47001233300020150035801 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 47001-23-33-000-2015-00358-01 No. Interno: 5994-2018 Demandante: Ligia Arias Botero y otra Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y otro Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Pensión de sobrevivientes.

No demostró la compañera permanente convivencia durante los últimos cinco años antes de la muerte del causante. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes intervinientes contra la sentencia del 16 de mayo de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda en cuanto ordenó pagar en proporciones iguales a la cónyuge supérstite y a la compañera permanente la sustitución de la pensión gracia y la pensión de jubilación y negó las demás pretensiones.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las señoras Ligia Arias Botero y Yenis Caro Orozco, por conducto de apoderados judiciales, solicitan las siguientes declaraciones y condenas: 1.1 Pretensiones Ligia Arias Botero Solicita que se declare la nulidad de la Resolución No 311 del 4 de noviembre de 2014, proferida por la Universidad del Magdalena por medio de la cual se deja en suspenso el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente causada por el señor Faustino Asnar Cuesta Caicedo.

Como consecuencia de la anterior declaración peticiona se ordene a la Universidad del Magdalena profiera acto de reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente. Que se declare la nulidad de la Resolución No RDP 011007 del 19 de marzo de 2015 proferida por la UGPP por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación en contra de la Resolución No RDP 038200 del 18 de diciembre de 2014 en la cual se dejó en suspenso el reconocimiento de una pensión de sobreviviente.

A título de restablecimiento del derecho reclama se profiera acto de reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente; se condene en ambos casos al pago del retroactivo generado por las pensiones, con aplicación de los aumentos anuales; que la anterior liquidación debe efectuarse conforme a lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A.; que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.; y se condene en costas y agencias en derecho a las entidades accionadas.

Yenis Milagros Caro Orozco Solicitó condenar a la UGPP y a la Universidad del Magdalena al reconocimiento de pensión de sobreviviente, en cuantía del 100%, a favor de la señora Yenis Caro Orozco, en su condición de compañera permanente del señor Faustino Cuesta Caicedo, así como al pago de las mesadas pensionales desde el 10 de agosto de 2014, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Además, reclamó el pago de la indexación e intereses por mora, así como la condena en costas y agencias en derecho. Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Ligia Arias Botero Señala que al momento de la muerte del señor Faustino Asnar Cuesta Caicedo, este devengaba dos pensiones, una reconocida por medio de la Resolución No 000168 del 12 de abril de 2000, expedida por la Universidad del Magdalena, y la otra a través de la Resolución No 269 del 10 de mayo de 1994, expedida por la extinta Cajanal.

De otra parte, señaló que el señor Faustino Cuesta Caicedo contrajo nupcias con la señora Lida Alfaro Villalba en el año 1960, y como producto de esa unión, se procrearon cinco hijos. Igualmente anota que, en el año de 1969, el señor Cuesta Caicedo inició una relación sentimental con la señora Ligia Arias Botero, conviviendo en unión marital de hecho por más de 45 años; y de la anterior relación se procrearon 2 hijos, Carlos Ernesto Cuesta Arias y Ligia Yicelis Cuesta Arias.

También señaló que en 1972 se trasladaron de la ciudad de Pereira a la ciudad de Quibdó. Sostuvo que la señora Ligia Arias dependía económicamente del señor Faustino Cuesta, y estuvo con él hasta su muerte, hecho que ocurrió el 9 de agosto de 2014, luego de haber pasado su último año de vida hospitalizado, debido a su delicado estado de salud.

Señaló que el señor Cuesta Caicedo estando en vida, manifestó en reiteradas ocasiones mediante declaraciones extraproceso, que mantenía una convivencia ininterrumpida con la señora Ligia Arias Botero desde el año 1969. Además, que el 13 de octubre de 2004, en la Notaría Segunda de la ciudad de Santa Marta, dejó radicado testamento en sobre cerrado, en el que, en pleno uso de sus facultades mentales, reconoce su unión marital con la señora Ligia Arias Botero.

Yenis Milagros Caro Orozco Mediante apoderada señaló que la señora Yenis Caro Orozco convivió con el señor Faustino Asnar Cuesta Caicedo durante seis años, iniciando el 16 de julio de 2008, hasta el 9 de agosto de 2014, fecha en que falleció. Así mismo, argumentó que la señora Caro Orozco dependía económicamente del finado, además le pagó sus estudios de Técnico Profesional en Higiene y Seguridad Industrial, utilizando el beneficio de descuento por nómina.

Igualmente manifestó que el señor Cuesta Caicedo era pensionado de la Universidad del Magdalena, entidad que reconoció en su favor pensión de vejez mediante Resolución Rectoral No 168 del 12 de abril de 2000. Teniendo en cuenta esto, la señora Caro Orozco solicitó ante dicha institución, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes el día 1º de septiembre de 2014, en consecuencia, la universidad mediante Resolución No 311 del 4 de noviembre de 2014 resolvió negar la sustitución pensional solicitada, con fundamento en que las señoras Ligia Arias Botero y Lida Alfaro de Cuesta habían presentado también una reclamación. Advirtió que el señor Faustino Cuesta así mismo era pensionado de la UGPP, quien mediante Resolución No 2609 del 10 de mayo de 1994 reconoció en su favor pensión de vejez.

Con respecto a esta, la señora Yenis Caro solicitó de igual forma el reconocimiento de la pensión de sobreviviente o sustitución pensional el día 1º de octubre de 2014. No obstante, la UGPP por medio de la Resolución RDP 038200 del 18 de diciembre de 2014, negó dicha solicitud, argumentando que las señoras Arias Botero y Alfaro de Cuesta también presentaron reclamación, dejando así en suspenso el 100% de la mesada para que la justicia ordinaria sea la que resuelva la controversia.

Expresó que en la Notaría Primera del Circuito de Santa Marta, en fecha 2 de septiembre de 2014, los señores Ever de Jesús Hincapié Herrera e Ingrid Escobar Polo declararon bajo la gravedad de juramento conocer de la convivencia de forma permanente y bajo el mismo techo de los señores Faustino Asnar Cuesta Caicedo y Yenis Milagros Caro Orozco. 1.2.

Normas violadas El apoderado de la señora Ligia Arias Botero señala que, en calidad de compañera permanente, solicitó la pensión de sobreviviente a la Universidad del Magdalena, el 22 de agosto de 2014 y esta institución por medio de la Resolución No 311 del 4 de noviembre de 2014 resolvió dejar en suspenso el reconocimiento y pago de dicha pensión; de tal forma que se viola la Ley 100 de 1993 que fue modificada por la Ley 797 de 2003.

A su vez la apoderada de la señora Yenis Milagros Caro Orozco indica que los actos acusados violan el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 dado que debió ser reconocida como pensionada sobreviviente porque mostró los requisitos para obtener el derecho. Igualmente, la señora Lida Alfaro de Cuesta, no demostró la convivencia durante los cinco últimos años como lo exige la norma en comento. 2.

Contestación de la demanda Lida Alfaro de Cuesta La apoderada judicial de la señora Lida Alfaro de Cuesta contestó la demanda interpuesta por la señora Arias Botero, manifestando que efectivamente mantuvo un vínculo matrimonial con el señor Faustino Cuesta Caicedo desde 1960 hasta el 9 de agosto de 2014, es decir, durante 54 años, de los cuales convivió 20 años de manera permanente e ininterrumpida.

