Demandante: Juan Pablo Arias Gaviria Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 25000-23-41-000-2022-00495-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 25000-23-41-000-2022-00495-01 Demandante: JUAN PABLO ARIAS GAVIRIA Demandados: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Temas: Deber legal radicado en autoridad que no es parte en el proceso.
Implementación del Registro de Deudores Alimentarios Morosos. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala las impugnaciones interpuestas por el actor y la apoderada de la Presidencia de la República contra la sentencia de julio 28 del año en curso, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, negó las pretensiones y la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por dicha entidad.
I.
ANTECEDENTES 1. La solicitud En nombre propio y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el abogado Juan Pablo Arias Gaviria presentó demanda contra la Presidencia de la República, los ministerios de Trabajo y Seguridad Social y Justicia y del Derecho, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) en la cual formuló las siguientes pretensiones: “1.
Declarar el incumplimiento del Gobierno Nacional del parágrafo 2 del artículo 7 de la Ley 2097 de 20211. 1 Mediante la citada ley estatutaria, el Congreso de la República creó el Registro de Deudores Alimentarios Morosos y dictó otras disposiciones sobre la materia. Demandante: Juan Pablo Arias Gaviria Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 25000-23-41-000-2022-00495-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.
Ordenar el cumplimiento de dicha norma incluyendo las reglamentaciones que se requieran en un plazo perentorio de diez días o en su defecto de 4 meses”. 2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El actor aseguró que en Colombia es constante el incumplimiento de las obligaciones alimentarias por padres y madres que no ostentan la custodia de sus hijos, por lo que la legislación creó una serie de instrumentos judiciales y administrativos dirigidos a mermar esta problemática.
Indicó que la Ley 1098 de 2006, en el artículo 129, contempló el reporte a las centrales de riesgo, pero dicho precepto quedó como “letra muerta” debido a que no fue definido el método, el mecanismo y el responsable de llevar a cabo el respectivo registro. Reveló que siguiendo el ejemplo de otros países, fue presentado el proyecto de ley 2013 de 2018 por la senadora Maritza Martínez Aristizábal, que luego de su trámite legislativo y de revisión constitucional quedó convertido en la Ley Estatutaria 2097 de 2021.
Explicó que la norma constituyó gobierno con el Ministerio de Justicia y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y agregó que varias personas solicitaron la implementación de la norma, prevista para enero de este año. Advirtió que el parágrafo 2º del artículo 7º de la Ley 2097 de 2021 señaló que el gobierno debía poner en marcha el Registro de Deudores Alimentarios Morosos seis meses después de la promulgación, lo cual no ocurrió y puede suceder lo mismo que el artículo 129 de la Ley 1098 de 2006. 3.
Razones del posible incumplimiento El actor consideró que la disposición legal invocada está siendo incumplida por cuanto las autoridades accionadas no han implementado el citado Registro de Deudores Alimentarios Morosos2 dentro del término establecido en la citada norma. 4. Trámite de la solicitud en primera instancia 2 Según la definición adoptada en el Decreto Reglamentario 1310 de 2022, el Registro de Deudores Alimentarios Morosos es un banco electrónico de datos de carácter público y gratuito que contiene y administra la información y datos personales del deudor alimentario moroso susceptible de registro.
Demandante: Juan Pablo Arias Gaviria Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 25000-23-41-000-2022-00495-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 La acción correspondió inicialmente por reparto al Juzgado 11 Administrativo Oral de Bogotá, que por auto de marzo 31 del año en curso ordenó la remisión por competencia a los juzgados administrativos de Zipaquirá. Al resolver el recurso de reposición interpuesto por la parte actora, el despacho dejó sin efectos la citada providencia y dispuso enviarla al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Mediante auto de mayo 2 del presente año, el magistrado sustanciador de la Sección Primera, Subsección A de dicha corporación admitió la demanda y ordenó las notificaciones a la Presidencia de la República, a los ministerios de Justicia y Trabajo, al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y al ICFB. 5. Contestación de la demanda 5.1.
Presidencia de la República3 Por conducto de apoderada, precisó que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y su director, a quienes representa en este proceso, no son la entidad ni la autoridad llamadas a responder por la reclamación hecha por el actor. Agregó que no están cumplidas las exigencias para la constitución de la renuencia, pues el organismo no tiene competencia para atender la solicitud formulada por el demandante, ni para reglamentar la norma legal, por lo cual tampoco puede ser la presunta autoridad incumplida.
