Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal Número único de radicación: 85001233300020230012001 Solicitante: Andersson Alonso Carrillo Pinzón Concejal: Michael Jonathan Castro Niño Asunto: Resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida en un proceso de pérdida de investidura SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por Michael Jonathan Castro Niño contra la sentencia de 29 de febrero de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, en primera instancia. La presente providencia contiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve: las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. Andersson Alonso Carrillo Pinzón –en adelante el Solicitante– pidió, en ejercicio del respectivo medio de control, que se decrete la pérdida de investidura de Michael Jonathan Castro Niño –en adelante el Concejal–, porque, a su juicio, incurrió en la causal prevista en el numeral 3.° del artículo 43 de la Ley 136 de 2 de junio de 19941 modificado por el numeral 3.° del artículo 40 de la Ley 617 de 6 de octubre de 20002, por violación del régimen de inhabilidades.

Pretensión 2. El Solicitante fundamentó la solicitud de pérdida de investidura en la siguiente pretensión3: 1 “[…] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. […]”. 2 “[…] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional. […]”. 3 Cfr. Índice 2 de SAMAI, documento denominado “002 Escrito Demanda”. 2 Núm. Único de radicación: 85001233300020230012001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] solicito disponer y ordenar lo siguiente: 1.

La Pérdida de Investidura del señor MICHAEL JONATHAN CASTRO NIÑO, como concejal del Municipio de Yopal. […]”. Presupuestos fácticos 3. El Solicitante indicó, en síntesis, los siguientes hechos y argumentos para fundamentar su pretensión: 3.1. Afirmó que Michael Jonathan Castro Niño suscribió un contrato de prestación de servicios profesionales núm. SECOP II CAS-OAJ-CDPSP-0330-2023 y núm. interno 0486 de 2023-02-08, el cual tiene por objeto: “[…] Prestar los servicios profesionales como ingeniero civil, en la programación de los mantenimientos periódicos y rutinarios en la red vial secundaria y terciaria del Departamento, emitir concepto técnico a través de la verificación y revisión técnica de los proyectos de inversión departamental pertenecientes a los sectores de servicios de agua potable, y saneamiento básico, infraestructura de vías secundarias, vías terciarias, vías urbanas e infraestructura de equipamiento del Departamento de Casanare […]”. 3.2.

La Oficina de Transparencia de la Presidencia de la República de Colombia, mediante un comunicado, expresó que el Concejal acusado estaba registrado como candidato inhabilitado para las elecciones del 29 de octubre de 2023, al corroborar las bases de datos de contratos celebrados con entidades del sector público desde el 29 de octubre de 2022 hasta el 30 de septiembre de 2023. 3.3.

Expresó que: i) el señor Michael Jonathan Castro Niño fue elegido concejal de Yopal, allegando el formato de declaración juramentada en el que manifestaba no estaba incurso en ninguna inhabilidad; y ii) dentro del marco de la acción de tutela con número único de radicación 85001-23-33-000-2023-00119-00 tramitada ante el Tribunal Administrativo de Casanare, el señor Michael Jonathan Castro Niño aceptó haber celebrado un contrato de prestación de servicios con el Departamento de Casanare doce meses previos a las elecciones; no obstante, afirmó que no se demostró el elemento territorial de la inhabilidad contenida en el numeral 3.° del artículo 40 de la Ley 617. 3.4.

La Corte Constitucional en la Sentencia de Unificación 424 de 2016, ha considerado que la pérdida de investidura es una sanción para aquellos miembros de corporaciones públicas que actúen de manera incompatible con la dignidad de sus cargos, señalando que “[…] se trata de un juicio sancionatorio, que se efectúa en ejercicio del ius puniendi del Estado […]”. 3.5.

Adujo que el actuar de Michael Jonathan Castro Niño fue con pleno conocimiento y con la intención de evadir las normas de inhabilidad, como lo 3 Núm. Único de radicación: 85001233300020230012001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demuestra su propia participación y declaraciones en la acción de tutela lo cual configura una conducta dolosa y temeraria, configurando así la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades. 3.6.

Manifestó que “[…] el señor Castro Utilizando (sic) los recursos públicos, realizo (sic) actividades directas en el municipio de Yopal, en proyectos de gran impacto y sensibilidad para la comunidad del municipio de Yopal, hechos que claramente repercuten en la comunidades (sic) a la hora de realizar el proselitismo político, lo que deja al señor Castro inmenso sin ninguna duda en una inhabilidad, al favorecerse con la ejecución del contrato en el municipio de Yopal […]”.

Contestación de la solicitud de pérdida de investidura 4. El Concejal Michael Jonathan Castro Niño, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, se refirió a la solicitud de pérdida de investidura y solicitó que se negaran sus pretensiones, así: 4.1. Aseguró que las pretensiones de la demanda son infundadas y contrarias a derecho, pues no se configura ninguna causal de inhabilidad según los artículos 48 de la Ley 617 y 55 de la Ley 136. 4.2.

Señaló que el objeto del contrato suscrito con el Departamento de Casanare consistía en “[…] prestar sus servicios profesionales como ingeniero civil para realizar diversas actividades relacionadas con apoyo y verificación técnica a los sectores de transporte, vivienda, ciudad y territorio; servicios de agua potable y saneamiento básico, infraestructura de vías secundarias, vías terciarias, vías urbanas e infraestructura de equipamiento en los Municipios de Sabanalarga, Villanueva, Aguazul, Chameza, Hato Corozal, La Salina, Maní, Monterrey, Nunchía, Orocué, Paz de Ariporo, Pore, Recetor, Sacama, San Luis De Palenque, Tamara, Tauramena y Trinidad del Departamento de Casanare […]”. 4.3.

Indicó que el contrato suscrito entre la Secretaría de Infraestructura de la Gobernación del Departamento de Casanare y el Concejal Michael Jonathan Castro Niño debía ejecutarse en los municipios que se señalaron supra, como se corroboraba en el contrato y su estudio previo 2023-00551, que hacía parte integral del mismo, entre los que no se encontraba el Municipio de Yopal. 4.4.

Apoyándose en jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado efectuó el respectivo análisis de los elementos para que se configure la inhabilidad alegada, afirmando que, en el caso sub examine, se configuraba el elemento temporal, toda vez que el contrato fue suscrito el 8 de febrero de 2023, por lo que 4 Núm. Único de radicación: 85001233300020230012001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co era posible asegurar que se celebró dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección, siendo esta el 29 de octubre de 2023. 4.5.

Ahora bien, respecto a la configuración del elemento territorial, señaló que no se configuraba, toda vez que “[…] Aunque el contrato ciertamente se celebró con entidad pública del orden departamental, suficientemente se ha probado que el mismo no tenía como lugar de ejecución o cumplimiento el municipio de Yopal, Casanare, pues lo cierto es que se había de ejecutar en 18 municipios de dicho departamento entre los que, se itera, no se hallaba el de Yopal, como se observa a continuación: Sabanalarga, Villanueva, Aguazul, Chameza, Hato Corozal, La Salina, Maní, Monterrey, Nunchía, Orocué, Paz de Ariporo, Pore, Recetor, Sacama, San Luis De Palenque, Tamara, Tauramena y Trinidad […]”. 4.6.

Por último, adujo que el Concejal Michael Jonathan Castro Niño no obró con dolo o culpa, por lo que tampoco se configuró el elemento subjetivo. La audiencia pública prevista por el artículo 12 de la Ley 1881 5. La audiencia pública tuvo lugar el 27 de febrero de 2024 con la asistencia y participación del Solicitante de la pérdida de investidura; el apoderado del Concejal; y el Ministerio Público. 6.

El Solicitante reiteró los argumentos expuestos en la demanda. 7. El Concejal reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la solicitud de pérdida de investidura. 8. El Ministerio Público señaló que estaba configurada la inhabilidad prevista en el artículo 43 de la Ley 136, toda vez que, el Concejal ejecutó el contrato en el Municipio de Yopal, en donde además, se acreditó el elemento subjetivo al no haber obrado con cuidado previo a la inscripción como candidato.

Sentencia proferida, en primera instancia 9. El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia de 29 de febrero de 2024, en primera instancia, resolvió: “[…]

PRIMERO: DECRETAR la pérdida de investidura del señor Michael Jonathan Castro Niño, elegido concejal del municipio de Yopal por el del Partido […] para el periodo 2024-2027, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente providencia a las partes y al Ministerio Público. 5 Núm. Único de radicación: 85001233300020230012001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: Ejecutoriada esta providencia,

COMUNÍQUESE al Concejo Municipal de Yopal, al Consejo Nacional Electoral y al Ministerio del Interior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1881 de 2018.

CUARTO: En firme esta providencia, archívese el expediente, dejando las constancias de rigor […]”. Consideraciones del Tribunal 10. El Tribunal Administrativo de Casanare explicó que el problema jurídico consistía en determinar lo siguiente: “[…] ¿Se configuran los elementos objetivo y subjetivo para decretar la pérdida de investidura del demandado, elegido concejal del municipio de Yopal por haber suscrito previo a su elección contrato de prestación de servicios profesionales No SECOP II CAS-OAJ-CDPSP- 0330-2023 y No interno 0486 de 2023-02-08 con el Departamento de Casanare? […]”.

Sobre el elemento objetivo de la causal 11. Consideró que, en los términos de la jurisprudencia del Consejo de Estado, el elemento territorial se configura siempre que pudiera deducirse del acuerdo de voluntades que el lugar de su ejecución o cumplimiento es el municipio o distrito en el cual el acusado funge concejal. 12. En el caso concreto, señaló que: i) en el lugar de ejecución acordado por las partes no se indicó el Municipio de Yopal, no obstante lo anterior, en las actividades a cargo del contratista se consignó en el numeral 8.° de la cláusula tercera “[…] las demás actividades que disponga el supervisor y que sean atinentes al objeto del contrato […]”; y ii) para determinar el lugar de ejecución del contrato en los términos del numeral octavo de la cláusula tercera del contrato, era relevante determinar las actividades desplegadas por el Concejal a partir de los informes que presentó, concluyendo lo siguiente: “[…] En lo que atañe a los informes se destaca que, si bien se hace referencia al municipio de Yopal, se debe revisar el alcance de estos frente a las obligaciones contractuales.