Así mismo, aseguró que, de esta unión, fueron procreados 6 hijos, y no 5 como señaló la demandante en su escrito. También aseveró que la relación extramatrimonial de la señora Ligia Arias Botero con el señor Cuesta Caicedo inició en el año 1979, y no en 1969, tal como afirma la demandante, toda vez que para el año de 1972 el causante vivía con la señora Lida Alfaro en la ciudad de Pereira, pues en esta época todavía se encontraba procreando sus hijos dentro del matrimonio.

Resaltó que la señora Ligia Arias percibe una pensión por haber laborado durante 34 años como docente en el colegio INEM Simón Bolívar de Santa Marta, lo que significa que siempre ha manejado solvencia económica y no dependía del causante, siendo su situación contraria a la de esta, pues cuenta con 74 años de edad y depende económicamente de sus hijos.

Agregó que su apoderada, estando dentro del término de traslado de la acumulación de las demandas de la señora Ligia Arias y Yenis Caro, presentó escrito manifestando que a la señora Yenis Caro Orozco no le asiste mejor derecho, ya que, durante su supuesta convivencia con el causante, apenas de seis años, no se procrearon hijos, siendo además una persona que goza de una edad que le permite proveerse por sus propios medios un mínimo vital.

Yenis Milagros Caro Orozco La citada señora presentó escrito de contestación a la demanda interpuesta por la señora Ligia Arias Botero, oponiéndose a todas las pretensiones elevadas por la demandante, argumentando que convivió con el causante desde julio de 2008 hasta el día de su fallecimiento. Así mismo, manifestó que no era cierto que la señora Ligia Arias Botero dependiera económicamente del señor Faustino Cuesta, toda vez que era pensionada por su labor como docente del colegio INEM.

Propuso como excepción de fondo la falta de cumplimiento de los requisitos para demandar, sosteniendo que la señora Ligia Arias Botero no demostró haber convivido con el finado durante los últimos 5 años anteriores a la fecha de su muerte, y la dependencia económica alegada. UAE DE GESTION PENSIONAL Y PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP A través de apoderado la UGPP contestó la demanda presentada por la señora Ligia Arias Botero, para lo cual sostuvo que dentro del conflicto entre las reclamantes de la pensión de sobrevivientes causada por el señor Faustino Cuesta, la entidad actuó conforme a la ley 1204 de 2008, valorando las pruebas allegadas por las solicitantes apreciando con ello que era necesario negar tal reconocimiento para que sea la justicia quien determine a cuál de las reclamantes le asiste el derecho, pues no se encontró probada la convivencia por 5 años anterior al fallecimiento del señor Cuesta frente a ninguna de las solicitantes.

Expuso además que las pruebas obrantes dentro del expediente administrativo no permiten tener la certeza de la dependencia económica de la demandante. Finalmente, propuso como excepciones la inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción sobre las mesadas o diferencias causadas con tres años de anterioridad a la fecha de la reclamación administrativa.

Igualmente dio respuesta a la demanda incoada por la señora Yenis Caro Orozco en los mismos términos ya reseñados. Universidad del Magdalena Mediante apoderada judicial, la universidad del Magdalena dio contestación a la demanda presentada por la señora Ligia Arias Botero, argumentando que el llamado a reconocer las pensiones de los afiliados al régimen de prima media con prestación definida es la Administradora que estaba habilitada para recibir las cotizaciones en el periodo que se causó el derecho, afirmando que para el caso que nos ocupa, es el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones.

Por lo tanto, sostuvo que los reconocimientos efectuados por la institución están viciados por la falta de competencia de la Universidad del Magdalena para reconocer pensiones. Planteó igualmente que a través del Decreto Departamental No 558 del 30 de junio de 1995, se declaró la insolvencia de la Caja de Previsión Social del Magdalena, y en esa misma fecha entró en vigencia el Sistema General de Pensiones en el Departamento del Magdalena, razón por la cual el señor Faustino Cuesta, pasó al Instituto de Seguros Sociales, como entidad administradora de pensiones, a la cual cotizó para los riesgos de vejez, invalidez y sobrevivientes.

En ese sentido afirma la demandada que fueron reintegrados a Colpensiones los aportes a vejez más los rendimientos financieros del señor Faustino Cuesta, para el reconocimiento de su pensión de vejez, por ser esta la entidad competente para ello. Por otro lado, iteró que las pensiones de jubilación que la Universidad del Magdalena y Colpensiones otorgaron al señor Cuesta aseguran su riesgo de vejez, por lo que la actora no puede percibir al mismo tiempo ambas pensiones, so pena de quebrantar un mandato constitucional cuya prevalencia está garantizada por el artículo 4 de la Constitución Nacional.

Indica que, la Universidad está obligada a cubrir el mayor valor que se presente entre la pensión de vejez concedida por la Administradora de pensiones y la que venía recibiendo de la misma institución antes del reconocimiento proferido por Colpensiones. Aunado a ello propuso como excepción la prescripción de todos aquellos derechos en los que hubiere transcurrido un término superior a tres años.

Finalmente, a través de escrito separado solicitó conformar el litisconsorte necesario con la vinculación del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, teniendo en cuenta que el señor Faustino Cuesta se encontraba cotizando con el ISS por servicios prestados a la Universidad del Magdalena. En los mismos términos presentó escrito mediante el cual dio contestación a la demanda presentada por la señora Yenis Caro Orozco.

Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES A través de escrito la apoderada de Colpensiones dio contestación de las demandas acumuladas presentadas por las señoras Ligia Arias Botero y Yenis Caro, solicitando en primera medida que se aclare porqué dos entidades pensionales se hacen presentes en la litis para un mismo beneficiario o causante, o si es que se trata de dos pensiones de diferente calidad.

Lo anterior, con base en que el apoderado de la señora Ligia Arias aportó una serie de reclamaciones y actos administrativos emitidos por la UGPP y no por Colpensiones. De otro lado, afirmó que no existe claridad o certeza sobre la persona sobre la cual recae el derecho del reconocimiento que se solicita, motivo por el cual se evidencia una controversia entre beneficiarios, siendo necesario que esta sea dirimida mediante las pruebas que fueron allegadas por los demandantes.

Para finalizar propuso como excepciones la prescripción, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, compensación y buena fe. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena mediante la sentencia de16 de mayo de 2018, accedió las pretensiones de la demanda, respecto de algunas de las demandantes y negó en relación con la otra (sin condena en costas), con fundamento en los siguientes argumentos: Como cuestión previa debe precisarse que, mediante auto de 13 de julio de 2016, se decreta la acumulación del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No 2016-00211 seguido por Yenis Caro Orozco contra la UGPP – Universidad del Magdalena al proceso seguido por Ligia Arias Botero en contra de la UGPP – Universidad del Magdalena.

Refiere la providencia impugnada que, se tiene demostrado que el señor Faustino Asnar Cuesta Caicedo sostuvo una relación de pareja con la señoras Ligia Arias Botero, Lida Alfaro de Cuesta y Yenis Caro Orozco, quienes en sede administrativa acudieron como beneficiarias de las pensiones que devengaba el causante, no obstante, entra a estudiar los requisitos necesarios para establecer quien de ellas tiene derecho a la sustitución pensional.

Señora Yenis Caro Orozco, en calidad de compañera permanente Con relación a la citada aduce que alega haber sostenido una relación con el señor Faustino Cuesta Caicedo, en unión marital de hecho durante 6 años, desde julio de 2008 hasta el 9 de agosto de 2014, pero concluye que del material probatorio recaudado no se encontró demostrada la convivencia efectiva, el apoyo mutuo y la vida en común entre esta y el causante.

Debido a como lo manifestó la señora Caro en su declaración, el señor Faustino Cuesta no dormía bajo su mismo techo, sino en un domicilio diferente con la mamá de sus hijos, que para el caso es la señora Ligia Arias Botero, por lo que califica dicha relación como ocasional, motivo por el cual no se puede tener como beneficiaria de la sustitución pensional.

Señora Ligia Arias Botero, en su condición de compañera permanente Observa del material probatorio que el causante convivió en unión libre marital de hecho con la señora Arias, tal como lo señaló él mismo en su testamento, hasta la fecha del fallecimiento del señor Cuesta Caicedo, es decir, 9 de agosto de 2014, y de la cual fueron procreados dos hijos.

En cuanto a la situación de pensionada de la señora Ligia Arias Botero dicha agencia judicial concluye que no impide que sea beneficiaria de otra prestación social de este tipo, ya que la señora Ligia recibe pensión de invalidez, la que no es incompatible con la sustitución pensional debatida. Señora Lida Alfaro de Cuesta, en calidad de cónyuge supérstite Advierte que existió un vínculo matrimonial entre la señora Lida Alfaro y el señor Faustino Cuesta Caicedo, de cuya unión se procrearon 6 hijos, y su convivencia subsistió durante 20 años, desde el 11 de septiembre de 1960, sin que exista claridad sobre la separación de hecho, pues la señora Alfaro afirma que la convivencia fue hasta el año 1980 y la señora Arias asegura que su unión con el causante inició en 1969.

Refiere que si bien es cierto al momento del fallecimiento del señor Faustino Cuesta Caicedo, la señora Lida Alfaro ya no convivía con él bajo el mismo techo, ni sostenían una relación de apoyo afectivo, económico y comprensión mutua, no es menos cierto que existía una sociedad conyugal vigente, por lo que se le debe reconocer la pensión en partes iguales a favor de la cónyuge con separación de hecho y de la compañera permanente.

Así las cosas, se declaró la nulidad de los actos acusados y se ordenó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional teniendo en cuenta criterios de justicia y equidad a favor de Lida Alfaro en calidad de cónyuge supérstite y de Ligia Arias Botero en calidad de compañera permanente del señor Cuesta Caicedo en partes iguales, a partir el día siguiente del fallecimiento del causante, esto es, 9 de agosto de 2014.

Por último, negó las súplicas de la demanda interpuesta por la señora Yenis Milagros Caro Orozco. 4. Recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión interpone las partes intervinientes recurso de apelación como sigue. Yenis Milagros Caro Orozco Difiere la parte de lo señalado por el fallador de primera instancia, porque durante el debate probatorio se demostró que diariamente el señor Faustino Asnar Cuesta Caicedo, convivía y compartía con la recurrente hasta que su estado de salud se lo permitió; además el causante fungía como responsable acudiente de los hijos de la apelante, por lo que configuraban una familia que compartían todos y cada uno de los momentos.

Aclara que de manera creíble y lógica explicó la señora Caro Orozco las razones por las cuales, su compañero no compartía en las noches con ella, y era por respeto a su hija, de resto siempre estaban juntos en el transcurso del día, pagaba el arriendo, la universidad y los gastos tanto de ella y sus hijos, lo que configura una convivencia estable, que perduró hasta el fallecimiento del causante.

Menciona que la señora Lida Alfaro Villalba, no acreditó convivencia en los 5 últimos años de vida del causante, sin embargo, el fallador le concede el 50% de la pensión por el solo hecho de estar vigente la sociedad conyugal, cuando la exigencia no es el vínculo sino la convivencia real y efectiva. Con fundamento en lo señalado solicita el reconocimiento de la pensión de sobreviviente en cuantía del 50%.

La UAE de Gestión Pensional y Parafiscales de la Seguridad Social – UGPP A través de apoderado interpone recurso de apelación en contra del fallo de instancia el cual fundamenta en que la señora Lida Alfaro Villalba no tiene derecho a la sustitución pensional, debido a que no convivió y dependió económicamente del causante durante los 5 años anteriores al fallecimiento de este.

Recalca que al momento de que se decida quién es la persona con el derecho para que en su cabeza recaiga la pensión de sobrevivientes, esto debe oficiarse o condenarse a la Universidad del Magdalena quien hizo el inicial reconocimiento pensional y de la misma forma que la entidad acate dicha decisión. Respecto a la demandante Ligia Arias Botero, indica que se opone a las pretensiones, toda vez que la entidad carece de competencia para cumplir el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, porque desconoce quien tenga derecho a ello, además que no emitió el acto administrativo, ni está legalmente obligado a ello.

En cuanto a la demandante Yenis Milagros Caro Orozco, después de hacer un recuento de lo ocurrido concluye que es necesario indagar los motivos porque se presentan varias personas alegando tener el mismo derecho y bajo la misma condición. De conformidad con lo señalado solicita se revoque la decisión tomada, se denieguen las pretensiones de la demanda y se declaren probadas las excepciones propuestas con la contestación de la demanda.

Ligia Arias Botero Aduce que es claro en lo extenso de la parte probatoria que la persona que veló por la salud y cuidados del causante hasta el día de su muerte fue la señora Ligia Arias Botero, la que lo acompañó todas las veces que ingresó a la clínica, cada vez que se deterioraba su salud, la que lo socorrió durante sus últimos instantes y por más de 45 años de convivencia ininterrumpida.

Solicita se modifique el numeral tercero de la sentencia y se divida las erogaciones de manera proporcional a la convivencia como lo señala el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 reformado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 22 de noviembre de 2019, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 5.1.

Por la parte demandante La parte accionante guardó silencio durante esta etapa procesal tal como consta en el informe secretarial de 17 de junio de 2020. 5.2. Por la entidad accionada La UAE de Gestión Pensional y Parafiscales de la Seguridad Social – UGPP Expone que aun cuando la jurisdicción con base en los documentos, pruebas y testimonios practicados en primera instancia haya resuelto la condición de cada una de las pretendidas beneficiarias, no ve motivos suficientes para el reconocimiento de la sustitución para ninguna de estas como se argumentó en el recurso de apelación. La Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES Refiere que ante las dudas que genera la presente controversia entre las posibles beneficiarias, pues no hay claridad respecto de quien tiene el derecho, existen razones suficientes para absolver a la Administradora Colombiana de Pensiones, de las pretensiones invocadas en la demanda, máxime cuando las mismas no se dirigían en contra de la defendida.

Universidad del Magdalena Señala que el a quo no se pronunció en relación con el reconocimiento pensional por vejez efectuado por Colpensiones en favor del señor Faustino Cuesta, situación que modificó el reconocimiento de la pensión de jubilación realizado por la universidad, pues como consecuencia de lo anterior, únicamente debe reconocer el valor adicional de la mesada pensional que no fue objeto de reconocimiento por Colpensiones.

Alega que la demandada desconoce los argumentos que llevaron a dicha Corporación Judicial a declarar la nulidad de la Resolución No 311 de 2014, mismos que no fueron objeto de debate ni decisión en la sentencia apelada. Considera que la actuación de dicho ente al expedir la Resolución No 311 de 2014, estuvo acorde con lo establecido legalmente, especialmente con el trámite dispuesto en la Ley 44 de 1980 y la jurisprudencia vigente, razón por la cual no se encontraba viciada en su legalidad en forma alguna.

De igual manera solicita modificar el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia objeto de alzada, con el fin que se ordene reconocer y pagar la sustitución de la pensión de jubilación únicamente en relación con el monto diferencial entre la suma reconocida por Colpensiones y la que venía cancelando la Universidad. 6. Concepto del Agente del Ministerio Público La Procuraduría Delegada ante esta Corporación no emitió concepto dentro del presente proceso tal como consta en el informe secretarial de fecha 17 de junio de 2020.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por las partes intervinientes, la controversia gira en torno a determinar si se debe reconocer la pensión de sobrevivientes a la señora Yenis Milagros Caro Orozco en calidad de compañera permanente del señor Faustino Asnar Cuesta Caicedo (q.e.p.d.), al haber demostrado convivencia efectiva con el causante dentro de los 5 años anteriores al momento de su muerte.

Igualmente, analizar si de acuerdo con las pruebas allegadas las beneficiarias de la sustitución pensional cumplían o no con los requisitos para su otorgamiento. Así mismo determinar si la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones carece de competencia para cumplir el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, al no haber emitido acto administrativo alguno, ni estar legalmente obligado a ello.

Establecer si el reconocimiento de la sustitución pensional entre la cónyuge supérstite y la compañera permanente se hizo de manera proporcional a la convivencia como lo señala el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 reformado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El Tribunal Administrativo del Magdalena, a través de la sentencia proferida el 16 de mayo de 2018, accedió al reconocimiento de la sustitución de la pensión gracia y pensión de jubilación a favor de las señoras Lida Alfaro de Cuesta en su condición de cónyuge supérstite y Ligia Arias Botero en calidad de compañera permanente a partir del día siguiente al fallecimiento del causante, esto es, 9 de agosto de 2014 en proporciones iguales y negó la misma respecto de la señora Yenis Milagros Caro Orozco. 2.3.

De la sustitución pensional de la pensión gracia. En cuanto a la sustitución de esta especial prestación, la normativa que la consagra no previó la posibilidad de concederla a sus beneficiarios en caso de fallecimiento del titular del derecho; sin embargo, por vía jurisprudencial se ha considerado que tal figura sí es aplicable a fin de trasladarla a los beneficiarios.

Así se ha considerado: «[…] En este orden de ideas, es necesario concluir que la pensión gracia, tal como lo ha entendido la Jurisprudencia y la Doctrina, es una pensión especial de origen legal cuya gratuidad, es decir, la ausencia de aportes o cotizaciones para tal efecto, no impide su consolidación como derecho adquirido con justo título y por ende su aptitud para ser sustituida en caso de muerte del beneficiario, pues una vez configurados los elementos que permiten el otorgamiento de la pensión gracia, se entiende que el derecho ingresa al patrimonio del docente tornándose potencialmente sustituible dada su naturaleza pensional y la categoría de derecho adquirido que obtiene una vez consolidado.

Debe aclararse además que dentro de nuestro ordenamiento legal el régimen de sustitución pensional se consagró como un mecanismo de seguridad social orientado a proteger el núcleo familiar inmediato del empleado que muere siendo titular de una pensión, de manera que éstos gocen del mismo grado de seguridad social y económica con que contarían en vida del fallecido, lo que independiza la viabilidad del derecho a la sustitución pensional de la existencia de aportes para conformar el derecho pensional primigenio.

Ahora, si bien la normatividad especial que regula la pensión gracia no contempló específicamente la sustitución de la misma a favor de los beneficiarios del docente luego de su deceso, lo cierto es que tampoco la prohibió, ni señaló -para quienes lograron obtenerla o gozan de una expectativa válida frente a la misma por virtud del régimen de transición de la Ley 91 de 1989- causal alguna de extinción del derecho, mucho menos su cese o pérdida con ocasión del fallecimiento del pensionado o docente con derecho.

Bajo la motivación precedente se concluye la vocación de sustituibilidad que asiste a la pensión gracia bajo los mismos parámetros legales y criterios aplicables a las pensiones ordinarias, pues si bien su causa jurídica es diferente, estas comparten por voluntad del Legislador la misma naturaleza, y en materia de sustitución, la misma finalidad de amparo a la familia más próxima de quien antes de fallecer adquirió el derecho, de manera pues, que resultan aplicables en tal sentido las normas generales que regulan la materia, vigentes al momento del deceso del docente. […]» Respecto a la ley que gobierna la sustitución pensional, esta Subsección en diferentes oportunidades ha considerado que las disposiciones aplicables son aquellas vigentes al momento del fallecimiento del causante. 2.4.

De la pensión de sobrevivientes y sus beneficiarios. Ahora bien, la pensión de sobrevivientes fue prevista con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte de una persona, con el objetivo principal de suplir la ausencia económica que daba el afiliado al grupo familiar y evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación. La Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha referido a la pensión de sobrevivientes, destacando que su creación tiene por objeto principal el proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera cercana su vida con el causante, y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte de un pensionado de quien dependía su sustento.

Dijo la Corte, en sentencia T–701 de 22 de agosto de 2006: “La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.”.

Así las cosas, la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad, atender la contingencia derivada por el deceso del trabajador, con el objetivo de cubrir no solo la ausencia repentina de la persona, sino el apoyo económico que le daba al grupo familiar, y con el fin de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de los beneficiarios.

Es así como el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, reguló el derecho a la pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1.

Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) <Literal INEXEQUIBLE por la sentencia C-556 de 2009> b) <Literal INEXEQUIBLE por la sentencia C-556 de 2009> PARÁGRAFO 1o.

Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que, a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.” Por su parte, el artículo 47 ibidem, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece los beneficiarios del derecho a la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta el siguiente orden: “Artículo 47.

Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; (…).” Ahora bien, de la normatividad transcrita, se observa que, para acceder a la pensión de sobrevivientes, para los casos del cónyuge o compañero permanente, la Ley 100 de 1993 exige: i) Si a la fecha de fallecimiento del causante, el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene más de 30 años de edad, la pensión se le concederá en forma vitalicia. Si es menor de esa edad y no procrearon hijos con el causante, será temporal la pensión, es decir, se le concede por 20 años y de esa pensión se descuenta la cotización para su propia pensión; y, ii) En caso de muerte del pensionado, se requiere que el cónyuge o compañera o compañero permanente, acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.

Por otro lado, con el objeto de demostrar la convivencia marital, se advierte que, por regla general, la prueba idónea es una declaración jurada extra proceso del requirente y una de un tercero, donde conste la convivencia y su término de duración, conforme así lo ha dispuesto la Corte Constitucional mediante sentencia T–921 de 2010. Sin embargo, la ley no establece los requisitos ni los restringe, y según lo dicho por la Corte Constitucional, de acuerdo con una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, se permite cierta libertad probatoria para demostrar la convivencia, siempre que se verifique la idoneidad en cada caso concreto.

La Corte Constitucional en sentencia C-336 de 4 de junio de 2014, encontró que existen diferencias entre el matrimonio y la unión marital de hecho y razones que justifican la protección de la situación particular tanto del cónyuge separado de hecho, como del compañero permanente. Explicó que, pese a que la separación de hecho suspende la convivencia y el apoyo mutuo, no limita los efectos de la sociedad patrimonial conformada debido al matrimonio.

Al respecto, en la mencionada providencia se señaló lo siguiente: «La jurisprudencia de la Corte ha reconocido que los efectos jurídicos de la unión marital del hecho son diferentes a los del matrimonio, por ende, son instituciones jurídicas disímiles y no necesariamente equiparables. La separación de hecho suspende los efectos de la convivencia y apoyo mutuo, más no los de la sociedad patrimonial conformada entre los cónyuges.