Subrayó que esta exigencia debe verificarse respecto de quien es competente sobre la materia objeto de litigio, por cuanto no puede ser entendida como el simple formalismo mediante el cual el actor eleva la petición ante la entidad que escoja. Destacó que al no estar cumplido el requisito de procedibilidad previsto en los artículos 146 y 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dada la falta de competencia, la demanda nunca debió admitirse y la acción es improcedente.
Citó las atribuciones fijadas en los artículos 61 y 65 de la Ley 489 de 1998 y resaltó que no es responsabilidad del director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República presentar los proyectos para expedición de decretos que corresponden a otros sectores de la administración. 3 La apoderada aseguró que a pesar de no haberse ordenado la notificación al director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, quien es el representante legal del organismo, acudió al proceso en el entendido de que se presenta una notificación por conducta concluyente.
Demandante: Juan Pablo Arias Gaviria Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 25000-23-41-000-2022-00495-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Explicó que cuando las normas cuyo acatamiento es reclamado se refieren al gobierno nacional, es indispensable establecer qué entidad es responsable de la presunta inobservancia, ya que el organismo es ajeno al asunto y no tiene obligación de cumplimiento.
Resaltó que en virtud de lo dispuesto en el artículo 115 de la Constitución, en cada negocio en particular el gobierno se constituye con el presidente de la República y el ministro o el director de departamento administrativo correspondiente. Enfatizó que en cuanto a los actos que expida el gobierno nacional, la representación judicial está en cabeza de los citados funcionarios, que en este caso no corresponde al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.
Sostuvo que dentro de las funciones a cargo de este organismo no figura una que le permita tener iniciativa para promover la norma cuya eficacia reclama la acción, ni es la entidad competente para reglamentarla funcionalmente, mediante decreto. Solicitó la desvinculación de la Presidencia de la República porque no está legitimada en la causa para intervenir como demandada o, en su defecto, negar las pretensiones ante la evidente falta de competencia para atender el aspecto objeto de controversia. 5.2.
Ministerio de Trabajo Por intermedio de apoderado, señaló que en esta acción no se trata de hacer juicios de valor ni debates probatorios, toda vez que no es un proceso judicial clásico, un procedimiento contencioso ordinario, ni una controversia entre demandante y demandado. Estimó que lo que debe hacer el accionante es alegar el presunto incumplimiento en virtud de un mandato que se establece en norma con fuerza material de ley, el cual debe ser expreso, claro, indiscutible y específico, no como resultado de la interpretación del actor.
Consideró que existe obligación legal para el funcionario cuando la norma le imponga un comportamiento indiscutible, lo que no ocurre en este evento porque la implementación del Registro de Deudores de Cuotas Alimentarias no está en cabeza del Ministerio de Trabajo. Afirmó que dicho mecanismo no tiene en lo absoluto relación jurídica con la cartera laboral, lo que hace que no pueda tenerse como probada, por parte del actor, la renuencia frente a la entidad respecto del presunto incumplimiento del deber legal.
Demandante: Juan Pablo Arias Gaviria Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 25000-23-41-000-2022-00495-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Manifestó que el parágrafo 2º del artículo 7º de la Ley 2097 de 2021 es una disposición de carácter general dirigida a sujetos indeterminados y no a este organismo, cuyas competencias y objetivos, según el Decreto 4108 de 2011, no incluyen funciones relacionadas con la puesta en marcha del registro.
Sostuvo que las pretensiones no están llamadas a prosperar debido a que el precepto no impuso obligación al Ministerio de Trabajo y propuso la excepción de improcedencia de la acción, dado que el demandante puede interponer los medios judiciales y reclamaciones previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
También alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva porque no le corresponde la implementación del instrumento al cual hace referencia la norma alegada como incumplida, la inexistencia del deber legal a su cargo, la buena fe de la entidad y la innominada consistente en cualquier otra que encuentre probada el fallador. 5.3.