En los informes de actividades No. 1, del 10 de marzo de 2023 y No. 3 en el del 17 de mayo de 2023, el señor Michael Jonathan Castro Niño señaló las actividades desarrolladas: “se proyectó repuesto (sic) referente al proyecto CONSTRUCCIÓN ALCANTARILLAS EN EL TRAMO VIAL DE ORDEN SECUNDARIO COD. 65CA04 YOPAL - TILODIRAN - ALGARROBO - PASO EL CACHO - OROCUE Y DEL TRAMO VIAL DE ORDEN TERCIARIO TAURAMENA SECTOR VEREDA VISINACA - LAGUNITAS DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE” “A solicitud del Ingeniero Óscar Eduardo García Secretario de Infraestructura y la Ingeniera Sulma Oriana López Directora Técnica de Programación se estructuro (sic) el componente económico del proyecto CONSTRUCCIÓN DE ALCANTARILLAS EN EL TRAMO VIAL DE ORDEN SECUNDARIO CODIGO 65CA1 1 PAZ DE ARIPORO - 6 Núm. Único de radicación: 85001233300020230012001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RUTA DE LOS LIBERTADORES SECTOR EL DEGREDO, MUNICIPIO DE SACAMA, TRAMO VIAL DE ORDEN TERCIARIO TAURAMENA SECTOR VEREDA VISINACA - LAGUNITAS Y TRAMO V DE ORDEN TERCIARIO YOPAL SECTOR VEREDA LOS ACEITES A LA ESCUELA VEREDA ANTA BÁRBARA CORREGIMIENTO LA CHAPARRERA DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE” (SIC) (Negrillas fuera de texto) En los informes de actividades No. 1, del 10 de marzo de 2023;

No. 2, del 17 de abril de 2023 y, No. 3 del 17 de mayo de 2023, el señor Michael Jonathan Castro Niño indicó como actividades desarrolladas las que guardan relación con la acción popular Acción Popular No 2019-00164-00, que se tramita en el Tribunal Administrativo de Casanare: “Se Participó en Tres (3) mesas técnicas que se desarrollaron en la Oficina de Programación para dar respuesta a la acción popular "Prefactibilidad Macroacueducto corregimientos municipio de Yopal” con participación de profesionales del municipio de Yopal y Gobernación de Casanare, las cuales se realizaron en las siguientes fechas: 15-02-2023; 20-02-2023; 22-02-2023.

Se realizaron dos jornadas de capacitación en el centro poblado el Morro, para elaborar las encuestas correspondientes al corregimiento de referencia, específicamente para las veredas que aún no las han realizado, para dar respuesta a la acción popular "prefactibilidad macroacueducto corregimientos municipio de Yopal los días: 13-02- 2023 y 23-02-2023 Se prestó apoyo técnico para la elaboración de informe ejecutivo en cumplimiento de la acción popular "prefactibilidad macroacueducto corregimientos municipio de Yopal', a solicitud de la Procuraduría delegada.

Se participo (sic) en la socialización de la actualización de los formatos de referencia del componente de interventoría donde nos dan a conocer los cambios que se efectúan teniendo en cuenta el IPC y SMMLV, Esto con el fin de revisar y verificar el componente en los proyectos que presenten a la Dirección Técnica de Programación: 1. FORMULARIO DETALLADO, 2.

FORMULARIO GLOBAL,

3. PLAN DE CARGAS EXRENDIDO,

4. CRONOGRAMA PLAN DE CARGAS,

5. PRESUPUESTO POR ACTIVIDADES, 6. FACTOR MULTIPLICADOR,

7. PRESUPUESTO LABORATORIOS Y

8. PRESUPUESTO APOYO A LA SUPERVISIÓN”. (SIC) (Negrillas fuera de texto) -“Con relación a la actividad 3; Se apoyó en proyectar la respuesta mediante Memorando No. 285 del 30 de marzo de 2023, al requerimiento del tribunal sobre el cumplimiento de las actividades de la Acción Popular No 2019-00164-00, cuyo objeto es Macro Acueducto Veredal del Municipio de Yopal.

A solicitud de la Doctora Tatiana Margarita Oñate Acosta, Procuradora delegada General de la Nación, al compromiso pactado en la mesa de trabajo de fecha tres (3) de marzo de 2023, celebrada en las instalaciones de la Gobernación de Casanare, se apoyó en la respuesta con fecha 8 de marzo de 2023 mediante correo electrónico con el fin de adjuntar cronograma de actividades ajustado; junto con el acta reunión realizada el día siete (7) de marzo de 2022 con el municipio de Yopal y el departamento de Casanare, en marco de la acción popular 'Prefactibilidad Macro acueducto corregimientos municipio de Yopal”.

(Negrillas fuera de texto) -Con relación a la actividad 6; Se realizo (sic) acompañamiento y apoyo en la mesa de trabajo del día 31 de marzo de 2023 realizada en el despacho de la secretaria privada del departamento, donde participaron, Profesionales de la Gobernación, Profesionales de Gestión del Riesgo del departamento y se trataron temas relacionados con el avance de las actividades de la acción popular número 2019-00164 cuyo objeto es macro acueducto veredal del municipio de Yopal.

Del mismo modo se realizó acompañamiento a la reunión realizada el día siete (7) de marzo de 2022 con el municipio de Yopal y el departamento de Casanare, con relación al ajuste del cronograma de actividades a realizar a solicitud de la procuradora delegada, en marco de la acción popular "Prefactibilidad Macro acueducto corregimientos municipio de Yopal”.

(Negrillas fuera de texto) -Con relación a la actividad 6; Se realizo (sic) acompañamiento y apoyo en la mesa de trabajo del día 26 de abril de 2023 realizada en la Dirección Técnica de Programación, donde participaron, los lideres Roselino Bohórquez presidente de ASOJUNTAS del Corregimiento el Morro y Yovani García Accionante de la acción popular "Prefactibilidad Macro acueducto corregimientos municipio de Yopal", con el fin de cerrar el Censo del corregimiento el Morro y dar continuidad al proceso”.

(SIC) (Negrillas fuera de texto) […]”. 7 Núm. Único de radicación: 85001233300020230012001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13. Consideró que, en cumplimiento de las actividades adicionales a las descritas en los numerales 1.° a 7.° de la cláusula tercera del contrato de prestación de servicios profesionales “[…]” No SECOP II CAS-OAJ-CDPSP- 0330-2023 y No interno 0486 de 2023-02-08 […]”, el Concejal acusado ejecutó y cumplió el objeto contractual en el Municipio de Yopal, teniendo en cuenta que en los informes presentados al Departamento de Casanare fue claro en indicar que “[…] asistió a reuniones dentro de la jurisdicción de la entidad territorial, adelantó mesas de trabajo como la preparación de documentos relacionados directamente con la capital de Casanare dentro de la acción popular 2019-00164-00 que se tramita en este Tribunal.

Actividades relacionadas con el objeto contractual, esto es, en la programación de mantenimientos periódicos y rutinarios en la red vial secundaria y terciaria, emisión de conceptos en los sectores de servicios de agua potable y saneamiento básico en el Departamento de Casanare, que incluye su capital conforme a la organización territorial [ ]”. 14.

Afirmó que, el contrato de prestación de servicios profesionales “[…] No SECOP II CAS-OAJ-CDPSP- 0330-2023 y No. interno 0486 del 2023-02-08 […]” lo suscribió Michael Jonathan Castro Niño dentro del año inmediatamente anterior, toda vez que los comicios se realizaron el 29 de octubre de 2023, esto es, 8 meses y 21 días con posterioridad al acuerdo contractual. 15.

Consideró que, con fundamento en el acervo probatorio obrante en el expediente, se probó que el término del contrato se pactó a cuatro meses y la contraprestación por los servicios ascendía de $ 20.106.240, según lo estipulado en la cláusula 52, por lo que se configuraron los dos elementos que prevé el numeral 3.º del artículo 40 de la Ley 617 de 6 de octubre de 20004, es decir, “[…] que el contrato se suscribió dentro del año de la elección y que, por el mismo el hoy demandado recibió contraprestación tal y como está demostrado con las cuentas de cobro […]”. 16.

El Tribunal concluyó manifestando que “[…] de manera adicional a lo acreditado en cuanto al cumplimiento de las obligaciones realizadas por el señor Michael Jonathan Castro Niño conforme a su propia manifestación de voluntad, los informes de cumplimiento de las actividades desarrolladas en el Yopal Casanare se le grabó con el impuesto de industria y comercio, impuesto que tiene por objeto y conforme a lo expuesto por el Consejo de Estado el mismo atiende el principio de territorialidad por las actividades realizadas, de tal modo que al haberse causado 4 "Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional". 8 Núm. Único de radicación: 85001233300020230012001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respecto de los honorarios pactados entre el demandado y el Departamento de Casanare para recibir la contraprestación pactada en el contrato No SECOP II CAS- OAJ-CDPSP- 0330-2023 y No. interno 0486 del 2023-02-08, se configura la inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificada por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 […]”.

Sobre el elemento subjetivo de la causal 17. Por último, consideró que también se acreditó el elemento subjetivo, toda vez que Michael Jonathan Castro Niño es un ingeniero civil, por lo que su estatus de profesional le implicaba un conocimiento para obrar con previsión y cuidado respecto al análisis de las causales de inhabilidad, teniendo en cuenta además, que respecto a la asignación de tareas y reuniones tanto en la sede de la Gobernación como en el territorio del Municipio de Yopal, “[…] ha debido realizar las gestiones necesarias para indagar las consecuencias de su realización por ser previas a las elecciones para concejal en esa jurisdicción […]”. 18.

En ese orden de ideas, consideró que “[…] Michael Jonathan Castro podía comprender las circunstancias configurativas de la causal de inhabilidad como de la desinvestidura, dada su condición de profesional, por lo que se le exigía un comportamiento diligente y al no hacerlo obro con culpa, luego prueban los elementos objetivo y subjetivo accederán a las pretensiones de la demanda […]”.

Recurso de apelación presentado por el Concejal 19. El Concejal interpuso y sustentó oportunamente, recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos: 20. Adujo que “[…] El Ad-Quo, no realizó un estudio adecuado conforme con la severidad y gravedad de la sanción que representa este tipo de acciones, pormenorizando y dando por probado sin estarlo el elemento volitivo, como bien lo ha establecido la Corte Constitucional y del Honorable Consejo de Estado, en la pérdida de investidura por ser de carácter sancionatorio, no basta con demostrar el elemento objetivo (la causal de inhabilidad) sino que también se debe demostrar el elemento subjetivo (el dolo o la culpa) […]”. 21.

Señaló que iniciar un juicio subjetivo con el elemento de que el desconocimiento de la Ley no lo exime de su responsabilidad, implica un prejuzgamiento o desventaja para todo sujeto procesal, “[…] pues como se ha reiterado por las Altas Cortes está proscrito por la Constitución y la Ley los elementos objetivos en materia sancionatoria […]”. 9 Núm. Único de radicación: 85001233300020230012001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22.

Manifestó que, “[…] en cuanto a que “en el objeto del contrato no se excluyó a Yopal […]” el Tribunal Administrativo de Casanare se equivocó no solo por determinarlo como un elemento subjetivo al Concejal, quien no elaboró el contrato pues esta actuación se encuentra en cabeza de la entidad contratante, teniendo en cuenta que, este juicio de reproche es respecto a la conducta del demandado, no frente situaciones de terceros o circunstancia fuera de la voluntad de a quien se le realice el juicio de reproche y segundo, “[…] porque no es en el objeto de un contrato estatal donde se establece el lugar de ejecución, sino en la cláusula que así lo establezca, como en este caso, donde tanto en los estudios previos como en la minuta del contrato se dejó claro cuáles eran los lugares de ejecución, cuál era el alcance del objeto a contratar y la población beneficiaria, y es que en el proceso se tuvieron en cuenta los estudios previos del contrato, únicos documentos que para el momento de suscribir el contrato de prestación de servicios podía conocer el demandado por lo que no se puede hablar de un actuar culposo y mucho menos doloso de mi prohijado al momento de suscribir el contrato, pues claramente los estudios previos señalan que la ejecución se llevaría a cabo en municipios del departamento de Casanare sin tener en cuenta la ciudad de Yopal […]”. 23.

Expresó que, el Tribunal para justificar la configuración del dolo o culpa grave, hizo referencia que al momento de suscribir el contrato núm. 0486 del 28 de febrero de 2023, debía saber que “[…] la administración departamental podía exigirle a futuro en la ejecución del contrato que debía desplegar alguna actuación en el municipio de Yopal -Casanare-, y aun así decidió suscribir el contrato […]”, sin embargo, esta conclusión del Tribunal no tiene fundamento alguno ni en la norma ni en la jurisprudencia, e impone “[…] al demandado una carga que no le es imposible soportar en cuanto a la existencia de un comportamiento culposo o doloso al momento de suscribir el contrato antes reseñado […]”. 24.

Afirmó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que lo que se debe tener en cuenta para la pérdida de investidura, es la celebración del contrato, teniendo en cuenta que su ejecución y liquidación están por fuera del alcance que “[…] estipuló el Constituyente […]”. Agregó que: “[…] El Tribunal Administrativo de Casanare, afirma que mi poderdante no realizó acciones para verificar si se encontraba inhabilitado para ser elegido Concejal de Yopal, sin embargo, dicho análisis o interpretación es errado, toda vez que mi defendido si desplegó y realizó varias actuaciones con este propósito, primero el comunicado emitido por el Presidente Departamental de Casanare del Partido […], quien manifiesta que el señor MICHAEL JONATHAN CASTRO NIÑO, no se encontraba inhabilitado para ser elegido Concejal de Yopal en el cual se justifican las razones, adicionalmente mi poderdante recurre a asesoría del abogado especialista en derecho administrativo, el Dr. ERICSON HUMBERTO MARTINEZ VARGAS, quien le manifiesta que no se encontraba inhabilitado debido a que en la celebración del contrato con la Gobernación de Casanare, no se incluyó a Yopal, y adicionalmente al revisar la jurisprudencia del 10 Núm. Único de radicación: 85001233300020230012001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consejo de Estado, se ha señalado que es la celebración del contrato lo que cobra relevancia, ya que su ejecución y liquidación no hicieron parte de la restricción del Constituyente o Legislador.

Por lo anterior, se denota que el ad-quo, no realizó el debido análisis subjetivo, por las siguientes razones: Al momento de la celebración del contrato con la Gobernación de Casanare, solo se conocían y existían los estudios previos del contrato y los mismos no contemplaban ni en el objeto contractual, ni en el lugar de ejecución la ciudad de Yopal.

El Presidente Departamental de Casanare del Partido […], emitió el 18 de octubre de 2023, antes de las elecciones regionales, una certificación manifestando que el señor MICHAEL JONATHAN CASTRO NIÑO, no se encontraba inhabilitado para ser elegido Concejal de Yopal. Mi prohijado acudió a buscar asesoría a un abogado especialista en derecho administrativo, quien le manifestó que no estaba inhabilitado porque el contrato se suscribió con la Gobernación de Casanare, y se excluía la ciudad de Yopal.

La situación no era tan clara u obvia como la manifestó el Tribunal Administrativo de Casanare, pues el mismo Tribunal, cuando resolvió negativamente la solicitud de medida cautelar las razones que motivaron su decisión eran que ni en el objeto, ni en las obligaciones ni en los informes se había incluido a Yopal; así las cosas, el elemento subjetivo no fue bien valorado por el juez de instancia […]”. 25.

Adujo que la restricción prevista en la Ley 617, en concordancia con la Ley 136, no puede ser extensiva a su ejecución o liquidación, “[…] pues como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando se trata de celebración de contratos estatales, las etapas subsiguientes tales como su ejecución y liquidación no configuran causal de inhabilidad, pues el contrato ya se obtuvo y/o celebró y para el caso que nos ocupa, el contrato celebrado entre mi poderdante y la Gobernación de Casanare, al momento de celebrarse no incluyó al Municipio de Yopal […]”. 26.

Agregó que “[…] al momento de la celebración del contrato de prestación de servicios profesionales No SECOP II CAS-OAJ-CDPSP- 0330-2023 y No. interno 0486 del 2023-02-08, entre el señor MICHAEL JONATHAN CASTRO NIÑO y la Gobernación de Casanare, no se encontraba el Municipio de Yopal, por lo que se equivoca gravemente el Tribunal Administrativo de Casanare, a extender una causa que por mandato de Ley es taxativa, y se limita a la celebración de contratos mas no a la de ejecución de estos […]”. 27.

El Tribunal Administrativo de Casanare señaló que el Concejal incurrió en causal de inhabilidad porque en los pagos que le realizaba la Gobernación de Casanare, le descontaron industria y comercio con destino al Municipio de Yopal, sin embargo, aclaró que, los descuentos de industria y comercio (ICA), no hacen parte de las causales de inhabilidades y tampoco se puede interpretar o concluir esto, debido a la medida restrictiva de la norma sancionatoria y dichas certificaciones generalmente son formatos que las entidades le entregan a los contratistas para que estos simplemente los firmen y puedan agilizar su pago. 11 Núm. Único de radicación: 85001233300020230012001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28.

En ese orden de ideas, “[…] el ad-quo concluye diciendo que se configura la inhabilidad por los descuentos de industria y comercio, grave error de interpretación y extensión de causales sancionarías y/o de inhabilidad, porque la naturaleza del impuesto de industria y comercio es posterior al contrato, posterior a la celebración e incluso posterior a la ejecución del mismo […]”. 29.

Por último, solicitó que se decretara “[…] la nulidad de todo lo actuado incluyendo la audiencia pública […]”. Traslado del recurso de apelación 30. Surtido el traslado del recurso de apelación, el Solicitante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal. 31. El Despacho Sustanciador, mediante auto de 8 de julio de 2024, resolvió sobre la solicitud de nulidad presentada por Michael Jonathan Castro Niño, negando las pretensiones, al considerar que “[…] que no se configuró la causal de nulidad prevista en el artículo 36 de la Ley 1564 y en el numeral 1. ° del artículo 107 ibidem […]”. 32.

El Despacho Sustanciador, mediante auto de 17 de octubre de 2024, resolvió sobre la solicitud probatoria, en segunda instancia y un “memorial de alcance” al recurso de apelación presentados por el Concejal acusado, rechazándolos por extemporáneos5. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 33. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) el problema jurídico; iii) la calificación habilitante; iv) el marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura; v) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de inhabilidades; vi) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la inhabilidad prevista en el numeral 3. ° del artículo 436 de la Ley 136; vii) el marco normativo y desarrollos jurisprudenciales de la excepción de cosa juzgada en los procesos de pérdida de investidura; viii) el análisis del caso concreto; y ix) las conclusiones. 5 Cfr. Índice 32 de Samai. 6 Modificado por el artículo 40 de la Ley 617. 12 Núm. Único de radicación: 85001233300020230012001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Competencia de la Sala 34.

Vistos: i) el parágrafo 2.° del artículo 48 de la Ley 617, sobre pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales; ii) la Ley 1881, en especial, su artículo 22, sobre la aplicación de esa normativa a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados; iii) el artículo 1507 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20118, sobre competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia; y iv) el artículo 13 del Acuerdo 80 expedido el 12 de marzo de 20199: la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto. 35.

Agotados los trámites inherentes a la solicitud de pérdida de investidura de que trata este asunto y sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite. 36. Vistos los artículos 320 y 328 de la Ley 1564, la Sala se pronunciará únicamente en relación con los reparos o argumentos planteados por el apelante.

Problema Jurídico 37. Corresponde a la Sala determinar, con fundamento en el recurso de apelación, si el Concejal incurrió o no en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3. ° del artículo 43 de la Ley 136 modificado por el numeral 3. ° del artículo 40 de la Ley 617, por violación al régimen de inhabilidades, al haber celebrado contrato con el Departamento de Casanare dentro del año anterior a la elección, cuya ejecución se efectuó en el Municipio de Yopal en el cual fue elegido. 38.

En ese orden, si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia de 29 de febrero de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, en primera instancia. La calificación habilitante 39. Vistos los artículos 5, literal “b”, y 22 de la Ley 1881, la Sala considera que se encuentra probado que el señor Michael Jonathan Castro Niño fue elegido como Concejal del Municipio de Yopal para el periodo constitucional 2024-2027, de conformidad con la copia del formulario E-26 CON10. 7 Modificado por el artículo 26 de la Ley 2080. 8 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9 Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado 10 Cfr. índice núm. 3 de SAMAI, Documento denominado “DEMANDA Y ANEXOS Índice: 2”.

Archivo aportado en forma digital. 13 Núm. Único de radicación: 85001233300020230012001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40. En este caso, la investidura de la Concejal se tiene por cierta en la medida en que el documento indicado supra constituye prueba de dicha calidad y su condición no fue cuestionada durante el proceso ni en el recurso de apelación, lo cual lo hace sujeto pasivo del medio de control de pérdida de investidura.

Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura Marco normativo 41. Vistos los artículos 184 de la Constitución Política; 14311 de la Ley 1437 y las leyes 136, 617, 1881 y 2003, en especial, el artículo 1.° de la Ley 1881. Desarrollos jurisprudenciales 42. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha considerado que la pérdida de investidura es una acción pública que da origen a un proceso de carácter jurisdiccional y sancionatorio12 de propósito ético, con consecuencias políticas, que tiene por objeto el estudio de la conducta de los miembros de corporaciones públicas de elección popular y como consecuencia la pérdida de parte de los derechos políticos; y que tiene por fundamento la protección y la preservación del principio de representación y de la dignidad en el ejercicio del cargo que confiere el voto popular. 43.

El fundamento de este proceso sancionatorio es preservar la dignidad del cargo público de elección popular a través del control que ejercen los ciudadanos sobre sus representantes cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan. Se trata de conductas que comportan la defraudación del principio de representación. 44.

La Sala Plena13 puso de presente que, atendiendo la especial naturaleza de la pérdida de investidura, esta acción tiene las siguientes características: i) constituye un juicio de responsabilidad que conlleva la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional que castiga la transgresión al código de conducta que los miembros de las corporaciones públicas de elección popular deben observar atendiendo la 11 Ley 1437.

Artículo 143. Pérdida de Investidura. A solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución, se podrá demandar la pérdida de investidura de congresistas. Igualmente, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, del Concejo Municipal, o de la junta administradora local, así como cualquier ciudadano, podrá pedir la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles. 12 Sentencia de 27 de septiembre de 2016, proferida en el proceso con radicación número (SU) 11001-03-15- 000- 2014-03886-00, Consejero Ponente Alberto Yepes Barreiro. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo;

Sentencia de 29 de agosto de 2017, Expediente: 110010315000201601700-00(PI), M.P. Milton Chaves García. 14 Núm. Único de radicación: 85001233300020230012001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co naturaleza representativa de la investidura que ostenta; ii) es una sanción de carácter jurisdiccional porque la competencia para decretarla es atribuida exclusivamente al Consejo de Estado; iii) la pérdida de investidura es la sanción más grave que puede imponerse a una persona que ha sido elegida en una corporación pública de elección popular porque implica la separación inmediata de las funciones que venía ejerciendo como integrante de esa corporación y, por expresa disposición de la propia Constitución Política, la inhabilidad permanente para serlo de nuevo en el futuro; iv) los procesos de pérdida de investidura limitan o reducen algunos derechos fundamentales previstos en la Constitución como el de ser elegido. 45.

En esa misma orientación, la Corte Constitucional14 consideró que la pérdida de investidura es una acción pública de carácter sancionatorio prevista en la Constitución y la ley, que tiene como finalidad castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan. 46.

En el proceso de pérdida de investidura se deben aplicar las garantías constitucionales del debido proceso, conforme lo consideró la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 23 de marzo de 201015. En ese orden, las conductas sancionables deben estar plenamente determinadas en la Constitución Política o en la ley con el objeto de excluir cualquier tipo de arbitrariedad en la aplicación de los supuestos fácticos y normativos que realice el juez, quien deberá estar siempre sometido al espectro conductual fijado por la literalidad de la prohibición o circunstancia causante de la pérdida de investidura, lo cual constituye una materialización del principio de interpretación restrictiva. 47.

Asimismo, es importante resaltar que, por las particularidades del proceso de pérdida de investidura y, en especial, a su carácter sancionador, se debe dar plena aplicación de las garantías constitucionales del debido proceso, en particular, en cuanto se refiere a la observancia de, entre otros, los principios pro homine, in dubio pro reo, y de legalidad. 48.

Es de importancia resaltar que el juicio de responsabilidad que se realiza en el marco de la pérdida de investidura no puede ser considerado de ninguna manera como un juicio de responsabilidad objetiva; por el contrario, conforme con la 14 Sentencia SU-426 de 2016, Magistrada Ponente Gloria Stella Ortíz Delgado. 15 Número único de radicación 110010315000200900198-00(PI). 15 Núm. Único de radicación: 85001233300020230012001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurisprudencia de las altas cortes16, una vez verificada la configuración del elemento objetivo, se debe proceder al estudio del elemento subjetivo17. 49.

En efecto, el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019, establece que “[…] [e]l proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución […]”18. 50.

En suma, el estudio de cada caso se debe realizar teniendo en cuenta que la pérdida de investidura es un juicio de carácter sancionatorio, lo cual implica que el juez debe realizar un análisis integral de la responsabilidad bajo una estricta aplicación de los principios que gobiernan el debido proceso y, con fundamento en ello, determinar si la conducta se subsume en el supuesto fáctico de la norma que establece como consecuencia jurídica la pérdida de la investidura y si se configura o no el elemento subjetivo19.

Principio de interpretación restrictiva de las causales de pérdida de investidura 51. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y la Sección Primera han considerado que, en virtud de la naturaleza sancionatoria de la pérdida de investidura, se exige la aplicación estricta de ciertas garantías dentro de las cuales se encuentra que las normas aplicables para que se configuren las causales son de aplicación restrictiva20; lo anterior en atención a que las prohibiciones, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; y, en consecuencia, la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa y su aplicación es restrictiva, de manera que se excluye la analogía y la interpretación extensiva. 16 Corte Constitucional, Sentencia SU 424 de 2016. 17 En criterio de la Corte Constitucional “[…] atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. 18 Normativa aplicable a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 1881, según el cual “[…] Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible, a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados […]”. 19 La Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU 424 de 2016, precisó que el juez de este proceso sancionatorio debe determinar: i) si se configura la causal y ii) si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa. 20 Ver: i) Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; número único de radicación: 110010315000201200059-00, sentencia de 21 de julio de 2015. C.P. doctora María Claudia Rojas Lasso; y ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; número único de radicación: 230012333004201500489-01; C.P. doctor Guillermo Vargas Ayala. 16 Núm. Único de radicación: 85001233300020230012001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52.

En efecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de 21 de julio de 2015, consideró que dentro de los procesos de pérdida de investidura son aplicables diversas garantías, entre las cuales resulta relevante “[…] destacar la atinente a que las causales de pérdida de investidura de los congresistas deban ser concebidas como de derecho estricto, de orden público y de interpretación restrictiva, pues no puede perderse de vista que la pérdida de investidura es una sanción que impide al afectado el ejercicio pleno de sus derechos políticos en el futuro y a perpetuidad […]”.

Asimismo, señaló “[…] que en su jurisprudencia, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han puesto de presente que las normas que establecen derechos y libertades constitucionales deben interpretarse de manera que se garantice su más amplio ejercicio, y que aquellas normas que los limiten mediante el señalamiento de inhabilidades, incompatibilidades y calidades para el desempeño de cargos públicos, deben estar consagradas expresamente en la Constitución o en la ley y no pueden interpretarse en forma extensiva sino siempre, con la finalidad enunciada, en forma restrictiva […]”. 53.

La Corte Constitucional en la sentencia SU-515 de 2013 consideró que, dado el carácter sancionatorio del proceso de pérdida de investidura, la entidad del castigo, así como los contenidos constitucionales que se encuentran en juego, le son aplicables la totalidad de garantías del debido proceso sancionatorio, dentro de las cuales tiene una importancia categórica los principios de reserva legal, taxatividad y favorabilidad.

Asimismo, consideró que estas causales “[…] son de orden público, de interpretación restrictiva y “que no cabe su aplicación por analogía ni por extensión”, ya que tienen por consecuencia una sanción “que impide al afectado el ejercicio pleno de sus derechos políticos en el futuro y a perpetuidad […]” y reiteró que “[…] el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible, de modo que no quede duda alguna sobre el acto, el hecho, la omisión o la prohibición que da lugar a sanción […]” (Destacado fuera de texto). 54.

Por último, la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 3 de noviembre de 2016, consideró que “[…] la interpretación y aplicación restrictiva de las normas aplicables al régimen de pérdida de investidura también obedece al principio pro homine que obliga al juez a optar por aquella interpretación más favorable al hombre y a sus derechos […]”. 17 Núm. Único de radicación: 85001233300020230012001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades 55.

Visto el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, sobre pérdida de investidura de concejal, estos perderán su investidura, entre otros, “[…] por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses […]”. 56. Al respecto, la Sala estima necesario recordar que tanto la Sala Plena del Consejo de Estado21 como la Sección Primera22 de esta Corporación han sostenido que el mandato previsto en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, sobre pérdida de investidura de concejal, “[…] por violación del régimen de inhabilidades […]”, se encuentra vigente, en los términos del numeral 6.° del artículo 48 de la Ley 617, según el cual los concejales municipales y distritales perderán su investidura “[…] 6.

Por las demás causales expresamente previstas en la ley […]”. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la inhabilidad prevista en el numeral 3. ° del artículo 4323 de la Ley 136 57. Visto el numeral 3. ° del artículo 4324 de la Ley 136, sobre inhabilidades de los concejales, que prevé que “[…] [n]o podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: […] 3.

Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito […]” (Destacado fuera de texto). 58. Es importante resaltar que la norma indicada supra establece tres supuestos fácticos para la configuración de la inhabilidad establecida en el numeral 3.° del artículo 43 ibidem, a saber: 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 23 de junio de 2002, C.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, núm. único de radicación: 7177. 22 Véase por ejemplo: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia proferida el 4 de septiembre de 2014; proceso identificado con número único de radicación 080012333000201300249-01 Consejero Ponente, doctor Guillermo Vargas Ayala; y ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 30 de junio de 2017, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, núm. único de radicación: 250002336000201600731-01 23 Modificado por el artículo 40 de la Ley 617. 24 Ibidem. 18 Núm. Único de radicación: 85001233300020230012001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58.1.

No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital, en interés propio o de terceros. 58.2. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. 58.3.

No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. 59. Atendiendo a que, en el caso sub examine, la solicitud de pérdida de investidura se fundamentó en el segundo supuesto contenido en la normativa indicada supra y a que estos fueron aspectos controvertidos en el recurso de apelación: la Sala procederá al estudio de los elementos para la configuración de las inhabilidades relativas a que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal quien dentro del año anterior a la elección haya celebrado contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Sobre la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel ejecutados en el respectivo municipio 60. La Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 4 de octubre de 2018, consideró que la inhabilidad prevista en el numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, se configura siempre que se acrediten los siguientes elementos acumulativos: “[…] i) la celebración del contrato con entidad pública de cualquier nivel; ii) que la celebración del contrato lo haga en interés propio o de terceros, iii) que el contrato se celebre dentro del año anterior a la elección del concejal; y iv) que el contrato se ejecute en el mismo municipio para el cual resultó elegido como concejal […]”25. 61.

En relación con el elemento relativo a “[…] la celebración de contrato con entidad pública de cualquier nivel […]”, la Sección Primera del Consejo de Estado ha considerado que “[…] se encuentra dirigido a que el sujeto haya acordado libre 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia proferida el 4 de octubre de 2018 dentro del proceso identificado con número único de radicación 810012339000201700118-01;

Consejero Ponente, Hernando Sánchez Sánchez. 19 Núm. Único de radicación: 85001233300020230012001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y voluntariamente con una entidad de naturaleza pública [de cualquier nivel], la estipulación de obligaciones mutuas, ya sea que estas sean o no de carácter pecuniario, de modo que a partir de dicho acuerdo ambas partes adquieren obligaciones […]”26. 62.

En relación con los demás elementos, la Sección Primera del Consejo de Estado ha considerado que “[…] el relativo al periodo inhabilitante, […] hace referencia a que el contrato se haya suscrito dentro de los doce meses anteriores a la elección del concejal. Respecto el interés, se entiende que el negocio jurídico celebrado reporte beneficios para los contratantes o para terceros, y que la ejecución del mismo se haya dado en la entidad territorial (municipio o distrito) en la que se realizó la correspondiente elección […]”27.

Se aclara, además, que según lo ha explicado la Sección, “[…] el interés al que se refiere la norma no necesariamente debe tener un contenido económico o pecuniario, de suerte que, para que este se configure, no es forzoso que el contrato reporte una utilidad económica […]”. 63. En suma, para efectos de determinar si se configura la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de inhabilidades indicada supra, se deberá realizar el estudio de los cuatro elementos acumulativos, previamente mencionados, a saber: i) la celebración de contrato con entidad pública de cualquier nivel; ii) que la celebración del contrato se haga en interés propio o de terceros; iii) que el contrato se celebre dentro del año anterior a la elección del concejal y iv) que el contrato se ejecute en el mismo municipio en el cual resultó elegido el concejal respecto del cual se solicita la declaratoria de pérdida de investidura.

Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura 64. Conforme con la normativa aplicable al caso referida supra, el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4.° de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019, resulta aplicable al caso sub examine, en virtud del principio de favorabilidad en la medida en que, por un lado, la situación no se encuentra consolidada; y, por el otro, establece una situación más favorable a la persona objeto de solicitud de pérdida de investidura, relativa a que el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura solamente se configura por conductas dolosas o gravemente culposas. 26 Ibidem cita 44. 27 Ibídem cita 44. 20 Núm. Único de radicación: 85001233300020230012001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 65.

Vistos los artículos 9.º y 18 del Código Civil, “[…] la ignorancia de las leyes no sirve de excusa […]”28 y “[…] [l]a ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia […]”. Asimismo, visto el artículo 57 de la Ley 4 de 20 de agosto de 1913, “[…] [s]obre régimen político y municipal […]”, “[…] [l]as leyes obligan a todos los habitantes del país, inclusive los extranjeros, sean domiciliados o transeúntes, salvo, respecto de éstos, los derechos concedidos por los tratados públicos […]”. 66.

Al respecto, es preciso indicar que el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional. En ese sentido, la Sala procede a enunciar algunos de los principales pronunciamientos proferidos al respecto. Sentencia SU – 424 de 11 de agosto de 2016 67.

La Corte Constitucional, en sentencia SU – 424 de 11 de agosto de 201629, consideró que en el marco de las solicitudes de pérdida de la investidura se debía determinar en cada caso si se configuraba el elemento subjetivo de quien ostentaba la dignidad, porque el juicio de responsabilidad contenía un elemento objetivo y un elemento subjetivo que atendía “[…] a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. 68.

Lo anterior, porque el análisis de responsabilidad que realiza el juez en este proceso sancionatorio es de carácter subjetivo; además, porque “[…] [e]n un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley […], contraria al ordenamiento jurídico […] y culpable […]”. 69.

Asimismo, señaló que: i) por regla general, los procesos sancionadores proscriben la responsabilidad objetiva, en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política; ii) “[…] el juicio constitucional de pérdida de investidura 28 Sobre el particular, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-651 de 3 de diciembre de 1997, señaló sobre el artículo 9 del Código Civil, lo siguiente: “[…] Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico […].

Es claro, desde luego, que el deber jurídico implícito en la ficción supone, a la vez, una obligación ineludible a cargo del Estado: promulgar las leyes, pues sólo a partir de ese acto se hace razonable la efectividad de las consecuencias jurídicas que pueden seguirse de su inobservancia. […]. No puede desprenderse de lo anterior que la educación juegue un papel insignificante en el conocimiento del derecho y en el cumplimiento de los deberes que de él se desprenden (aunque a menudo se utiliza para evadirlos sin dejar rastro).

Por esa razón, entre otras, el derecho a acceder a ella ocupa un lugar importante en la Carta. Pero no puede argüirse razonablemente que quienes carecen de educación o tienen dificultades para conocer la ley, se encuentran imposibilitados para conocer sus deberes esenciales y que por tanto deban ser relevados de cumplirlos […]” (Destacado fuera de texto). 29 Corte Constitucional, Sentencia SU-424 de 11 de agosto de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 21 Núm. Único de radicación: 85001233300020230012001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co analiza la adecuación de la causal de inhabilidad en forma subjetiva, esto es, con culpa del demandado (sabía o debía saber que estaba inhabilitado) […]”, y iii) era necesario verificar la culpa o dolo en la conducta reprochable para imponer la inhabilitación para ser elegido a perpetuidad.

Sentencia de 25 de mayo de 2017 70. Esta Corporación, mediante sentencia de 25 de mayo de 201730, indicó que para definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, se debían analizar los elementos que constituían el aspecto subjetivo de la misma, los cuales correspondían al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico. 71.

Sobre el particular, señaló que aun cuando la revisión de los requisitos y el marco normativo que regía el cargo al cual se aspiraba era una obligación general 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 25 de mayo de 2017, C.P. María Elizabeth García González, Número único de radicación: 810012339000201500081-01.

Las consideraciones de esta sentencia fueron reiteradas en otras providencias de la Corporación. Ver Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 8 de junio de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación: 050012333000201601908-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia de 2 de agosto de 2017, C.P. María Elizabeth García González, Radicación Número: 760012333004201601077-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 2 de agosto de 2017. C.P. María Elizabeth García González, Número único de radicación: 730012333005201600620-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de septiembre de 2017, C.P. Oswaldo Giraldo López, Número único de radicación: 540012333000201600346-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 12 de octubre de 2017, Número único de radicación: 680012333000201601393-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 20 de octubre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación: 440012331001201600055-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 20 de octubre de 2017, C.P. María Elizabeth García González, Número único de radicación: 760012333004201601478-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 27 de octubre de 2017, C.P. Oswaldo Giraldo López, Número único de radicación 250002342000201506456-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 10 de noviembre de 2017, C.P. Oswaldo Giraldo López, Número único de radicación: 660012333002201600055-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 1 de febrero de 2018, C.P. Oswaldo Giraldo López, Número único de radicación 660012333000201700089-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 26 de abril de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación 130012333000201700277-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 10 de mayo de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación 170012333000201600473-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 24 de mayo de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación 700012333000201600274-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 8 de junio de 2018, C.P. Oswaldo Giraldo López, Número único de radicación: 660012333000201600080-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 4 de octubre de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 810012339000201700118-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 3 de mayo de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 760012333000201800572-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 16 de mayo de 2019, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 810012339000201600056-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 13 de junio de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, Número único de radicación: 050012333000201800666-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 19 de septiembre de 2019, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación: 130012333000201800738-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 11 de marzo de 2021, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 150012333000202000065-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 29 de julio de 2021, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 440012340000202000232-01. 22 Núm. Único de radicación: 85001233300020230012001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para el candidato, el entendimiento de dichos requisitos debía analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es, el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se estaba ante una situación de buena fe exenta de culpa que impidiera el reproche subjetivo de su obrar. 72.

De igual forma, precisó que las calidades o requisitos positivos y negativos con los que debía contar un candidato para ser elegido Concejal Municipal eran de obligatoria observancia, revisión y análisis previo, por cuanto “[…] [e]sa, es una diligencia que surge como debida en el ordinario transcurrir del proceso de inscripción del respectivo candidato, siéndole por demás exigible en medio de las normales medidas de cuidado y precaución que tenía que adelantar para llegar a la certeza del cumplimiento de los mismos y, por ende, de una candidatura reglamentaria y sometida a las condiciones legales para ejercer el cargo de Cabildante. […]”. 73.

Asimismo, consideró que el proceso de pérdida de investidura exige la observancia del debido proceso y, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, legalidad, objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad. 74. En ese sentido, la Sala señaló como parámetros para realizar el estudio del elemento subjetivo, lo siguiente: “[…] Precisado lo anterior, el abordaje del aspecto subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.

Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.

En los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso. En aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido. […] 23 Núm. Único de radicación: 85001233300020230012001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el caso del dolo, el objeto de prueba corresponde a determinar el pleno conocimiento que tiene el sujeto sobre que determinada conducta (en este caso la celebración del contrato), genera la inhabilidad, pues ante dicho conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma.

Entretanto para determinar si la conducta fue culposa, tiene que estar demostrado, al menos, que el sujeto debía conocer su ilicitud en virtud de la diligencia que para la inscripción como candidato al Concejo del Municipio de Arauca (Arauca), le era menester desplegar. […]. Ahora bien, para establecer esta diligencia acudiremos a los presupuestos señalados en el artículo 63 del Código Civil, el cual prevé: “Artículo 63.

Culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. En el caso concreto, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, incluso en los eventos de elección popular, sin embargo el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Sentencia SU – 632 de 12 de octubre de 2017 75. La Corte Constitucional, mediante sentencia SU – 632 de 12 de octubre de 201731, consideró que la culpabilidad es uno de los elementos que se deben valorar en los procesos de pérdida de investidura, esto es, determinar “[…] si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión, aspecto que implica verificar si se está ante una situación 31 Corte Constitucional, Sentencia SU – 632 de 12 de octubre de 2017;

Magistrado Ponente, doctor José Fernando Reyes Cuartas. 24 Núm. Único de radicación: 85001233300020230012001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa […]”. Sentencia de 10 de mayo de 2018 76.

Esta Corporación, en sentencia de 10 de mayo de 201832, consideró que la omisión del deber de conocer los requisitos y calidades con los que debe contar un candidato para ser elegido concejal municipal, así como las inhabilidades que le impiden serlo derivaba en “[…] una conducta negligente de su parte […]”33. 77. En ese sentido, concluyó que “[…] el demandado, por elemental cautela y cuidado, ha debido conocer las inhabilidades e incompatibilidades aplicables al cargo al cual pretende aspirar, sin que esté demostrado en el plenario que actuó de forma diligente […]”.

Sentencia de 11 de junio de 2020 78. Esta Corporación, en sentencia de 11 de junio de 202034, hizo referencia al artículo 4 de la Constitución Política, según el cual “[…] [e]s deber de los nacionales […] acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades […]” y reiteró el contenido del artículo 9.º del Código Civil, en el cual se indica que “[…] la ignorancia de las leyes no sirve de excusa […]”. 79.

Asimismo, resaltó que el estudio del elemento subjetivo requería el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 10 de mayo de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación: 170012333000201600473-01. 33 Las consideraciones de esta sentencia fueron reiteradas en otras providencias de la Corporación. Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 16 de mayo de 2019, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 810012339000201600056-01; providencia en la cual se consideró que “[…] El proceder del demandado deriva en negligente, habida cuenta que no verificó el régimen de inhabilidades que rodeaba el cargo al cual aspiró, pues ello le hubiera permitido percatarse que en su persona se erigía una prohibición para aspirar y ser elegido Concejal Municipal […]”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 2 de agosto de 2017, C.P. María Elizabeth García González, Número único de radicación: 730012333005201600620-01; providencia en la cual se consideró que “[…] está claramente establecido en este proceso que no obstante su deber de conocer estas normas y que el desconocimiento de las mismas no lo exoneraba de la correspondiente responsabilidad […]”;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 4 de octubre de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 810012339000201700118-01 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 3 de mayo de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 760012333000201800572-01; providencias en las cuales se consideró que “[…] No hay prueba en el expediente que permita determinar que el Concejal demandado obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar.

Al respecto, cabe precisar que el artículo 9.º del Código Civil, según el cual, “[…] la ignorancia de las leyes no sirve de excusa […]”. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 11 de junio de 2020, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 170012333000201800611-02. Las consideraciones de esta sentencia fueron reiteradas en otras providencias de la Corporación. Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 26 de agosto de 2021, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Número único de radicación: 630012333000202000417-01. 25 Núm. Único de radicación: 85001233300020230012001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurídico; entretanto, la segunda atañía a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad. 80.

En ese sentido, concluyó que para llegar a definir si una conducta era dolosa o gravemente culposa se debían analizar los elementos que constituían el aspecto subjetivo de la misma, los cuales correspondían al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud de la conducta; es decir, se debía determinar si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico. 81.

De igual forma, indicó que, por un lado, en los casos en los cuales se probara que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso; y por el otro, en aquellos eventos en los que se concluyera que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta pero, en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad, debía saber que la misma resultaba contraria a derecho y adoptar las medidas para evitar su realización, se estaría ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido.

Sentencia de 11 de marzo de 2021 82. Esta Corporación, en sentencia de 11 de marzo de 202135, consideró que “[…] no cualquier gestión permite demostrar diligencia y cuidado por parte de quien es acusado de haber incurrido en una inhabilidad u otra causal de pérdida de investidura; y por el solo hecho de haber elevado una consulta o formulado una inquietud a una entidad de derecho público o a un particular, se deba tener por superada la censura de su conducta.

Precisamente […] el análisis de la culpabilidad del demandado no se agota allí, sino que el Juez tiene la obligación de auscultar las singularidades de cada caso en aras de calificar el comportamiento desplegado por el demandado […]”. 83. Asimismo, señaló que en los conceptos jurídicos y opiniones solicitados a entidades públicas, cuerpos u órganos consultivos, así como las asesorías jurídicas requeridas a profesionales del derecho, se debe propender por la formulación correcta y completa de las preguntas, con el acompañamiento, de ser necesario, de la documentación y elementos que permitan su debida comprensión, inquietud que debe coincidir con los supuestos fácticos y jurídicos que son verdaderos motivos de 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia 11 de marzo de 2021, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 150012333000202000065-01. 26 Núm. Único de radicación: 85001233300020230012001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co duda y que podrían encuadrar en la causal de pérdida de investidura; y de la respuesta del asunto que se ha encomendado, las apreciaciones o recomendaciones jurídicas vertidas en los conceptos y asesorías deben ser conclusivas y contener medianos criterios de idoneidad, congruencia, pertinencia y sustentación razonada en su elaboración, de modo tal que de estos se desprenda un convencimiento justificado, defendible y razonable de no estar incurso en una conducta constitutiva de pérdida de investidura. 84.

De conformidad con lo anterior, el estudio de cada caso se debe realizar teniendo en cuenta que la pérdida de investidura es un juicio de carácter sancionatorio, lo cual implica que el juez debe realizar un análisis integral de la responsabilidad bajo una estricta aplicación de los principios que gobiernan el debido proceso, entre ellos, los principios pro homine e in dubio pro reo; y, con fundamento en ello, determinar si la conducta se subsume en el presupuesto fáctico de la norma que establece como consecuencia jurídica la pérdida de la investidura y si se configura o no el elemento subjetivo, relativo a la culpabilidad.

Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales de la excepción de cosa juzgada en los procesos de pérdida de investidura 85. Vista la Ley 188136, en especial, el artículo 1° que establece, que: i) el proceso de pérdida de investidura garantizará el non bis in idem; ii) “[…] [c]uando una misma conducta haya dado lugar a una acción electoral y a una pérdida de investidura de forma simultánea, el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los aspectos juzgados, excepto en relación con la culpabilidad del Congresista, cuyo juicio es exclusivo del proceso de pérdida de investidura […]”; y, “[…] [e]n todo caso, la declaratoria de pérdida de investidura hará tránsito a cosa juzgada respecto del proceso de nulidad electoral en cuanto a la configuración objetiva de la causal […]”. 86.

Vistos los artículos 302 y 303 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201237, sobre ejecutoria y cosa juzgada. 87. La Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 2 de diciembre de 202138, precisó en relación con la cosa juzgada lo siguiente: “[…] Cabe señalar que, si bien es cierto que el artículo 17 de la Ley 1881 le otorga el carácter de cosa juzgada únicamente a las sentencias de pérdida de investidura de congresistas, 36 Aplicables al proceso de pérdida de investidura de concejales y diputados de conformidad con el artículo 22 de la Ley 1881. 37 Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; proceso identificado con el número único de radicación 500012333000202000709-01.

C.P. doctora Nubia Margoth Peña Garzón. 27 Núm. Único de radicación: 85001233300020230012001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] también lo es que es un proceso que se surte, enteramente, en esta Corporación, tanto la primera como la segunda instancia. De ahí que dicha norma resulte aplicable a los procesos de pérdida de investidura surtidos contra miembros de corporaciones públicas territoriales, de ser entendida e interpretada, de forma integral, y en consonancia, con lo determinado en los artículos 302 y 303, del CGP, -normas procesales de orden público y de obligatorio acatamiento por las autoridades judiciales- […]”, y agregó que “[…] Desde esta perspectiva, en los procesos de pérdida de investidura territoriales, la cosa juzgada es un efecto que se produce por la firmeza que adquiere una decisión judicial que le pone fin y resuelve el fondo del asunto planteado, al constatarse la ocurrencia de cualquiera de los eventos previstos por la codificación procesal, […] sin que haya lugar a exigir, como en el caso de los congresistas, que necesariamente exista un pronunciamiento de esta Corporación para declarar dicho fenómeno, precisamente, por el singular procedimiento previsto en la ley para este tipo de procesos en los que median censuras contra miembros de corporaciones públicas territoriales39 […]”. 88.

En ese orden de ideas, el parágrafo del artículo 1.° de la Ley 1881 recoge la garantía del principio de non bis in idem como parte integrante del derecho fundamental al debido proceso. Dicha garantía se configura bajo la premisa consistente en que cuando una misma conducta da lugar a un proceso de desinvestidura y a uno electoral, la primera decisión judicial hace tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los aspectos objetivos juzgados, en aquello que resulte compatible, lo que no ocurre en relación con el análisis del aspecto subjetivo o la culpabilidad por ser un asunto propio de la institución de la pérdida de investidura. 89.

En dicho contexto, tanto el proceso de pérdida de investidura como el de nulidad electoral comparten la causal que versa sobre la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, por lo que el legislador consideró pertinente positivizar la garantía de la cosa juzgada entre dichos procesos, bajo el entendido que no resulta válido desde el punto de vista constitucional la existencia de dos decisiones opuestas al interior de la misma Corporación que juzgue los mismos hechos. 39 “[…] Artículo 48.

Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales (…) Parágrafo 2o. La pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo con jurisdicción en el respectivo departamento de acuerdo con la ley, con plena observancia del debido proceso y en un término no mayor de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la asamblea departamental o del concejo municipal o por cualquier ciudadano. La segunda instancia se surtirá ante la sala o sección del Consejo de Estado que determine la ley en un término no mayor de quince (15) días […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). 28 Núm. Único de radicación: 85001233300020230012001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Análisis del caso concreto 90.

De conformidad con los marcos normativos y los desarrollos jurisprudenciales expuestos en la parte considerativa de esta sentencia: la Sala procede a apreciar y a valorar en su conjunto todas las pruebas decretadas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y aplicando las de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda para, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.

Análisis del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades, en el caso concreto 91. Previo a analizar si se configura o no el elemento objetivo en el caso sub examine, la Sala deberá determinar si lo decidido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 24 de julio de 2024, en el proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 85001-23-33-000-2023-00124-01, que corresponde a la demanda de nulidad electoral que presentó Harold Alberto Castillo Pérez contra el concejal Michael Jonathan Castro Niño hace tránsito a cosa juzgada en este proceso en relación con el análisis del elemento objetivo de la causal de inhabilidad analizada. 92.

Los hechos que dan lugar a la interposición de la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 85001-23-33-000-2023-00124-01 son iguales a los que originan el presente proceso de pérdida de investidura en el presente caso, teniendo en cuenta que en ambos procesos se abordan las mismas situaciones fácticas jurídicamente relevantes respecto a la configuración del elemento objetivo, esto es, la celebración del contrato de prestación de servicios núm. SECOP II CAS-OAJ-CDPSP-0330-2023 y núm. interno 0486 de 2023-02-08 con la Gobernación del Casanare y la ejecución del mismo, entre otros, en el Municipio de Yopal. 93.

De igual manera, respecto a las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad electoral se persigue decretar la nulidad de la elección del Concejal Michael Jonathan Castro Niño, se reitera, por la violación del régimen de inhabilidades, lo cual, guarda similitud con el proceso de la referencia, en la medida que en este proceso se persigue la pérdida de investidura por la misma causal de inhabilidad, por los mismos hechos. 29 Núm. Único de radicación: 85001233300020230012001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 94.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de julio de 2024, planteó como problema jurídico a resolver, si “[…] el demandado incurrió en la causal de inhabilidad del artículo 43.3 de la Ley 136 de 1994 (modificado por el 40 la Ley 617 de 2000), por haber celebrado y ejecutado en el municipio de Yopal el contrato de prestación de servicios profesionales No SECOP II CAS-OAJ- CDPSP0330-2023 con No. interno 0486 del 8 de febrero de 2023, durante el año anterior su elección como concejal […]”. 95.

La Sección Quinta del Consejo de Estado al resolver el caso concreto consideró: “[…] En primera medida se tiene que, en los informes presentados por el demandado, en relación con la ejecución del contrato No. SECOP II CAS- OAJCDPSP-0330- 2023, se reportaron actividades que muestran que al menos algunas obligaciones se ejecutaron en el corregimiento del Morro del municipio de Yopal y en el despacho de la secretaría privada del departamento […]”. […] “[…] De lo anterior, se evidencia que el demandado ejecutó parte de sus obligaciones en el municipio de Yopal, en especial, diferentes acciones relacionadas con el macro acueducto del corregimiento del Morro (de dicha municipalidad), como fueron el acompañamiento y apoyo en la mesa de trabajo realizada en el despacho de la secretaria privada del departamento, donde se discutieron temas relacionados con el avance de las actividades de la acción popular sobre dicho proyecto y la realización del censo poblacional de beneficiarios de esa obra, como pasa a explicarse […]”. […] “[…] 56.

Al respecto se encuentra que, entre otras pruebas, se aportó la certificación y verificación sobre la población censada en las veredas del corregimiento de El Morro (Yopal), que suscribió el demandado en calidad de profesional de apoyo designado por la Secretaría de Infraestructura de Casanare, el 26 de abril de 2023 […]”. 96. En ese orden de ideas, para la Sala, ambos procesos: la nulidad electoral y la presente pérdida de investidura se adelantaron contra el Concejal Michael Jonathan Castro Niño; además, los presupuestos fácticos, la causal invocada y el fundamento jurídico de los dos expedientes son los mismos, en la medida que ambos procesos se contraen a determinar si el Concejal acusado incurrió en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3. del artículo 43 de la Ley 136 modificado por el numeral 3. ° del artículo 40 de la Ley 617, por violación al régimen de inhabilidades, al haber celebrado contrato con el Departamento de Casanare dentro del año anterior a la elección, cuya ejecución se efectuó en el Municipio de Yopal en el cual fue elegido. 97.

En consecuencia, la causa de pedir o causa petendi en ambos procesos es la misma, entendida como “[…] el hecho jurídico que sirve de razón, motivo y fundamento de la pretensión (el por qué del litigio); es decir, la identidad de causa consiste en que los supuestos fácticos y los fundamentos jurídicos en virtud de los 30 Núm. Único de radicación: 85001233300020230012001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuales se demanda sean en esencia los mismos expuestos en el primer proceso, de manera que si varían, el segundo proceso es diferente y no existe cosa juzgada40[…]”. 98.

La Sala considera que, en relación con el elemento objetivo de la violación de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3. del artículo 43 de la Ley 136 modificado por el numeral 3. ° del artículo 40 de la Ley 617 por parte del Concejal Michael Jonathan Castro Niño, la primera sentencia de 25 de julio de 2024 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 85001-23-33-000-2023-00124-01 hace tránsito a cosa juzgada en este proceso, en cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 1° de la Ley 1881 de 2018; decisión judicial que, además, se encuentra debidamente ejecutoriada41. 99.

En ese orden de ideas, la Sala declarará probada de oficio la excepción de cosa juzgada, en lo concerniente al análisis del elemento objetivo de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificada por el artículo 40 de la Ley 617, por lo que efectuará el respectivo análisis del elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura en el caso sub examine.

Análisis del elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura en el caso sub examine 100. La Sala analizará el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura en el caso sub examine, entre otros, con fundamento en los parámetros establecidos por la Sala en la sentencia de 25 de mayo de 201742, referida supra. 40 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso, sentencia de 21 de abril de 2009, radicado: 11001-03-15-000-2007-00581-00(PI), actor: Fabio Ernesto Pacheco Morales, demandado: Luis Alejandro Perea Albarracín, MP: Ruth Stella Correa Palacio. 41 La Secretaria de la Sección Quinta del Consejo de Estado dejó constancia que la respectiva sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado quedó debidamente ejecutoriada el 3 de septiembre de 2024. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 25 de mayo de 2017, C.P. María Elizabeth García González, Número único de radicación: 810012339000201500081-01.

Las consideraciones de esta sentencia fueron reiteradas en otras providencias de la Corporación. Ver Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 8 de junio de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación: 050012333000201601908-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia de 2 de agosto de 2017, C.P. María Elizabeth García González, Radicación Número: 760012333004201601077-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 2 de agosto de 2017. C.P. María Elizabeth García González, Número único de radicación: 730012333005201600620-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de septiembre de 2017, C.P. Oswaldo Giraldo López, Número único de radicación: 540012333000201600346-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 12 de octubre de 2017, Número único de radicación: 680012333000201601393-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 20 de octubre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación: 440012331001201600055-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 20 de octubre de 2017, C.P. María Elizabeth García González, Número único de radicación: 760012333004201601478-01. 31 Núm. Único de radicación: 85001233300020230012001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 101.En ese sentido, la Sala considera que para el estudio del elemento subjetivo se requiere el análisis del dolo y la culpa grave, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico; entretanto, la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad. 102.

Para llegar a definir si una conducta es dolosa o gravemente culposa se deben analizar los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud de la conducta; es decir, se debe determinar si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico, ello, entre otras, de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es, el grado de formación, su profesión y las circunstancias que lo rodearon. 103.

En el presente asunto, se advierte que el señor Michael Jonathan Castro Niño en el recurso de apelación señaló lo siguiente: “[…] Ahora, frente a las acciones realizadas por el demandado, para establecer si se encontraba inhabilitado para ser elegido Concejal de Yopal, manifiesta mi poderdante que este si le consultó a un abogado especialista en derecho administrativo, sobre si él se encontraba inhabilitado para ser elegido Concejal de Yopal, por haber celebrado el contrato con la Gobernación de Casanare, que el abogado le solicitó los documentos (contrato, estudios previos, acta de inicio), que este entregó copia de los documentos y el abogado en la asesoría los revisó y le manifestó que por ser una entidad del orden departamental y que este aspiraba a un cargo del nivel Municipal, no se encontraba inhabilitado.

Por lo anterior, este apoderado judicial, indagó al demandado de porque no manifestó esta situación en la primera instancia, y este me contestó que el abogado que lo asistió en la contestación le señaló que ello no era relevante y no lo tuvo en cuenta, por ende Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 27 de octubre de 2017, C.P. Oswaldo Giraldo López, Número único de radicación 250002342000201506456-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 10 de noviembre de 2017, C.P. Oswaldo Giraldo López, Número único de radicación: 660012333002201600055-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 1 de febrero de 2018, C.P. Oswaldo Giraldo López, Número único de radicación 660012333000201700089-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 26 de abril de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación 130012333000201700277-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 10 de mayo de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación 170012333000201600473-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 24 de mayo de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación 700012333000201600274-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 8 de junio de 2018, C.P. Oswaldo Giraldo López, Número único de radicación: 660012333000201600080-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 4 de octubre de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 810012339000201700118-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 3 de mayo de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 760012333000201800572-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 16 de mayo de 2019, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 810012339000201600056-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 13 de junio de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, Número único de radicación: 050012333000201800666-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 19 de septiembre de 2019, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación: 130012333000201800738-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 11 de marzo de 2021, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 150012333000202000065-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 29 de julio de 2021, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 440012340000202000232-01. 32 Núm. Único de radicación: 85001233300020230012001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se procedió a comunicarnos con el abogado ERICSON HUMBERTO MARTINEZ VARGAS, quien le brindó la asesoría inicial y este corroboró lo esbozado por mi prohijado, que si le había consultado y que estaba dispuesto a rendir testimonio bajo la gravedad de juramento.

Nótese, que mi prohijado si realizó acciones tendientes a indagar si estaba inhabilitado o no, pues se tuvo en cuenta el oficio expedido por el presidente del Partido […], donde manifestaba que Castro Niño no se encontraba inhabilitado, certificación que hace parte del acervo probatorio de esta acción, con este documento se prueba de manera clara y precisa que el propio Partido […], había estudiado la situación del enjuiciado y había determinado que el mismo no estaba inmerso en inhabilidad e incompatibilidad alguna en razón al contrato de prestación suscrito con la Gobernación departamental […]”. 104.

La Sala considera, conforme con la presunción prevista en los artículos 9.° y 18 del Código Civil y 57 de la Ley 4 de 1913, y teniendo en cuenta la aspiración del acusado a ser concejal: este tenía la obligación de conocer no solamente las calidades para ser elegido como tal -artículo 42 de la Ley 136-, sino también sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios como ciudadano y, en especial, sobre la situación que configura inhabilidad, prevista en el numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificada por el artículo 40 de la Ley 617. 105.

La Sala advierte que Michael Jonathan Castro Niño es ingeniero civil y con base en los estudios previos que dieron origen al contrato de prestación de servicios profesionales núm. SECOP II CAS-OAJ-CDPSP- 0330-2023 y núm. interno 0486 de 2023-02-08, se requería de un profesional en ingeniería civil con especialización en Gestión Ambiental con 6 años de experiencia profesional, requisitos que fueron cumplidos por el Concejal acusado, por lo que las calidades profesionales señaladas, así como la experiencia de 6 años, lo dotan de la capacidad de discernir y entender que para ser elegido Concejal del municipio requería cumplir los requisitos que para el efecto exige el ordenamiento jurídico, y que, en esa medida, como cualquier otra persona con las mismas condiciones, tenía la obligación mínima de consultar la normativa y de verificar si cumplía los requisitos del cargo, y establecer si se encontraba habilitado o inhabilitado para inscribirse como candidato y hacerse elegir. 106.

Además, se advierte que Michael Jonathan Castro Niño no allegó prueba alguna que acreditara que hubiere obrado con cuidado y diligencia previa a la inscripción y elección, por lo que el Concejal acusado no llevó a cabo conducta alguna para determinar si se encontraba inmerso en la inhabilidad indicada supra. 107. Para la Sala, los conocimientos especiales que goza el señor Michael Jonathan Castro Niño como ingeniero civil, implica que debía actuar con cuidado frente al análisis de las causales de inhabilidad, teniendo en cuenta que desde el momento de la celebración del contrato se establecieron los municipios donde se iba a ejecutar el contrato y en los términos del numeral octavo de la cláusula tercera del 33 Núm. Único de radicación: 85001233300020230012001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mismo, existía la probabilidad de que se ejecutara en otros municipios como lo fue Yopal, por lo que debía indagar sobre las consecuencias jurídicas del contrato, evidenciándose una conducta negligente y culposa. 108.

El señor Michael Jonathan Castro Niño señaló que si desplegó actuaciones para indagar si se encontraba inhabilitado, para dicho fin, tuvo en cuenta el comunicado expedido por el Presidente Departamental de Casanare del Partido por el cual resultó elegido, quien manifestó que no se encontraba inhabilitado para ser elegido Concejal de Yopal y que acudió al “[…] abogado especialista en derecho administrativo, el Dr. ERICSON HUMBERTO MARTINEZ VARGAS, quien le manifiesta que no se encontraba inhabilitado debido a que en la celebración del contrato con la Gobernación de Casanare, no se incluyó a Yopal, y adicionalmente al revisar la jurisprudencia del Consejo de Estado, se ha señalado que es la celebración del contrato lo que cobra relevancia, ya que su ejecución y liquidación no hicieron parte de la restricción del Constituyente o Legislador […]”, sin que este último aspecto se encuentre probado, en la medida que el concepto no fue aportado al expediente del proceso de la referencia. 109.

Para la Sala, dichos reparos no están llamados a prosperar, toda vez que el señor Michael Jonathan Castro Niño, tenía el deber de adoptar todas las medidas necesarias para verificar si se encontraba en la causal de inhabilidad indicada supra, por lo que el solo hecho de un comunicado expedido por el Presidente Departamental de Casanare del Partido por el cual fue elegido que afirmaba que no se encontraba inhabilitado para aspirar al cargo de Concejal y de haber solicitado asesoría jurídica con un abogado, no son circunstancias suficientes para demostrar que obró con el cuidado requerido o que adelantó gestiones tendientes a informarse sobre el régimen de inhabilidades de los concejales municipales, teniendo en cuenta su aspiración a un cargo de elección popular, lo cual constituye una conducta inexcusable y, en consecuencia, gravemente culposa. 110.

La Sala considera que el señor Michael Jonathan Castro Niño estaba en condiciones de comprender el hecho o circunstancia configurativa de la causal de desinvestidura por lo que le era exigible una conducta o comportamiento diferente. 111. En efecto, la Sala, en el marco de la presunción prevista en los artículos 4 de la Constitución Política y 9.° del Código Civil, sobre el conocimiento de las normas constitucionales y legales, considera en primer orden, que al Concejal le era exigible el conocimiento de las normas que regulan el acceso al cargo de elección popular; en segundo orden, que al demandado le era exigible realizar una verdadera verificación sobre las inhabilidades del cargo al que aspiraba; y en tercer orden, que no se requieren conocimientos técnicos o profundos para evidenciar que se 34 Núm. Único de radicación: 85001233300020230012001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encontraba incurso en inhabilidad en relación con el presupuesto fáctico sub examine porque la normativa que establece la inhabilidad es lo suficientemente clara al señalar que “[…] Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito […]” (Resaltado por la Sala). 112.

La Sala reitera que, en el caso sub examine, no se allegó al proceso prueba alguna que permita determinar o concluir que el demandado obró con el cuidado requerido y, por el contrario, se evidencia que el Concejal no hizo una verificación de las normas que establecían la inhabilidad de los concejales y de la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado43, según la cual, el elemento territorial de la causal se configura “[…] siempre que pueda deducirse del acuerdo de voluntades que el lugar de su ejecución o cumplimiento es el municipio o distrito en el cual el acusado funge concejal […]”, como por el ejemplo en los informes presentados por el contratista, lo cual, constituye una conducta inexcusable y, en consecuencia, gravemente culposa, que, según explicó esta Sala, “[…] es la propia de las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus negocios, es una culpa grave, que desconoce normas constitucionales y legales […] que los concejales deben conocer, de un lado, porque la ignorancia de la ley no sirve de excusa al tenor del artículo 9° del Código Civil y, por el otro, porque son disposiciones que regulan […]”, en este caso, el ingreso al cargo de elección popular. 113.

En ese orden de ideas, para la Sala no son de recibo los argumentos expuestos por el Concejal en su recurso de apelación. Conclusiones de la Sala 114. La Sala considera que, en el caso, sub examine, se configuró la cosa juzgada respecto del elemento objetivo y se probó que el Concejal incurrió en el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen inhabilidades.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 26 de agosto de 2021, C.P Roberto Augusto Serrato Valdés, radicación número: 63-001-23-33-000-2020-00417-01. 35 Núm. Único de radicación: 85001233300020230012001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia de 29 de febrero de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declarar probada de oficio la excepción de COSA JUZGADA en lo concerniente al análisis del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136, por la conducta señalada en el numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificada por el artículo 40 de la Ley 617. En consecuencia, ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia de 25 de julio de 2024 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 850012333000202300124-01, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECRETAR la pérdida de investidura de Michael Jonathan Castro Niño como Concejal del Municipio Yopal, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONFIRMAR, en lo demás, la sentencia de 29 de febrero de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: ORDENAR a la Secretaría que, una vez en firme esta sentencia, DEVUELVA el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.