Por lo cual, no nace a la vida jurídica la sociedad patrimonial de hecho entre compañeros permanentes, cuando uno de éstos mantiene en vigor la sociedad patrimonial del matrimonio. El Legislador dentro del marco de su competencia, en desarrollo del derecho a la seguridad social en pensiones, puede regular lo referente a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

En ese orden de ideas, en el caso de la convivencia no simultánea entre el cónyuge con separación de hecho y con sociedad conyugal vigente y el último compañero permanente, ponderó los criterios de la sociedad patrimonial existente entre los consortes y la convivencia efectiva consolida con antelación al inicio de la unión marital de hecho, mediante la asignación de una cuota parte de la pensión. Al analizar el aparte acusado a la luz de los presupuestos del juicio de igualdad, se pudo constatar que los sujetos en comparación -cónyuge con separación de hecho y con sociedad conyugal vigente y el último compañero permanente- pertenecen a grupos diferentes y por ello la norma demandada no otorga un trato diferente a quien es diferente, en tanto que ambas figuras no son necesariamente equiparables».

Como se puede apreciar a partir de lo anterior, con la medida establecida en la Ley 100 de 1993 se busca proteger tanto la sociedad conyugal conformada en legal forma, como a aquellas personas con las cuales no se forma una sociedad patrimonial de hecho. 2.5. Análisis de la Sala 2.5.1. Hechos probados en el proceso -Registro civil de defunción del señor Faustino Asnar Cuesta Caicedo de la muerte ocurrida el 9 de agosto de 2014. -Escrito de fecha 13 de febrero de 2003 firmado por el señor Faustino Asnar Cuesta Caicedo dirigido al Banco Agrario de Colombia, mediante el cual autorizó a la señora Ligia Arias Botero para cobrar la mesada pensional del mes de febrero. -Declaración juramentada rendida por la señora Ligia Arias Botero ante la Notaría Segunda del Círculo de Santa Marta respecto de la convivencia en unión marital con el señor Faustino Asnar Cuesta Caicedo. -Declaraciones juramentadas ante notaría de los señores Heriberto Emilio Linero Marulanda, Jorge Enrique Smith Motta, Edelmira Maya de Lozano, María del Socorro Moreno de Lemus, Inocencia Lemos de Uribe, Juvencio Eduardo Lozano Asprilla, sobre la convivencia entre Ligia Arias Botero y Faustino Asnar Cuesta Caicedo. -Declaraciones juradas de los señores Francisco Mena Palacios y Jorge Rivas Moreno, rendidas ante el Juzgado Tercero Civil Municipal de Santa Marta donde se deja constancia de la vida marital entre la señora Ligia Arias Botero y Faustino Asnar Cuesta Caicedo. -Resolución No 311 del 4 de noviembre de 2014 expedida por la Universidad del Magdalena, por medio de la cual se deja en suspenso el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento del señor Faustino Asnar Cuesta Caicedo. -Escritura Pública No 2080 del 2 de septiembre de 2014 de la Notaría Segunda de Santa Marta, mediante la cual se protocolizó apertura y publicación del testamento cerrado del señor Faustino Asnar Cuesta Caicedo. -Certificado de afiliación por parte de la señora Arias Botero como titular y al señor Cuesta como beneficiario en calidad de esposo, expedido por Asistencia Médica SAS Santa Marta, en el que constan diversas fechas de atención médica desde el 25 de abril de 2011 hasta el 31 de julio de 2014 en la dirección Calle 25ª No 19ª-28 Los Naranjos. -Historia clínica del señor Faustino Asnar Cuesta Caicedo del año 2014 donde aparece como lugar de residencia la que reposa en la base de datos de las entidades médicas que fue Calle 25 19ª-28 Santa Marta. -Facturas a nombre del señor Faustino Asnar Cuesta Caicedo donde aparece la dirección Calle 25 19ª-28 Santa Marta. -Fotografías. -Resolución No RDP 011007 del 19 de marzo de 2015, expedida por la UGPP, por la cual se resolvió recurso de apelación. -Resolución No RDP 038200 del 18 de diciembre de 2014, expedida por la UGPP, por la cual se niega una pensión de sobrevivientes. -Registro civil de matrimonio de fecha 10 de septiembre de 2014 de la Notaría Única del Círculo San Martín Meta donde consta el matrimonio católico celebrado entre los señores Faustino Asnar Cuesta Caicedo y Lida Alfaro Villalba el día 11 de septiembre de 1960. -Actas de nacimiento y registros civiles de los señores Luz Amparo, Celia Patricia, Faustino Asnar, Mario Alberto, Lida del Carmen y Myriam Leonor Cuesta Alfaro. -Acta de bautismo de Mario Alberto Cuesta Alfaro de 28 de diciembre de 1977 expedida por la Parroquia Catedral Nuestra Señora del Carmen de la ciudad de Granada – Meta. -Declaraciones extraproceso rendidas por los señores Luis Armando Caicedo Herrera, María Diva Ávila Monroy, Resfa Inés Villegas Salazar, Blanca Elvia Calderón Saavedra y Ana Felipa Mena Caicedo, sobre la convivencia entre el señor Faustino Asnar Cuesta Caicedo y la señora Lida Alfaro de Cuesta, los 6 hijos procreados y la dependencia económica mientras convivieron. -Declaración extraproceso rendida por la señora Lida Alfaro de Cuesta ante la Notaría 17 del Círculo de Cali. -Fotografías -Declaraciones extraproceso de los señores Ever de Jesús Hincapié Herrera, Jorge Eliecer Arrieta Ramos e Ingrid Escobar Polo, quienes manifestaron que conocieron al señor Faustino Asnar Cuesta Caicedo que convivió en unión libre con la señora Yenis Caro Orozco. -Declaración extraproceso rendida por Yenis Milagro Caro Orozco ante la Notaría Primera del Círculo de Santa Marta en la cual manifestó que convivió en unión libre de forma permanente durante 6 años con el señor Faustino Asnar Cuesta Caicedo. -Certificación expedida por la universidad del Magdalena donde consta que el señor Faustino Cuesta Caicedo presentó solicitudes para cancelar la matrícula de la señora Yenis Caro Orozco como estudiante del programa de Tecnología en Salud Ocupacional. -Declaraciones extraproceso rendidas por los señores Myriam Leonor, Mario, Lida, Celia Patricia y Luz Amparo Cuesta Alfaro respecto que responden por su madre Lida Alfaro quien depende económicamente de sus hijos y no recibe ninguna pensión o ingresos. -En audiencia de pruebas celebrada el 21 de junio de 2017, se practicaron los interrogatorios de parte a las señoras Yenis Caro Orozco, Ligia Arias Botero y Lida Alfaro de Cuesta; igualmente los testimonios de la señora Yenis Caro Orozco (Ingrid Escobar Polo y Ever Hincapié Herrera) y de la señora Ligia Arias Botero (Guillermo Cuesta Murillo y María Rosmery Obregón Álvarez. -Cuadernos de antecedentes administrativos del causante. 2.5.2.

Caso concreto Encuentra la Sala que la señora Yenis Milagros Caro Orozco pretende que se ordene a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente del señor Faustino Asnar Cuesta Caicedo (q.e.p.d), quien, para el momento del fallecimiento, según la accionada no acreditó el cumplimiento de los requisitos dispuestos para causar la prestación reclamada.

La sentencia de primera instancia negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la señora Yenis Milagros Caro Orozco al considerar que la citada aduce haber sostenido una relación con el señor Faustino Cuesta Caicedo, en unión marital de hecho durante 6 años, desde julio de 2008 hasta el 9 de agosto de 2014, pero del material probatorio recaudado no se encontró demostrada la convivencia efectiva, el apoyo mutuo y la vida en común entre esta y el causante.

