de cinco mil salarios mínimos mínimos mensuales vigentes, que imponen los artículos 4.º (incisos primero y tercero), 5.º y 9.º del Decreto 2025 de 2011, adolecen de nulidad, comoquiera que se excedió el poder reglamentario del ejecutivo al extenderla a quienes no eran destinatarios de ella, ya que tal como lo ordena el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, esta recae únicamente para las «instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas».
Es decir, que, como se arguye en la demanda, para las precooperativas y cooperativas de trabajo asociado, que incurran en las prohibiciones del artículo 17 del Decreto 4588 de 2006 [actuar como intermediario o empresa de servicios temporales], solo se les podrá imponer por parte de la autoridad administrativa correspondiente multas diarias sucesivas de hasta de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigente, lo que no ocurre frente a los terceros (contratantes) respecto de quienes la ley guardó silencio, en consecuencia, demostrado el ejercicio desbordado de la facultad reglamentaria, es procedente anular los artículos 4.º (incisos primero y tercero), 5.º y 9.º del Decreto 2025 de 2011, estableció que el Gobierno Nacional, con la excusa de desarrollar el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, excedió los límites materiales que este precepto le impuso, habida cuenta que el presidente de la República no tenía las facultades legales para extender el régimen sancionatorio a nuevos sujetos pasivos más de los allí autorizados.
Lo anterior, en armonía con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, en cuanto a que «Cualquier exceso en el uso de la potestad reglamentaria por parte del Ejecutivo se traduce en ilegalidad por extralimitación del ámbito material del reglamento», por lo que procede declarar la ilegalidad de las disposiciones demandadas por su extralimitación en el ámbito material del reglamento.
En el presente caso, a pesar de que la cartera accionada acepta en la alzada que en el aludido fallo de 19 de febrero de 2018 fue anulado parcialmente el artículo 4º del Decreto 2025 de 2011, en consideración a que el presidente de la República excedió su potestad reglamentaria para incluir la multa allí contemplada, agrega que como la actuación administrativa que dio lugar a los actos acusados culminó en 2015, valga anotar, antes de emitirse dicha providencia, las sanciones impuestas a la actora no pueden verse afectadas en virtud de los efectos «PRO FUTURO O EX NUNC», pues ese Decreto «[…] qued[ó] vigente […] hasta que se declaró la inexequibilidad […]» (sic; f. 487).
Acerca de este tema, cabe recordar que esta Colegiatura ha expuesto que «[…] los efectos de un fallo de nulidad del acto general son «ex nunc», respecto de las situaciones jurídicas consolidadas debido a su connotación de certeza, firmeza y de imposibilidad de ser discutidas. En contraste, las situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, aquellas que se debaten ante las autoridades administrativas o ante la autoridad jurisdiccional, que son sub júdice y, por ende, pasibles de ser judicializadas, debatidas, analizadas y decididas, el efecto de la nulidad es inmediato, lo que quiere decir que para el momento en que se define la situación particular debe tenerse en cuenta que el juez ya no puede aplicar la norma o el acto administrativo anulado dada su inexistencia derivada de la declaratoria de nulidad con efectos ab initio […]».
Luego, en providencia de 1º de octubre de 2019, se reiteró el mencionado criterio, así: Se reitera la posición jurisprudencial sobre los efectos de las sentencias de nulidad que recaen sobre los actos administrativos de carácter general y la consolidación de situaciones jurídicas en los siguientes términos: Una sentencia que anula un acto administrativo de carácter general tiene efectos desde el origen o «ex tunc», excepto que se trate de situaciones jurídicas consolidadas, en cuyo caso produce efectos desde ahora o «ex nunc».
Las situaciones jurídicas se consolidan cuando ya no son susceptibles de ser discutidas en vía administrativa o jurisdiccional, porque se sometieron a dichos controles y fueron resueltas con efectos de cosa juzgada que hace inmutable la decisión; o también, en el evento que el interesado dejó precluir la oportunidad de someterlas a examen administrativo previo o judicial, razón por la cual el acto cobró firmeza.
