Radicación: 11001-03-26-000-2016-00114-01 (57578) Demandante: Antonio Enrique Herrera Martínez 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO NICOLÁS YEPES CORRALES Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-03-26-000-2016-00114-01 (57578) Demandante: ANTONIO ENRIQUE HERRERA MARTÍNEZ Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGÍA Y MINERÍA ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por Subsección, procedo a exponer las razones por las cuales aclaré mi voto en la sentencia del 16 de diciembre de 2022, a través de la cual se declaró la nulidad de las Resoluciones SCT 896 y 897 del 11 de febrero de 2010, DSM 188, 189 y 201 del 22 de febrero de 2010, DSM 228 del 23 de febrero de 2010, DSM 675 y 745 del 16 de marzo de 2010, DSM 757 del 19 de marzo de 2010, DSM 1124 del 13 de abril de 2010, DSM 3067, 3068, 3088, 3089, 3090, 3091, 3092, 3093, 3094 y 3095 del 7 de octubre de 2010 proferidas por el extinto Instituto Colombiano de Geología y Minería (INGEOMINAS)1 y se negó el restablecimiento del derecho solicitado.

El sentido de mi aclaración está relacionado con la competencia que tenía la Sala para fijar el alcance del literal g) del artículo 5º del Decreto 2345 de 20082. En efecto, en el folio 19 de la providencia del 16 de diciembre de 2022, se efectuó la siguiente afirmación: “el literal g) del artículo 5 del Decreto 2345 de 2008 es legal solo si se entiende que el término de los tres días para aportar los documentos de soporte no tiene naturaleza perentoria y su incumplimiento no constituye una causal de rechazo de la propuesta de concesión.” 1 A través de las cuales se rechazaron las propuestas de concesión minera presentadas por la parte actora. 2 Dicha disposición establecía: “El procedimiento para la radicación por medios electrónicos – vía internet de las propuestas de contrato de concesión minera, será el siguiente: (…) g) Los documentos que soportan las propuestas de contratos de concesión radicadas por medios electrónicos vía internet, deberán ser remitidos a la Autoridad Minera correspondiente, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su radicación por internet (…)”.

Radicación: 11001-03-26-000-2016-00114-01 (57578) Demandante: Antonio Enrique Herrera Martínez 2 Sin embargo, estimo que la Subsección no podía efectuar consideraciones sobre la legalidad de dicha disposición, toda vez que ese aspecto ya había sido analizado por la Subsección A en sentencia del 27 de septiembre de 2018, proferida dentro del proceso de nulidad simple N° 11001-03-26-000-2012-00028-00(43479); providencia que no solo tiene efectos de cosa juzgada, sino también, de conformidad con lo reglado en el artículo 189 del CPACA3, tiene efectos erga omnes respecto de los cargos ahí analizados que, por demás, eran idénticos a los que alegaba la parte actora en el caso de la referencia para solicitar la anulación de los actos demandados.

En efecto, en dicho fallo la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió la demanda de simple nulidad que planteaba que con el literal g) del artículo 5º del Decreto 2345 de 2008, el Gobierno Nacional incurrió en exceso de potestad reglamentaria y violación de las normas superiores en las que debía fundarse, al crear nuevos requisitos para la presentación de una propuesta de concesión minera y, por ende, una nueva causal de rechazo si aquella exigencia era desatendida.

Al respecto, dicha Sala encontró que la norma no resultaba contraria al ordenamiento jurídico, pues no pretendía crear nuevas exigencias para la presentación de la propuesta minera, sino que, más bien, correspondía “a la implementación del procedimiento necesario para dar cumplimiento a los requisitos legales” contemplados en el Código de Minas 4.

De forma que, la disposición no podía ser ilegal, pues 3 “ARTÍCULO 189. EFECTOS DE LA SENTENCIA. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes, pero solo en relación con la causa petendi juzgada (…) 4 Específicamente, en el fallo analizado se explicó: “(…) la presentación de la oferta, bien que se haga personalmente, o por correo certificado, o por medios electrónicos, tal y como lo autoriza la ley, implica así mismo la entrega de diversos documentos, que se hallan enunciados entre los requisitos que se deben cumplir para su estudio y decisión, tales como autorizaciones y planos. // Ahora bien, si la propuesta se entrega personalmente, es en ese momento cuando deben allegarse los documentos que la deben acompañar, y de la misma manera, si la propuesta se presenta por correo certificado, en el mismo deben incluirse los documentos exigidos y que hacen parte de ella. // Pero en lo que se refiere a la propuesta que es enviada por medios electrónicos, si bien la ley autoriza tal envío, no establece la forma de hacer llegar los documentos que la deben acompañar, razón por la cual le correspondía al reglamento la disposición del modo como esos requisitos se debían cumplir, lo cual hizo al fijar un plazo de 3 días hábiles, a partir de la radicación de la propuesta vía internet, para hacer la entrega material de los documentos que le sirven de soporte a la misma y que son los que constituyen el requisito legal exigido en el artículo 271 del Código de Minas, cuya ausencia puede dar lugar a correcciones o adiciones y al rechazo de la propuesta en caso de ser omitidos, tal y como lo disponen los referidos artículos 273 y 274. // A juicio de la Sala, ese plazo que fijó el reglamento no constituye un requerimiento adicional a los exigidos por la ley, sino que corresponde a la implementación del procedimiento necesario para dar cumplimiento a los requisitos legales, en caso de que la propuesta sea presentada por un medio electrónico, como lo es el envío a través de internet.

Con ello, simplemente se está garantizando a los interesados la posibilidad de utilizar dicho medio, sin sacrificar el cumplimiento de las exigencias establecidas por el legislador para la solicitud de celebración del contrato de concesión minera.// Por otra parte, no resulta admisible la interpretación que de las normas hace la parte actora, según la cual, habría que llegar a la conclusión de que quienes presentan las propuestas personalmente o por correo certificado, tienen que cumplir en ese mismo momento con la entrega de toda la documentación que la soporta, mientras que, quienes envían la propuesta vía internet, pueden hacerlo en cualquier tiempo, puesto que la ley no dispuso la forma y el plazo para ello.

Esto sí constituiría una Radicación: 11001-03-26-000-2016-00114-01 (57578) Demandante: Antonio Enrique Herrera Martínez 3 simplemente previó la forma como debían satisfacerse los requerimientos de que trata el artículo 271 del Código de Minas cuando la solicitud se radica vía electrónica. Así las cosas, a mi juicio, la Subsección C no podía efectuar consideraciones adicionales respecto de la legalidad del literal g) del artículo 5º del Decreto 2345 de 2008, ni condicionar su entendimiento de manera alguna ya que, únicamente, debía examinar el caso sometido a su consideración, de cara a la interpretación que sobre esa norma ya se había fijado.

En este contexto, acompañé la decisión de declarar la nulidad de los actos acusados, toda vez que, a mi juicio y de acuerdo con el alcance del literal g) del artículo 5º del Decreto 2345 de 2008 fijado en el fallo del 27 de septiembre de 2018 antes citado, las propuestas de concesión radicadas vía electrónica que no cumplieran ni aportaran lo anexos que exige la ley podían ser rechazadas por desconocimiento del artículo 271 del Código de Minas, más no por la transgresión a la norma reglamentaria.

No obstante, como en el caso concreto el rechazo se fundó precisamente en la desatención de este el último cuerpo normativo, procedía la anulación de las resoluciones demandadas, dado que la administración invocó una fuente normativa distinta a la que era aplicable en esta situación. En este sentido dejo aclarada mi posición respecto al caso objeto de estudio.

Fecha ut supra NICOLÁS YEPES CORRALES P14 violación al derecho constitucional a la igualdad, al propiciar un tratamiento diferente y preferencial a los proponentes que actúan vía internet –art. 13 de la Constitución Política-. (…) // (…) El gobierno, mediante el literal g) del artículo 5º del Decreto 2345 de 2008, no incluyó otro hecho que deba ser probado u otro documento que tenga que aportar el interesado en la celebración de esta clase de contratos, pues se limitó a establecer la forma como estos requisitos deben ser acreditados por quien presenta la propuesta de contrato de concesión minera a través de medios electrónicos”.