Frente al asunto objeto de litigio el Consejo de Estado ha sostenido que el cónyuge que se haya separado de su pareja sigue teniendo derecho a la pensión de sobrevivientes, si demuestra haber convivido con él durante cinco años, que pueden haberse acumulado en cualquier tiempo. Los compañeros permanentes, por su parte, solo pueden obtener este beneficio, si demuestran que convivieron con el causante de la pensión durante los cinco años previos a su muerte.

Así mismo, el artículo 47 de La Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003) al desarrollar el orden de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, consagra que “a) (…) En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte”.

De otra parte, respecto al requisito de los 5 años continuos de convivencia inmediatamente anteriores a la muerte del causante, esta Corporación, señaló que “(…) el legislador lo previó como mecanismo de protección, ello para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretende solo buscar provecho económico (…).” Para tales efectos, se debe demostrar la vocación de estabilidad y permanencia, de manera tal, sin que se tenga en cuenta aquellas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante.

Así las cosas, no es determinante para desvirtuar la convivencia efectiva, el que los cónyuges o compañeros permanentes no vivan juntos en un momento dado, se debe valorar cada circunstancia en concreto, las razones por las que no vivieron bajo el mismo techo, así como el auxilio o apoyo mutuo, la comprensión y la vida en común, que son los que legitiman el derecho reclamado.

Precisa la Sala, que la Universidad del Magdalena por Resolución No 168 de 12 de abril de 2000 reconoció al señor Faustino Asnar Cuesta Caicedo pensión de jubilación a partir del 1º de marzo de 2000. Posteriormente mediante Resolución No 427 del 9 de agosto de 2000 modificó la cuantía de la pensión, lo que sucedió nuevamente a través de la Resolución No 271 del 12 de junio de 2002.

Luego, a través de la Resolución No 201 del 1º de agosto de 2014 se dio cumplimiento a un fallo de reajuste de pensión de jubilación, excluyendo las vacaciones e incluyendo las primas de navidad y vacaciones. La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones por medio de la Resolución VPB 16976 del 25 de febrero de 2015 reconoció la pensión de vejez de carácter compartida al causante, la que fue ajustada a través de la Resolución No 577 del 19 de agosto de 2015 a la suma que corresponde a la diferencia entre lo reconocido por Colpensiones y lo que la Universidad del Magdalena venía cancelando.

Igualmente, el señor Faustino Asnar Cuesta Caicedo devengaba pensión gracia otorgada por la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL mediante Resolución No 269 del 10 de mayo de 1994. A raíz del fallecimiento del señor Faustino Asnar Cuesta Caicedo se presentaron a reclamar la sustitución de las pensiones gracia y jubilación las siguientes personas: La señora Ligia Arias Botero el día 22 de agosto de 2014 en calidad de compañera permanente.

La señora Yenis Milagros Caro Orozco el día 10 de septiembre de 2014 en su condición de compañera permanente. La señora Lida Alfaro de Cuesta el día 22 de septiembre de 2014 como esposa supérstite. Debido a que ninguna de las reclamantes demostró los requisitos para tener derecho a la prestación solicitada a través de la Resolución No 311 del 4 de noviembre de 2014, proferida por la Universidad del Magdalena se deja en suspenso el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente causada por el señor Faustino Asnar Cuesta Caicedo.

Lo mismo se resolvió en la Resolución No RDP 011007 del 19 de marzo de 2015 proferida por la UGPP por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación en contra de la Resolución No RDP 038200 del 18 de diciembre de 2014 en la cual se dejó en suspenso el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes. Establecido lo anterior es del caso estudiar los recursos incoados por las partes intervinientes en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena como sigue.

Yenis Milagros Caro Orozco Difiere la parte de lo señalado por el fallador de primera instancia, porque durante el debate probatorio se demostró que diariamente el señor Faustino Asnar Cuesta Caicedo, convivía y compartía con la recurrente hasta que su estado de salud se lo permitió; además el causante fungía como responsable acudiente de los hijos de la apelante, por lo que configuraban una familia que compartían todos y cada uno de los momentos.

Referente a los medios de prueba para demostrar la convivencia marital, la ley no los establece ni los restringe; y según lo dicho por la Corte Constitucional, de acuerdo con una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, se permite cierta libertad probatoria, verificando la idoneidad en cada caso concreto. En cuanto al cumplimiento del requisito de convivencia de la señora Yenis Milagros Caro Orozco con el causante por espacio de cinco años anteriores a la muerte de este, advirtió la providencia impugnada que del interrogatorio de parte de la referida, así como del testimonio rendido por la señora Ingrid Escobar Polo amiga de la citada, la señora Yenis Caro Orozco no dormía bajo el mismo techo con el causante, sino que lo hacía en un domicilio diferente esto es con la mamá de sus hijos, refiriéndose a la señora Ligia Arias Botero.

Explica la parte demandante que las razones por las cuales, su compañero no compartía en las noches con ella, era por respeto a su hija, de donde deduce la Sala que se trató de una relación amorosa, pero sin vocación de convivencia precisamente por decisión del causante quien no lo quiso así debido a que deseaba respetar la voluntad de su hija (Ligia Yicely Cuesta Arias), por lo que la relación se quedó meramente a nivel de un amorío ocasional y transitorio, en donde prestaba una colaboración de tipo material a su pareja, pero sin que se cumpliera con el requisito de convivencia efectiva para efecto del reconocimiento pensional.

Es decir que el juzgador de primera instancia uso su poder discrecional de valorar el material probatorio por ello sostuvo que eventualmente se probaba la existencia de una relación sentimental mas no acreditaban una relación de convivencia, agregó que se trató de una relación ocasional. Efectivamente los testimonios practicados en el curso del proceso dan cuenta de la permanencia de la convivencia de la compañera Ligia Arias Botero con el causante hasta la muerte de este, igualmente la dirección anotada en las facturas e historia clínica certifican que es la misma en donde residían los compañeros permanentes, además del certificado de afiliación por parte de la señora Arias como titular y al señor Cuesta como beneficiario en calidad de esposo expedido por Asistencia Médica SAS Santa Marta, en el que consta las fechas de atención médica desde el año 2011 al 2014, lo que si bien no es requisito para el reconocimiento de la sustitución pensional si puede constituir un indicio de la solidaridad entre compañeros.

También la Escritura Pública No 2080 del 2 de septiembre de 2014 de la Notaría Segunda de Santa Marta, mediante la cual se protocolizó apertura y publicación del testamento cerrado del señor Faustino Asnar Cuesta Caicedo, en donde claramente este señala que hace vida marital y convive en unión libre con la señora Ligia Arias Botero desde el año 1979.

En consecuencia, al efectuar la valoración de la prueba bajo el sistema de la libre apreciación o la sana crítica, advierte la Sala que las pruebas aportadas por la señora Yenis Milagros Caro Orozco no son contundentes ya que al ser analizadas en conjunto no tienen poder de convicción sobre el hecho que pretenden demostrar, esto es la convivencia con el señor Faustino Asnar Cuesta Caicedo en condición de compañera permanente por espacio de cinco años antes del fallecimiento.

Adicionalmente las declaraciones rendidas en el proceso, así como las extraproceso a favor de la señora Ligia Arias Botero presentan mayor credibilidad, puesto que estas tienen precisión de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la convivencia del causante con la compañera permanente, razón por la que no hay lugar al reconocimiento de la sustitución de la pensión de jubilación a la apelante.