En este orden de ideas, toda vez que la citada sentencia de 19 de febrero de 2018 no moduló sus efectos, por regla general deben entenderse ex tunc, es decir, retiran del mundo jurídico el respectivo acto desde su nacimiento; empero, no incluye las situaciones jurídicas concretas y particulares que se consolidaron bajo su amparo mientras rigió (entendidas como aquellas frente a las cuales ya hubo decisión administrativa o judicial sobre su legalidad y, por ende, ya se encuentran en firme), pues en esos eventos los efectos son ex nunc.
En el asunto sub examine, la actora cuestiona las decisiones por las que la parte demandada le impuso sanciones pecuniarias por incurrir en intermediación laboral y elusión en el pago de aportes por concepto de seguridad social en pensiones; sin embargo, como se explicó en líneas previas, la primera de ellas se fundó en un decreto que fue retirado del ordenamiento jurídico, motivo por el cual, comoquiera que no constituye una situación consolidada, por cuanto la interesada planteó la discusión que ahora nos ocupa, «el efecto de la nulidad es inmediato, lo que quiere decir que para el momento en que se define la situación particular debe tenerse en cuenta que […] ya no [se] puede aplicar la norma […] anulad[a] dada su inexistencia derivada de la declaratoria de nulidad con efectos ab initio».
Entonces, aunque con ocasión del «[…] ejercicio de la función pública encomendada a la administración […] ésta se encuentra facultada para imponer un mandato o regular una conducta en servicio del interés público, […] facultada para lograr la garantía del orden mediante la imposición de sanciones, frente al incumplimiento de tales mandatos» (uis puniendi), las conductas reprochables y los medios correctivos o sancionatorios deben atender la normativa aplicable que, en principio, se entiende expedida conforme a las ritualidades que la Constitución y la ley exigen.
Desde la anterior perspectiva, en la medida en que esta Corporación anuló los apartes del artículo 4º del Decreto 2025 de 2011 que establecieron la sanción de multa hasta de 5000 smlmv a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado que incurrieran en intermediación laboral, se tiene que pese a que para la fecha en que culminó la actuación que dio lugar a los actos censurados (29 de mayo de 2015) aquella decisión no había sido proferida, lo cierto es que no puede desconocer la subsección que la sanción (que pide la recurrente se mantenga) proviene de una norma que desconoció el marco legal.
Así las cosas, no es dable avalar la multa impuesta a la accionante en los actos administrativos atacados, por carecer la Administración de justo título para su cobro. Por otra parte, la demandada aduce en la alzada que el fallo de 19 de febrero de 2018 «[…] dej[ó] sentado que queda con plena vigencia lo consagrado en el Decreto 4588 de 2006 en especial el artículo 17 y las multas impuestas por el Ministerio de Trabajo de 100 SMMLV sucesivos para las cooperativas que actúen como intermediarios o como empresas de servicios temporales» (f. 487), por lo que la sanción pecuniaria referida en las Resoluciones acusadas deviene «irrisoria» (f. 487) respecto de la que resultaría de aplicar aquella normativa; en otras palabras, la recurrente parece sugerir que se debe conservar la multa de $1.700.666.700,oo o 3001 smlmv, por ser inferior a la que habría de calcularse a la luz del Decreto 4588.
Sobre el particular, la Sala advierte que si bien en la sentencia de 19 de febrero de 2018 se dijo que a las precooperativas y cooperativas de trabajo asociado que actúen como intermediarias o empresas de servicios temporales «[…] solo se les podrá imponer por parte de la autoridad administrativa correspondiente multas diarias sucesivas de hasta de cien (100) […]» smlmv, ello no justifica o valida el sustento normativo invocado en las determinaciones acusadas que, se insiste, fue anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa.
Respecto de la condena en costas, la subsección estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues resulta necesario estudiar aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir. En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase la sentencia de 7 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió en forma parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la Cooperativa de Trabajo Asociado de Médicos Especialistas (Coomedes Ltda.) contra la Nación – Ministerio del Trabajo, por las razones indicadas en la parte motiva. 2°.
Sin condena en costas. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS