52001233300020230017701 — Consejo de Estado

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. La señora Ana Julia del Carmen Narváez Pardo, quien actúa a través de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de que se le proteja su derecho constitucional fundamental al debido proceso, presuntamente quebrantado por el señor Juez Cuarto (4°) Administrativo de Pasto. Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 25 de abril de 2022, por medio del cual el Juzgado Cuarto (4°) Administrativo de Pasto accedió parcialmente[2] a las pretensiones formuladas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) en su contra (expediente 52001-33-33-004-2020-00104-00); en su lugar, se ordene a la autoridad accionada dictar una nueva providencia, en la que se nieguen dichas súplicas. 1.2 Hechos[3].

Relata la actora que estuvo casada con el señor Leandro Raimundo Mosquera (q. e. p. d.) durante 32 años, desde la fecha de su matrimonio (11 de diciembre de 1982) hasta el día de su fallecimiento (2 de junio de 2014), razón por la cual le fue reconocida pensión de sobrevivientes por parte de Colpensiones, a través de Resolución GNR 407903 de 23 de noviembre de 2014, «[…] en cuantía de $616.000 a partir del 02 de junio de […]» ese año. Que, por medio de Resolución SUB 291487 de 22 de octubre de 2019, Colpensiones revocó la aludida Resolución GNR 407903, con base en el auto de cierre 1474 de 16 de septiembre de esa anualidad, emitido dentro de la investigación administrativa especial 003-2019, adelantada por la gerencia de prevención del fraude en su contra, comoquiera que «[…] hubo una separación de hecho, toda vez que, el señor […] RAIMUNDO MOSQUERA [q. e. p. d.], se fue a vivir al departamento del Putumayo [desde] 1988, donde sostuvo una relación marital con la señora Eunice Benavidez Chamorro [entre] 1989 [y] 2002, con quien tuvo […]» una hija.

Dice que, mediante fallo de tutela de 20 de febrero de 2020 del Juzgado Séptimo (7°) Administrativo de Pasto (expediente 52001-33-33-007-2020-00018- 00), se ordenó suspender los efectos de la mencionada Resolución SUB 291487 y, en consecuencia, en cumplimiento de dicha orden, con Resolución SUB 56477 de 27 de los mismos mes y año, se reactivó el pago de la prestación social reconocida.

Que, inconforme con lo anterior, Colpensiones instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (lesividad) en su contra, encaminada a que se anularan las precitadas Resoluciones GNR 407903 de 23 de noviembre de 2014 y SUB 56477 de 27 de febrero de 2020 y, por consiguiente, se le ordenara el reintegro de «[…] la suma de cincuenta millones doscientos setenta y cuatro mil quinientos cincuenta y nueve pesos M/CTE ($50.274.559) por concepto de mesadas, retroactivos aportes a salud y/o fondo de solidaridad pensional recibidos de forma irregular con ocasión del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes», no obstante, dicho medio de control no le fue notificado en debida forma, por lo que no pudo ejercer sus derechos de defensa y contradicción. Sostiene que del asunto ordinario conoció, en primera instancia, el Juzgado Cuarto (4°) Administrativo de Pasto que, con sentencia de 25 de abril de 2022, accedió parcialmente a las súplicas, dado que anuló los actos administrativos acusados, por cuanto «[…] no se logró demostrar la vocación de permanencia del matrimonio existente […] [con] el […]» señor Leandro Raimundo Mosquera (q. e. p. d.), pero no ordenó la devolución de las sumas canceladas, porque no se acreditó que «[…] hubiere actuado de mala fe y su solicitud para el reconocimiento [pensional], se efectuó bajo la modalidad de un vínculo matrimonial vigente con el causante», y negó la condena en costas deprecada.