Con fundamento en lo anterior, al no demostrarse el apoyo mutuo y la convivencia durante los últimos 5 años a la muerte del señor Faustino Asnar Cuesta Caicedo con la señora Yenis Milagros Caro Orozco, se deberá confirmar la sentencia impugnada. Así las cosas, a juicio de la Sala, las pruebas aludidas que reposan en el expediente permiten concluir, sin lugar a equívocos, la falta de convivencia en calidad de compañera permanente de Yenis Milagros Caro Orozco, el auxilio o apoyo mutuo, la comprensión y la vida en común, para tener derecho a la sustitución pensional conforme lo dispone el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, debiéndose en consecuencia, como lo hizo el a quo negar la reclamación prestacional deprecada.

Frente al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Lida Alfaro de Cuesta en calidad de cónyuge supérstite, reiterada jurisprudencia ha sostenido que el cónyuge que se haya separado de su pareja sigue teniendo derecho a la sustitución pensional, si demuestra haber convivido con él durante cinco años, que pueden haberse acumulado en cualquier tiempo.

No puede desconocerse que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, consagra el derecho a la cónyuge supérstite de ser beneficiaria de la sustitución de la pensión de jubilación a pesar de que el pensionado hubiese tenido una compañera permanente durante los últimos cinco años, siempre y cuando se haya mantenido la sociedad conyugal vigente, conforme sucedió en este caso.

La señora Ligia Arias Botero no tiene derecho a la sustitución pensional, ya que no dependía económicamente del causante, pues las pruebas obrantes en el expediente dan cuenta que es pensionada, además de no ser procedente la sustitución de la pensión gracia. No comparte la Sala lo argumentado por la entidad apelante respecto a que señora Lida Alfaro Villalba no tiene derecho a la sustitución pensional, debido a que no convivió y dependió económicamente del causante durante los 5 años anteriores al fallecimiento de este, toda vez que como se expuso anteriormente reiterada jurisprudencia ha sostenido que el cónyuge que se haya separado de su pareja sigue teniendo derecho a la sustitución pensional, si demuestra haber convivido con él durante cinco años, que pueden haberse acumulado en cualquier tiempo, sin que se hubiera terminado el vínculo matrimonial.

Frente a lo relacionado con la falta de dependencia económica de la señora Ligia Arias Botero respecto del causante, debe aclararse que a pesar de que diferentes normas han establecido como regla general la incompatibilidad de pensiones, así como el deber de acreditación de la dependencia económica en casos de pensiones de sobrevivientes, no obstante, es importante resaltar que dicha pensión constituye una sustitución pensional que se realiza en favor de los beneficiarios del causante, por lo tanto, la citada transmite o subroga el derecho de pensión del pensionado fallecido a los beneficiarios, precisamente para amparar las contingencias derivadas de la muerte o pérdida de un ser querido, circunstancia muy diferente al derecho de pensión de jubilación a que se hace acreedora la persona por laborar durante varios años de prestación de servicios personales.

De acuerdo con el Artículo 46 de la Ley 100 de 1993, la dependencia económica es un factor que se debe acreditar como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes, específicamente en cuanto a padres, hijos o hermanos. En esos casos, la Corte Constitucional ha sido enfática respecto a la definición e interpretación que se le debe dar al término, indicando que la dependencia económica puede ser relativa, es decir que el beneficiario no se encuentra obligado a demostrar que su vida depende únicamente del ingreso que percibía en vida del causante.

La Corte Constitucional ha precisado que la dependencia económica no significa el estado de pobreza absoluta, sino la alteración a la calidad de vida del beneficiario, por lo que no existe incompatibilidad entre las pensiones de vejez y sobrevivientes, en razón a que no obstante el solicitante ya recibe un ingreso, situación que no lo hace dependiente del causante, se requiere únicamente que se acredite que existía una dependencia económica que altera su calidad de vida pero que no significa que le deje en estado de pobreza absoluta.

Para efecto del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes entre compañeros permanentes solo se exige la convivencia dentro de los cinco años anteriores a la muerte del causante, sin que como en el caso analizado al tener reconocida una pensión de invalidez la señora Ligia Arias Botero, según su dicho, le impida percibir la pensión de sobrevivientes, pues esta última tiene una causa jurídica diferente, lo mismo debe deprecarse en caso de tratarse de una pensión de jubilación. Referente a la improcedencia del reconocimiento de la sustitución de la pensión gracia debe decirse que a pesar de que la misma constituye una prestación gratuita en donde no existen los aportes, si bien la normativa que la consagra no previó la posibilidad de concederla a sus beneficiarios en caso de fallecimiento del titular del derecho; sin embargo, por vía jurisprudencial se ha considerado que tal figura sí es aplicable a fin de trasladarla a los beneficiarios.

Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Argumenta por medio de apoderada judicial que la señora Ligia Arias Botero aporta una serie de reclamaciones y actos administrativos emitidos por la UGPP, por lo que es necesario se aclare porque razón dos entidades pensionales se hacen presentes en la litis para un mismo beneficiario o causante.

De cara a lo señalado resalta la Sala que teniendo en cuenta que el señor Faustino Asnar Cuesta Caicedo por Resolución No 168 de 12 de abril de 2000, la Universidad del Magdalena reconoció pensión de jubilación a partir del 1º de marzo de 2000 e igualmente devengaba pensión gracia otorgada por la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL mediante Resolución No 269 del 10 de mayo de 1994, las presuntas beneficiarias solicitaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes respecto de las mismas, procediendo cada entidad a expedir el acto administrativo por medio de los cuales resolvieron dejar en suspenso el reconocimiento hasta que la jurisdicción competente dirimiera la controversia, razón por la cual en el caso concreto convergen dos entidades pensionales.

Resalta la entidad recurrente que al momento de que se decida quién es la persona con el derecho para que en su cabeza recaiga la pensión de sobrevivientes, esto debe oficiarse o condenarse a la Universidad del Magdalena quien hizo el inicial reconocimiento pensional y de la misma forma que la entidad acate dicha decisión. De otra parte, indica que se opone a las pretensiones, toda vez que la entidad carece de competencia para cumplir el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, porque desconoce quien tenga derecho a ello, además que no emitió el acto administrativo, ni está legalmente obligado a ello.

Debe precisar la Sala que de acuerdo con lo mencionado por uno de los entes accionados, esto es, la Universidad del Magdalena, quien afirma que en razón a que dicho ente universitario no cuenta con autorización legal para responder por el pago de las pensiones de sus ex funcionarios toda vez que dicha competencia le corresponde al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, al afiliarse los servidores de la institución educativa a dicho ente, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, razón por la cual opera la subrogación de la pensión, lo que significa que queda a cargo de la Universidad del Magdalena únicamente el pago del mayor valor, entre la pensión otorgada por la universidad y la que le reconozca el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, es por ello que se hizo necesario expedir la Resolución No 577 del 19 de agosto de 2015 debido a la compartibilidad de la pensión y por ende la modificación de la cuantía de la pensión del señor Faustino Asnar Cuesta Caicedo; por consiguiente, no es del caso condenar únicamente a la Universidad del Magdalena quien hizo el inicial reconocimiento pensional, dado que por la figura de la subrogación pensional dicha obligación en este momento se encuentra en cabeza de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, correspondiéndole al ente universitario cancelar la diferencia del mayor valor.

Debido a que el 30 de junio de 1995 entró en vigencia en el Departamento del Magdalena el Sistema general de Pensiones, dentro del cual son competentes para reconocer las pensiones las administradoras habilitadas legalmente para estos fines siendo responsable directa para reconocer y pagar las pensiones, la entidad que le corresponda recibir las cotizaciones según lo ordena el inciso 2 del artículo 5 del Decreto 1068 de 1995, que en el caso que nos ocupa es el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, en consecuencia, dicha entidad es la aquí obligada.