Ministerio de Justicia A través de apoderada, manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda al estimar que el gobierno nacional y específicamente la cartera de Justicia han adelantado las diferentes acciones para la ejecución de la Ley Estatutaria 2097 de 2021. Resaltó que la jurisprudencia constitucional admitió que someter la potestad reglamentaria a limitación de orden temporal significa desconocer lo establecido en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, pues el presidente de la República conserva dicha facultad durante todo el tiempo de vigencia de la ley para asegurar su ejecución4.
Advirtió que este criterio fue acogido por la jurisprudencia del Consejo de Estado y respaldó esta postura con la transcripción de los principales apartes de la sentencia dictada por la Sección Primera, el 18 de junio de 2018, dentro del expediente 11001-03-24-000-2016-00123-00. Señaló que el artículo 7º de la Ley 2097 de 2021 le arrogó al gobierno nacional, en ejercicio de su discrecionalidad, la competencia para determinar la entidad del orden nacional que sería encargada de implementar, administrar y actualizar el Registro de Deudores Alimentarios.
Precisó que la única limitación impuesta por la norma es que la entidad designada hiciera parte de la Rama Ejecutiva del orden nacional, por lo cual frente a la temporalidad prevista en el parágrafo 2º opera la excepción de inconstitucionalidad con base en la aplicación de los criterios de la Corte y del Consejo de Estado ya referidos. 4 La referencia y la cita hechas sobre el tema corresponden a la sentencia C-1005 de 2008.
Demandante: Juan Pablo Arias Gaviria Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 25000-23-41-000-2022-00495-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Aseguró que al margen de lo anterior, debe tenerse en cuenta la imposibilidad fáctica y jurídica del cumplimiento en el plazo fijado en la disposición, ya que el legislador desconoció lo que implica la puesta en marcha y operación de una plataforma que pueda asimilarse a las centrales de información financiera como Datacrédito, Cifin y Procrédito, dadas las condiciones de seguridad, fidelidad, integridad y autenticación requeridas para tales efectos y el grado de afectación de los derechos del deudor moroso.
Explicó que para el acatamiento de la obligación, la cartera de Justicia, por intermedio del Viceministerio de Promoción de la Justicia, llevó a cabo reuniones con la Superintendencia de Industria y Comercio como organismo que ejerce la inspección y vigilancia en materia de habeas data, con el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y con el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.
Reveló que a partir de este plan de trabajo, quedó evidenciada la capacidad de la cartera de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para ser designada como la entidad del orden nacional facultada para la implementación, administración, operación y mantenimiento del sistema. Sostuvo que dicho organismo orientó la construcción del proyecto de decreto que reglamenta el Registro de Deudores Alimentarios Morosos y su memoria correspondiente, el cual fue publicado en la respectiva página web entre el 28 de abril y el 14 de mayo del presente año para la recepción de comentarios de la ciudadanía. Subrayó que la adopción de esta decisión requirió, por parte del gobierno nacional, un estudio detallado desde el punto de vista de las competencias de las diferentes entidades del Estado a nivel nacional, que incluyó el análisis de los esquemas presupuestales según las exigencias de operación en los estándares de capacidad e idoneidad previstos en la ley, lo que fue informado al actor en marzo pasado cuando solicitó el cumplimiento de los postulados de la Ley 2097 de 2021.
Concluyó que esta circunstancia hace que la acción carezca de objeto y reiteró que la implementación del registro implica un gran despliegue de carácter técnico, tecnológico, de personal y presupuestal que impide la expedición del acto administrativo de reglamentación en el corto tiempo establecido por el legislador. 5.4. Departamento Administrativo para la Prosperidad Social Mediante apoderada, se opuso a las pretensiones al estimar que el ciclo regulatorio que debe surtirse para la expedición del decreto reglamentario, exigido por el actor, no puede ser invocado en la forma como lo persigue la demanda.
Demandante: Juan Pablo Arias Gaviria Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 25000-23-41-000-2022-00495-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Agregó que la entidad no ha incumplido el precepto y recordó que en virtud del artículo 115 de la Constitución, el gobierno nacional, al cual fue impuesto el deber legal, está formado por el presidente de la República, los ministros y los directores de los departamentos administrativos.
Insistió en que la función regulatoria obedece a unas técnicas normativas para la elaboración de proyectos de decreto para la firma del primer mandatario, que buscan dotar de seguridad jurídica a los destinatarios de la norma, evitar la dispersión y proliferación de disposiciones y optimizar los recursos físicos y humanos. Indicó que según lo dispuesto por el Departamento Nacional de Planeación, el proceso de gobernanza regulatoria está compuesto por las fases de planeación, diseño de la regulación, consulta pública, evaluación, publicación y revisión de calidad.
Explicó que para el control de legalidad de la iniciativa de decreto reglamentario y debido al impacto que pueda tener respecto del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que pertenece a su sector administrativo, el 25 de marzo de 2022 reiteró al Ministerio de Justicia la solicitud de copia de los documentos que integran el proyecto.
Manifestó que el 2 de mayo, la citada cartera le comunicó que por directrices del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, la entidad encargada de liderar, estructurar y expedir el acto mediante el cual será reglamentada la Ley 2097 de 2021 es el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, cuyo proyecto para la designación del operador del Registro de Deudores Alimentarios Morosos fue publicado hasta el 14 de mayo del año en curso.
Sostuvo que para la continuación de las etapas de la agenda regulatoria, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social remitió la iniciativa al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para el estudio de legalidad por parte de este sector administrativo. Subrayó que el proyecto está en la etapa de publicación y aseguró que en la sentencia C-1005 de 2008, la Corte Constitucional advirtió que someter la potestad reglamentaria a limitación de orden temporal significa desconocer lo fijado en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, por lo cual pidió negar la acción. 5.5.
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Por intermedio de apoderado, advirtió que el actor no logró identificar las razones por las cuales consideró que el organismo debe acudir al proceso como obligado al cumplimiento de la norma legal. Demandante: Juan Pablo Arias Gaviria Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 25000-23-41-000-2022-00495-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Propuso la excepción según la cual no están reunidos los elementos para la prosperidad de la acción, por cuanto la potestad reglamentaria del gobierno nacional está en cabeza de los ministros y de los directores de los departamentos administrativos.
Expresó que por esta razón, el cumplimiento de la norma debe compelerse a las entidades que cuentan con la competencia constitucional y legal para ejercer la facultad reglamentaria, lo que no ocurre con el Bienestar Familiar. 6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A estimó que las excepciones propuestas, incluyendo la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la Presidencia de la República y el Ministerio de Trabajo, corresponden a argumentos de defensa que serán tenidos en cuenta al resolver la acción. Señaló que por mandato del artículo 7º de la Ley 2097 de 2021, el Registro de Deudores Alimentarios Morosos debe ser implementado y administrado por la autoridad del orden nacional que sea designada, para el efecto, por el gobierno nacional.
Precisó que recientemente, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones expidió el Decreto 1310 de julio 26 de 2022, que adicionó el Decreto 1078 de 2015, Único Reglamentario del Sector, mediante el cual reglamentó el citado mecanismo. Subrayó que lo anterior permite determinar que ninguna de las entidades demandadas en esta acción está llamada a darle cumplimiento a lo previsto en la norma legal invocada por el actor.
Añadió que además, el plazo señalado en el parágrafo 2º del artículo 7º de la Ley 2097 de 2021 solo comienza a contarse a partir del 26 de julio del presente año cuando el gobierno designó a la cartera de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones como autoridad encargada de la administración del registro. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda5.
Al resolver una solicitud hecha por la apoderada de la Presidencia de la República, mediante auto de septiembre 1º del año en curso la corporación negó la adición de la sentencia al considerar que dicho organismo, al tener la condición de demandado, tenía legitimación en la causa por pasiva para contestar la acción. 5 El magistrado Luis Manuel Lasso Lozano salvó el voto al estimar que el mandato de legislador no condicionó la puesta en marcha del registro a la designación de la entidad encargada de la implementación, administración y mantenimiento, a cargo del gobierno, por lo que dichas gestiones debieron hacerse en el término de seis meses establecido en la norma.
Demandante: Juan Pablo Arias Gaviria Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 25000-23-41-000-2022-00495-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 7. Las impugnaciones 7.1. Presidencia de la República La apoderada insistió en que debe declararse probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que este departamento administrativo, según lo previsto en el Decreto 2784 de 2019, no tiene competencia funcional respecto de la creación del Registro de Deudores Alimentarios Morosos, ni frente al cumplimiento del parágrafo 2º del artículo 7º de la Ley 2097 de 2021. 7.2.
Parte demandante El actor estimó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A incurrió en error al señalar que la norma no contiene los atributos del deber jurídico claro, expreso y exigible. Recalcó que en el momento de la constitución de la renuencia y posterior radicación de la demanda no había sido designada la autoridad del orden nacional para la implementación, administración y mantenimiento actualizado del registro.
Advirtió que en la teleología e interpretación literal, el parágrafo 2º del artículo 7º de la Ley 2097 de 2021 fijó un periodo claro y determinado de seis meses, luego de la promulgación que tuvo lugar el 2 de julio de 2021, lo cual hace que el plazo haya vencido el 2 de enero de este año. Destacó que la intención de la norma era que el gobierno nacional, que está constituido por las entidades demandadas, reglamentaran dicha ley, definieran la autoridad que fungiera como operador y llevara a cabo la puesta en marcha en el lapso de seis meses.
Afirmó que para la interpretación de la disposición es acertado el criterio del magistrado que salvó el voto, agregó que ya transcurrieron siete meses de atraso en la implementación del Registro de Deudores Alimentarios Morosos y sostuvo que la postura del a quo va en contravía de la posición sostenida por el Consejo de Estado. Frente a la falta de vinculación de la entidad actualmente responsable del citado mecanismo, resaltó que el precepto legal impuso un deber al gobierno nacional, cuya definición constitucional incluye a “[…] la Presidencia, los Ministerios y departamentos administrativos […]”, por lo que es viable solicitar el cumplimiento a las autoridades accionadas.
Pidió que la interpretación sobre la norma sea hecha teniendo en cuenta el interés superior del menor, la tesis del Consejo de Estado sobre la procedencia de la acción en los casos en que la ley contiene una obligación clara, expresa y Demandante: Juan Pablo Arias Gaviria Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 25000-23-41-000-2022-00495-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 exigible y el criterio que permite reclamar el ejercicio de la potestad reglamentaria.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir las impugnaciones contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el artículo trece del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado6. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación judicial en la sentencia de julio 28 del presente año, que negó las pretensiones de la demanda y la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Presidencia de la República. 3.
Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos. Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente.
Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos. Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos.
De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y 6 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento.
Demandante: Juan Pablo Arias Gaviria Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 25000-23-41-000-2022-00495-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el acatamiento de normas que establezcan gastos. 4.
La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.
(Negrillas fuera del texto). Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”7. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud hecha por el interesado “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”8.
Según el criterio reiterado de la Sala, la renuencia debe entenderse como la negativa del accionado frente al requerimiento bien porque no brinde respuesta oportuna o porque, a pesar de ser emitida en tiempo, sea contraria al querer del ciudadano9. Es necesario que la solicitud permita determinar claramente que lo pretendido por el interesado es el efectivo cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es precisamente la constitución en renuencia de la parte demandada.
Como fue establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción respecto de la parte 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre 20 de 2011, expediente No. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 8 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre 21 de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo 17 de 2011, expediente 2011-00019. 9 Sobre el particular pueden consultarse, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-41- 000-2016-02003-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación 15001-33-33-000-2016-00690-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez y sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación 15001-23-33-000-2016-00249-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez.
Demandante: Juan Pablo Arias Gaviria Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 25000-23-41-000-2022-00495-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 accionada deberá acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano. El actor allegó copia del correo remitido el 4 de marzo del presente año a las autoridades accionadas, mediante el cual solicitó el cumplimiento del parágrafo 2º del artículo 7º de la Ley 2097 de 2021 para la implementación del Registro de Deudores Alimentarios Morosos.
A través de oficio MJD-OFI22-0007382-VP-2000 de marzo 8 siguiente, el viceministro de promoción de la justicia le informó que el gobierno venía estudiando cuál sería la entidad que asumiría la implementación del mecanismo y agregó que cuando concluya la fase de planeación, será expedida la reglamentación. Inicialmente, la dirección de servicios y atención del ICBF, el 4 de marzo, le comunicó que la solicitud fue remitida a las áreas competentes, pero luego, como lo informó su apoderado, por oficio 202210400000088821 de abril 26 del año en curso resolvió de fondo, sin acceder al requerimiento.
Mediante oficio S-2022-2002-114775 de marzo 29 de este año, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social le puso en conocimiento la remisión de la solicitud al Ministerio de Justicia y al ICBF por tener la competencia para la formulación de la iniciativa. Así, está acreditado el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción. 5.
El caso concreto Como quedó expuesto, el demandante pretende el cumplimiento del parágrafo 2º del artículo 7º de la Ley Estatutaria 2097 de 2021 para que el gobierno nacional implemente el Registro de Deudores Alimentarios Morosos, creado por la citada norma. Frente a la decisión negativa adoptada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, el actor insistió en que el plazo de seis meses, establecido por la ley, a partir de su promulgación, ya transcurrió sin que el mandato previsto en dicha disposición haya sido acatado.
Debe advertirse que en la constitución de la renuencia de las entidades accionadas y posteriormente en la demanda, el señor Arias Gaviria únicamente reclamó el efectivo cumplimiento del parágrafo 2º del artículo 7º de la Ley 2097 de 2021. Es claro, entonces, que la controversia está limitada a la eficacia material del citado precepto, por lo cual la pretensión y las reglamentaciones que persigue, con el ejercicio de la acción, deben entenderse referidas solo al aludido segmento legal.
Demandante: Juan Pablo Arias Gaviria Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 25000-23-41-000-2022-00495-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 La disposición invocada por el actor dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 7º. Operación del registro de deudores alimentarios morosos.
El gobierno nacional, designará una entidad del orden nacional para que implemente, administre y mantenga actualizado el Registro Nacional de Deudores de Cuotas Alimentarias.
PARÁGRAFO 1 º. La entidad a la que hace referencia el presente artículo, podrá constituir una base de datos de carácter público para la administración de la misma, dando aplicación a lo previsto en el parágrafo 1 del artículo sexto de esta ley.
PARÁGRAFO 2 º. La implementación del Registro Nacional de Deudores de Cuotas Alimentarias deberá llevarse a cabo en el término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de promulgación de la presente ley. (Negrillas de este aparte fuera del texto). […]”. Observa la Sala que el cumplimiento del parágrafo 2º de artículo 7º de la Ley 2097 de 2021 exige inicialmente la intervención del gobierno nacional, en la medida en que le corresponde designar la entidad que tendrá a cargo la implementación del registro.
Según lo expresamente dispuesto por el artículo 115 de la Constitución, en cada negocio en particular el gobierno estará integrado por el presidente de la República y el ministro o director de departamento administrativo correspondiente. En este caso, el presidente no tiene la condición de demandado puesto que la acción fue presentada contra la Presidencia de la República, respecto de la cual fue admitida la demanda, que es un departamento administrativo que no está representado por el presidente sino por su respectivo director.
Así, no resulta posible ordenar al primer mandatario la ejecución de actos relacionados con la implementación del citado mecanismo, como parte del gobierno nacional, ya que no fue constituido en renuencia previamente al ejercicio de la acción, ni demandado en este proceso. Sin embargo y respecto del asunto que es objeto de controversia, es importante tener en cuenta que estando en curso la acción el presidente de la República expidió el Decreto 1310 de julio 26 de 2022, como lo pusieron de presente algunos demandados y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A en la sentencia impugnada.
Mediante dicho acto fue adicionado parcialmente el Decreto 1078 de 2015, Único Reglamentario del Sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, para reglamentar la Ley 2097 de 2021 que creó el Registro de Deudores Alimentarios Morosos. Demandante: Juan Pablo Arias Gaviria Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 25000-23-41-000-2022-00495-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Como parte integrante del título 23, parte 2, libro 2 del citado Decreto Único Reglamentario, según la modificación introducida por el citado Decreto 1310 de 2022, el artículo 2.2.23.5 dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 2.2.23.5.
Designación del Operador del Registro de Deudores Alimentarios Morosos (REDAM). Para efectos del presente Decreto se designa como Operador de la información del Registro de Deudores Alimentarios Morosos (REDAM) al Ministerio de Tecnologías de Información y las Comunicaciones, o quien haga sus veces. El Ministerio de Tecnologías de Información y las Comunicaciones podrá contratar bajo las disposiciones del régimen de contratación estatal vigente el diseño, desarrollo, implementación, administración, operación y actualización de una solución tecnológica que permita el correcto funcionamiento del Registro de Deudores Alimentarios Morosos.
El Ministerio de Tecnologías de Información y las Comunicaciones en ejercicio de sus funciones señaladas en la Ley 1341 de 2009 y en lo consagrado en el artículo 7º parágrafo 3º de la Ley estatutaria 2097 de 2021, asegurará mecanismos técnicos capaces de limitar el alcance de las consultas y de las búsquedas electrónicas con el fin de prevenir todo tipo de descarga o de consulta no autorizada de datos personales”.
Es claro que a partir de la expedición del Decreto 1310 de 2022, la implementación y operación del Registro de Deudores Alimentarios Morosos es competencia de la cartera de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. La reglamentación convirtió a dicha cartera en el destinatario específico del mandato contenido en la norma cuyo acatamiento persigue la acción, lo que hace que sea la autoridad que tiene a cargo la efectiva observancia del mandato legal.
No obstante, advierte la Sala que tampoco es procedente impartir órdenes relacionadas con esta materia al citado ministerio, en procura del cumplimiento del parágrafo 2º del artículo 7º de la Ley 2097 de 2021, dado que no fue constituido en renuencia, ni fue demandado por el actor y por lo mismo no está vinculado al proceso. El requisito de la renuencia constituye un presupuesto indispensable que debe agotarse previamente al ejercicio de la acción y determina el ámbito de la controversia sobre el cumplimiento de las normas y actos, lo cual implica que no puede ser suplido en el curso de la segunda instancia, salvo la excepción prevista en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, por cuanto hace parte del debido proceso que debe garantizarse a quien posteriormente, en virtud del mismo, pueda acudir como demandado.
Desde la perspectiva de la regulación establecida en el Decreto 1310 de 2022 que reglamentó la ley estatuaria y llevó a cabo la designación de dicha cartera Demandante: Juan Pablo Arias Gaviria Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 25000-23-41-000-2022-00495-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 para la puesta en marcha y manejo del sistema, es evidente como lo concluyó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que ninguna de las autoridades demandadas está llamada a darle cumplimiento a la disposición invocada por el actor.
Por consiguiente, la sentencia impugnada será confirmada, en cuanto negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En lo que corresponde al caso específico de la Presidencia de la República, la Sala considera que le asiste razón cuando insistió, en la impugnación, que no tiene legitimación en la causa por pasiva para acudir como demandada a este proceso.
Es evidente que la actuación previa y necesaria para la designación de la entidad encargada de la implementación del registro no estaba a cargo de dicho departamento administrativo sino del presidente y del ministro con quien integra el gobierno nacional para esta materia en particular. Como lo indicó el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, desde el 2 de mayo del presente año, según oficio MJD-OFI22-0014685-VPJ- 2000 recibido de la cartera de Justicia, luego del trabajo coordinado de las diferentes entidades del orden nacional, según sus respectivas competencias, quedó definido que la autoridad encargada de liderar, estructurar y expedir el acto reglamentario de la Ley 2097 de 2021 era el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
Lo anterior, sin perjuicio de tener en cuenta que en virtud del principio de colaboración armónica el organismo demandado intervino en algunas de las gestiones adelantadas en desarrollo de las etapas iniciales del proceso que llevó a la reglamentación de la ley estatutaria y que definió la autoridad encargada del sistema. Adicionalmente, al haberse fijado la competencia del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones como autoridad para la implementación y operación del Registro de Deudores Alimentarios Morosos, según el Decreto 1310 de 2022, es incuestionable que la puesta en marcha debe hacerla esta cartera y no la Presidencia de la República.
Entonces, será declarada probada la excepción reiterada en la impugnación. Al margen de lo anterior, será reconocida personería a la apoderada de la Presidencia de la República, pues el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, no lo hizo no obstante las solicitudes hechas en la contestación y en la impugnación. Demandante: Juan Pablo Arias Gaviria Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 25000-23-41-000-2022-00495-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.
SEGUNDO: Confirmar la sentencia impugnada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
CUARTO: Reconocer personería a la Dra. Martha Alicia Corssy Martínez para actuar como apoderada del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, según los términos del poder conferido y allegado con la contestación de la demanda.
QUINTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Aclara voto CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Demandante: Juan Pablo Arias Gaviria Demandados: Presidencia de la República y otros Rad: 25000-23-41-000-2022-00495-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 “Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”