Que la providencia objeto de censura le ocasiona «[…] un perjuicio irremediable al mínimo vital y por conexidad al derecho a [vivir en] forma digna, pues […] [hace parte de] un grupo poblacional marginado por su extrema pobreza, deviniendo su existencia tan solo de la mesada pensional que hoy [le] es arrebatada de manera irregular». 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 El señor presidente de Colpensiones[4], por conducto de la señora directora de acciones constitucionales de ese organismo, solicita declarar improcedente la tutela de la referencia, habida cuenta de que no puede convertirse en una tercera instancia para debatir asuntos que ya fueron zanjados por el juez natural, máxime cuando «[…] nuestra legislación ha dispuesto mecanismos tales como los recursos judiciales […]» para atacar esas decisiones. 1.3.2 El señor Juez Cuarto (4°) Administrativo de Pasto arguye que, como la inconformidad de la actora recae en que «[…] la notificación de la sentencia no se hizo en debida forma, no se encuentra ejecutoriada y mal puede producir efectos, […] la vía judicial es [el incidente de] nulidad al interior del proceso ordinario en los términos previstos en el [artículo] 134 del Código General del Proceso, […] razón por la cual la tutela como medio subsidiario resulta improcedente». 1.4 Providencia impugnada.

Mediante fallo de 21 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo de Nariño declaró improcedente la tutela de la referencia, al considerar que no satisfizo el requisito de la subsidiariedad, puesto que «[…] no está probado que la parte accionante haya adelantado actuación alguna dentro del trámite ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho buscando que el Juez de la causa estudie la posible configuración de nulidad procesal según las previsiones del art[ículo] 133 de la Ley 1564 de 2012, misma que […] pretende sea decretada por [esta] vía […]» (sic) constitucional. 1.5 La impugnación. La tutelante, inconforme con la anterior decisión, la impugnó, al estimar que «[…] no agotó los medios ordinarios que el legislador le facultó, en aras de materializar el derecho fundamental de acces[o] a la justicia, […] porque media una indebida notificación, que [le] impidió ejercer actividad de defensa en el curso del trámite» y, en todo caso, no tiene a su alcance ningún otro mecanismo de defensa idóneo para salvaguardar su garantía superior al debido proceso, máxime cuando es «[…] un sujeto de especial protección del estado, atendiendo su situación de extrema pobreza, grupo poblacional marginado e invisibilizado por el [E]stado, quien, al ser desprovisto de su mínimo vital, se está atentado en su subsistencia digna, constituyéndose ya en un daño irremediable».

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 32[5] del Decreto ley 2591 de 1991[6] y 25[7] del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019[8] expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Cuestión preliminar.

En el asunto sub examine aunque la tutelante pide dejar sin efectos el fallo de 25 de abril de 2022, por medio del cual el Juzgado Cuarto (4°) Administrativo de Pasto accedió parcialmente a las pretensiones formuladas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió Colpensiones en su contra (expediente 52001-33-33- 004-2020-00104-00), su inconformidad recae en la supuesta indebida notificación del auto admisorio de esa demanda, lo que conllevó que no pudiera ejercer sus derechos de defensa y contradicción en esas diligencias ordinarias, razón por la cual esta Sala únicamente centrará su estudio jurídico en dicho argumento. 2.4 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la presunta omisión de la autoridad accionada de notificarle en debida forma a la tutelante el auto de 18 de marzo de 2021, por medio del cual admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió Colpensiones en su contra (expediente 52001-33-33-004-2020-00104-00); y, en caso afirmativo, si se ha vulnerado la garantía superior al debido proceso invocada en la solicitud de amparo. 2.5 Requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.

El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo[9] procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable.

De acuerdo con la sentencia T-480 de 2011 de la Corte Constitucional[10] y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses.

De manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular[11]. La jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el marco jurídico ofrece otro mecanismo para la protección de los derechos, sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria.

En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a prerrogativas inalienables.

Ahora bien, el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que, si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, deben hallarse presentes: 1) Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. 2) Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3) Que su ocurrencia sea inminente. 4) Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. 5) Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales[12].

En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente[13].

Asimismo, la jurisprudencia constitucional[14] ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, por cuanto al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio. 2.6 Caso concreto.

En el sub lite se tiene que la inconformidad de la accionante radica en el hecho de que no le fue notificada en debida forma la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por Colpensiones en su contra (expediente 52001-33-33-004-2020-00104-00), situación que le impidió ejercer sus derechos de defensa y contradicción, dado que no tenía conocimiento de la existencia de ese medio de control, que le resultó desfavorable.

Al respecto, el Tribunal Administrativo de Nariño determinó que la tutelante no satisfizo el requisito de subsidiariedad, por cuanto tenía a su alcance el incidente de nulidad, previsto en el artículo 133 del CGP, para alegar la irregularidad advertida. Por su parte, la actora, en su escrito de impugnación, adujo que no supo de la existencia de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada en su contra, porque no le fue notificada en debida forma, razón por la cual no pudo ejercer sus derechos de defensa y contradicción y, en todo caso, la tutela es el único mecanismo idóneo para salvaguardar su garantía superior al debido proceso, máxime cuando es un sujeto de especial protección. Para dilucidar lo anterior, resulta oportuno anotar que la normativa ha previsto que en el evento en que se omita notificar en debida forma el auto que admite una demanda, resulta dable promover incidente de nulidad, tal como lo prevé el numeral 8 del artículo 133 del CGP[15], que dispone: Causales de nulidad.

El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […] 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

El artículo 134 del CGP contempla la oportunidad y trámite para proponer nulidades en los siguientes términos: […] Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella. La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, o la originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso, podrá también alegarse en la diligencia de entrega o como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión, si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades.

Dichas causales podrán alegarse en el proceso ejecutivo, incluso con posterioridad a la orden de seguir adelante con la ejecución, mientras no haya terminado por el pago total a los acreedores o por cualquier otra causa legal. El juez resolverá la solicitud de nulidad previo traslado, decreto y práctica de las pruebas que fueren necesarias.

La nulidad por indebida representación, notificación o emplazamiento, solo beneficiará a quien la haya invocado. Cuando exista litisconsorcio necesario y se hubiere proferido sentencia, esta se anulará y se integrará el contradictorio. De acuerdo con lo anterior, se evidencia que el ordenamiento jurídico estipula de manera expresa que, en el evento en que no se notifique en debida forma el auto admisorio de la demanda, procede el incidente de nulidad, de conformidad con el artículo 133 del CGP, por ende, el argumento de la accionante para justificar dicha omisión carece de asidero jurídico.

Con base en lo expuesto, como se anotó en primera instancia, la presente solicitud de amparo es improcedente, comoquiera que no cumple el requisito de la subsidiariedad, en razón a que si la demandante no estaba de acuerdo con la sentencia de primera instancia, por cuanto no fue debidamente notificada de la demanda para poder ejercer sus derechos de defensa y contradicción dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 52001-33-33-004-2020-00104-00, debió presentar el mencionado incidente de nulidad, una vez conoció de ese fallo, pues la tutela no se instituyó como un mecanismo alternativo o una instancia adicional para atender situaciones jurídicas que deben ser despachadas al interior del proceso ordinario.

Cabe aclarar que, ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es indispensable que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De tal manera que la falta de diligencia de la actora, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia del trámite constitucional frente al caso particular.

Frente a la improcedencia de la acción de tutela en los eventos en que se pretende revivir oportunidades no aprovechadas por alguna de las partes dentro de un trámite judicial, la Corte Constitucional, en sentencia T-396 de 2014[16], indicó: […] es reiterativa la posición de la Corte en cuanto a la improcedencia de la tutela cuando en desarrollo de un proceso judicial las partes pudieron valerse de los recursos judiciales ordinarios pero estos no fueron empleados oportunamente, ya que no puede constituirse en la vía para discutir situaciones jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados […].

En conclusión, es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto. Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador.

Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios [destaca la Sala]. A guisa de corolario, en este asunto el ejercicio de la tutela resulta improcedente en razón a que se encuentra gobernada por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida «Cuando existan otros recursos o medios de defensa […]»[17].

Es decir, si los medios ordinarios pudieron ser utilizados de manera eficaz, como acontece en el sub lite, la acción instaurada no resulta pertinente. En tales condiciones (la existencia de otro medio de defensa judicial), es aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de la cual la acción de tutela «[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]»[18].

A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala concluye que las circunstancias propias del asunto no colman los presupuestos legales ni jurisprudenciales para su procedencia, razón por la que se impone confirmar la decisión de primera instancia, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º.

Confírmase la sentencia de 21 de junio de 2023, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, conforme a la parte motiva. 2º. Notifíquese este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Comuníquese la presente decisión al Tribunal Administrativo de Nariño y remítasele copia. 4º.

Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. |Firmado electrónicamente | |CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | | | | | |Firmado electrónicamente Firmado | |electrónicamente | |JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. [2] Toda vez que anuló las Resoluciones (i) GNR 407903 de 23 de noviembre de 2014, mediante la cual la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) le reconoció pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte del señor Leandro Raimundo Mosquera (q. e. p. d.); y (ii) SUB 56477 de 27 de febrero de 2020, por cuyo conducto se dio cumplimiento al fallo de tutela de 20 de los mismos mes y año, con el que el Juzgado Séptimo (7°) Administrativo de Pasto reactivó temporalmente el pago de las mesadas que habían sido suspendidas con Resolución SUB 291487 de 22 de octubre de 2019, con base en el auto de cierre 1474 de 16 de septiembre de ese año, proferido dentro de la investigación administrativa especial 3-2019 seguida en su contra, adelantada por la gerencia de prevención del fraude, pero no ordenó la devolución de las sumas canceladas, porque no se demostró que «[…] hubiere actuado de mala fe y su solicitud para el reconocimiento de [esa] pensión […], se efectuó bajo la modalidad de un vínculo matrimonial vigente con el causante», y negó la condena en costas deprecada. [3] Cabe precisar que a pesar de que en la solicitud de amparo se indicaron los fundamentos fácticos que presuntamente dan lugar a la presente acción, la Sala advierte que se omite hacer referencia a datos necesarios para contextualizar el asunto sub examine.

Sin embargo, con el propósito de garantizar los principios de informalidad, prevalencia del derecho sustancial y eficacia, se extractarán y organizarán los hechos expuestos tanto en la petición de tutela, como en los documentos allegados al expediente. [4] Vinculado como tercero interesado dentro del trámite constitucional de la referencia, con auto de 16 de junio de 2023. [5] «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». [6] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [7] «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». [8] Por medio del cual se expide «[…] el reglamento interno del Consejo de Estado». [9] De acuerdo con la Ortografía de la Lengua Española, de la Real Academia Española, edición 2010, primera edición (Colombia: abril de 2011), «La palabra solo, tanto cuando es adverbio [Solo trabaja de lunes a viernes] como cuando es adjetivo [Está solo en casa todo el día…] son voces que no deben llevar tilde según las reglas generales de acentuación […]». [10] M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [11] En esos términos lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-375 de 2018, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [12] Corte Constitucional, sentencia T-458 de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía. [13] Consejo de Estado, sección segunda, sentencias AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, y AC-2010-01795-01 de 9 de diciembre de 2010. [14] Corte Constitucional, auto 164 de 21 de julio de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa. [15] Aplicable por remisión que a este ordenamiento hace el artículo 208 del CPACA, según el cual «Serán causales de nulidad en todos los procesos las señaladas en el Código de Procedimiento Civil y se tramitarán como incidente». [16] M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. [17] Numeral 1 del artículo 6º del Decreto ley 2591 de 1991. [18] Artículo 86 de la Carta Política. ----------------------- Expediente: 52001-23-33-000-2023-00177-01 Ana Julia del Carmen Narváez Pardo contra el señor Juez Cuarto (4°) Administrativo de Pasto