Es por ello por lo que, a través del auto de 31 de enero de 2017 con el fin de conformar litisconsorcio necesario, se ordenó la vinculación de Colpensiones de conformidad con las siguientes razones: “Cabe aclarar, que el señor se encontraba cotizando al Instituto de los Seguros Sociales, quien mediante Resolución No 258343 ordena la reliquidación de la pensión post-mortem.

Quedando la Universidad del Magdalena a cargo del pago del mayor valor de la pensión reconocida, configurándose la compartibilidad de la pensión. Por lo anterior, y en virtud del principio de la eficacia de los procedimientos y en cumplimiento del deber del juez de dirigir al proceso y de adoptar las medidas tendientes a evitar que el proceso degenere en una nulidad, resulta procedente vincular a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, como se hará constar en la parte resolutiva de este proveído, toda vez que la misma tiene interés directo en el proceso, debido a que parte de la pensión que se encuentra en litigio está a cargo de esa entidad”.

De conformidad con lo señalado no es de recibo lo manifestado por la entidad prestacional en cuanto a que no es competente para cumplir con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a pesar de no haber emitido el acto administrativo acusado, ya que está legalmente obligada a ello, tal como se explicó anteriormente. Señora Ligia Arias Botero Solicita se modifique el numeral tercero de la sentencia y se divida las erogaciones de manera proporcional a la convivencia como lo señala el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 reformado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 Así las cosas, a juicio de la Sala, las pruebas aludidas que reposan en el expediente permiten concluir, sin lugar a equívocos, el vínculo civil no disuelto de la señora Lida Alfaro de Cuesta y el señor Faustino Asnar Cuesta Caicedo, por lo cual, se reconoce la compartibilidad de la titularidad del derecho a la sustitución pensional conforme lo dispone el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 armonizado con normas constitucionales de rango superior.

Igualmente, la señora Ligia Arias Botero, es beneficiaria de la cuota parte de la pensión de sobrevivientes del causante, por cuanto logró acreditar la convivencia en calidad de compañera permanente, el auxilio o apoyo mutuo, la comprensión y la vida en común, debiéndose en consecuencia, como lo hizo el a quo acceder a la reclamación prestacional deprecada.

Finalmente, no es posible excluir a la persona que convivió con vocación de permanencia con el causante hasta el día del fallecimiento, generando el beneficio prestacional de la sustitución, así como tampoco es dable relegar a la cónyuge cuando estaba separada de hecho del causante, razón por la cual, cuando concurren ambas en la vida del pensionado, deberá reconocerse en debida proporción a la sustitución conforme al tiempo de convivencia, a pesar que no se pudo determinar con claridad dicho tiempo se otorgó a las beneficiarias en porciones iguales, atendiendo a criterios de equidad y favorabilidad para las partes.

Ahora bien, en cuanto a la fecha en que se inició la separación de hecho entre los cónyuges sostuvo el A quo, no existe claridad, pues la señora Alfaro afirma que dicha convivencia fue hasta el año de 1980, mientras la señora Arias asegura que su unión de hecho con el causante inició en 1969. Efectivamente sostiene la señora Lida Alfaro de Cuesta que su matrimonio duró desde el año 1960 hasta 1980, para efecto de lo anterior explica que sus 6 hijos fueron procreados durante dicho lapso y pretende probar con el acta de bautismo del señor Mario Alberto Cuesta Alfaro de fecha 28 de diciembre de 1977 expedida en la ciudad de Granada – Meta, la convivencia efectiva con su esposo hasta esa fecha, lo que si bien es cierto, esto es que su hijo nació en diciembre de 1976 y fue bautizado en el año 1977, no significa necesariamente que para dicha fecha se encontraran conviviendo como pareja.

Narra la señora Lida Alfaro de Cuesta que del año 1960 a 1964 vivieron con el señor Faustino Asnar Cuesta Caicedo en el municipio de Granada – Meta donde nacen sus hijas Luz Amparo y Lida, posteriormente se trasladan a Bogotá donde nacen sus hijos Myrian y Faustino, luego se trasladan a Zarzal – Valle y allí nace su hija Patricia, después se ubican en Pereira debido a una oportunidad laboral con la universidad de Pereira, luego en el año 1972 y dada la opción de trabajar el causante en la universidad Diego Luis Córdoba del Chocó llegan al mutuo acuerdo de tener lugares de residencia diferentes, y en diciembre de 1976 nace su hijo Mario Alberto en el municipio de Granada Meta, nuevamente en el año 1979 se trasladan a la ciudad de Bogotá donde el señor Faustino Cuesta Caicedo labora en la Universidad Distrital y en el colegio Colombo Hebreo.

De lo anterior se desprende que en el año 1972 la pareja de esposos aceptan residir en diferentes municipios debido al mutuo acuerdo y por causas netamente laborales, pero no es claro si debido a dicha situación el señor Faustino Asnar Cuesta Caicedo empezó otra relación de convivencia con la señora Ligia Arias Botero. Igualmente, la señora Ligia Arias Botero insiste en que la unión marital de hecho con el causante ocurrió en el periodo del año 1969 hasta el momento de la muerte sucedida en el año 2014, para efecto de lo cual allegó diferentes declaraciones extraproceso rendidas ante notaría, así como la historia clínica del causante y facturas en donde aparece la dirección donde residían, y las declaraciones juradas de los señores Francisco Mena Palacios y Jorge Rivas Moreno, rendidas ante el Juzgado Tercero Civil Municipal de Santa Marta donde se deja constancia de la vida marital entre la señora Ligia Arias Botero y Faustino Asnar Cuesta Caicedo desde el año 1969.

Además de lo anterior se allega la Escritura Pública No 2080 del 2 de septiembre de 2014 de la Notaría Segunda de Santa Marta, mediante la cual se protocolizó apertura y publicación del testamento cerrado del señor Faustino Asnar Cuesta Caicedo, en donde claramente este señala que la unión marital de hecho data desde el año 1979 lo que contradice que lo fue en el año 1969.

En consecuencia y teniendo en cuenta que las beneficiarias manifiestan haber convivido con el causante por espacio una de 20 años y otra de 45, pero sin que exista certeza de las fechas, el a quo resolvió aplicar los criterios de justicia e igualdad que el Honorable Consejo de Estado ha utilizado en asuntos similares al presente y según los cuales, en este caso le llevan a ordenar que la pensión de sobrevivientes se le reconozca en porcentajes iguales para la señora Lida Alfaro de Cuesta y Ligia Arias Botero, en cuantía del cincuenta por ciento a cada una de ellas, debido a que no obra prueba con la que se establezca exactamente los días convividos por las beneficiarias, razón por la cual se confirmara la decisión recurrida en este aspecto.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo a través del cual se negó la sustitución pensional a la compañera permanente impugnante al dejar en suspenso dicho reconocimiento. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Magdalena que negó las pretensiones de la demanda a la señora Yenis Milagros Caro Orozco.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 16 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Téngase al doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora identificado con la T.P. No 6.491 del C.S.J., como apoderado de la UAE de Gestión Pensional y Parafiscales de la Seguridad Social – UGPP conforme los términos del poder general conferido según escritura pública No 1723 de 21 de octubre de 2013 de la Notaría 26 de Bogotá. Reconócese a la doctora Mariedt Catherine Díaz Sáez identificada con la T.P. No 251.618 del C.S.J., como abogada suplente de la Universidad del Magdalena de conformidad con el poder otorgado.

CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER