CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00031-00 (0093-2019) Demandante: Óscar Daniel Joya Monsalve, Cristian Alberto Mejía González y Daniel Felipe Patiño Demandada: Nación, Ministerio de Trabajo Medio de control: Nulidad Tema: Legalidad de los artículos 2, 4, 5, 6 y 7 de la Resolución 2021 de 2018 Decisión: Salvamento de voto.

SALVAMENTO DE VOTO _____________________________________________________________ Frente a esta providencia manifesté salvamento de voto, por lo tanto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011, de la manera más respetuosa, procedo a señalar las razones que fundamentan este pronunciamiento. No comparto la decisión de negar las pretensiones de la demanda formulada para obtener la nulidad de los artículos 2, 4, 5, 6 y 7 de la Resolución 2021 de 2018, «por la cual se establecen lineamientos respecto de la Inspección, Vigilancia y Control que se adelanta frente al contenido del artículo 63 de la ley 1429 de 2010», porque considero que las normas demandadas exceden la facultad reglamentaria consagrada en el artículo 208 de la Constitución Política.

En la sentencia bien se explica que la potestad reglamentaria de los ministros es subsidiaria y residual frente a la desarrollada por el presidente de la República; subsidiaria, en cuanto los actos que expiden deben ser compatibles con las normas reglamentadas por el presidente de la República, Radicado: 11001-03-25-000-2019-00031-00 (0093-2019) Demandante: Óscar Daniel Joya Monsalve y otros Demandado: Nación, Ministerio del Trabajo 2 en virtud de la subordinación; y es residual porque la potestad reglamentaria de los ministros está supeditada a la existencia previa de una ley previa, que regule una materia que «requiere todavía un mayor nivel de especificidad no alcanzado por la ley o por el reglamento [del Presidente] que ha sido desarrollado en un primer momento» Particularmente, la Resolución 2021 de 2018, expedida por la ministra de trabajo, establece lineamientos respecto de la inspección, vigilancia y control que se adelanta en virtud del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.

Dentro de la parte motiva de dicho acto, se invoca como fundamento el Decreto 2025 de 2011, cuyos apartes fueron reproducidos en el numeral cuarto de la parte resolutiva del mismo. Ahora, en el acto administrativo demandado, se precisa que la Sección Segunda1 del Consejo de Estado declaró la nulidad de los artículos 2, 4 - numerales 1 y 3-, 5, 9 y 10.

No obstante, mediante la sentencia proferida el 15 de febrero de 2024, la Sección Primera2 del Consejo de Estado declaró la nulidad de los artículos 3 y 4, numeral 2, del Decreto 2025 de 2011, por cuanto el legislador no otorgó la facultad expresa de determinar las sanciones a imponer a las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, ni los elementos estructurales del tipo y, por ello, se concluyó que se infringió el principio de legalidad.

En otras palabras, las conductas descritas en el artículo 3 del Decreto 2025 de 2011 para aplicar sanciones a las cooperativas y precooperativas, así como la consecuencia jurídica de su disolución y liquidación prevista en el artículo 4 del Decreto 2025 de 2011, no fueron establecidas por el legislador. Frente a la declarada nulidad de los artículos 3 y 4, numeral 2 del Decreto 2025 de 2011, en la sentencia objeto de mi salvamento de voto, se concluyó que el mandato de las normas anuladas y las reglamentadas en el acto demandado, eran diferentes. 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 19 de febrero de 2018, rad. 11001-03-25-000-2011-00390-00 (1482-2011). 2 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 15 de febrero de 2024, rad. 11001-03-24-000-2011-00267-00, 11001-03-24-000-2011-00261-00 y 11001-03-25-000-2011-00414-00 acumulados Radicado: 11001-03-25-000-2019-00031-00 (0093-2019) Demandante: Óscar Daniel Joya Monsalve y otros Demandado: Nación, Ministerio del Trabajo 3 Contrario al análisis efectuado por la Sala, considero que solo la ley puede tipificar o describir las conductas que pueden ser objeto de sanción. Partiendo de esa premisa, al revisar el contenido del acto demandado, encuentro que el numeral 4 de la parte resolutiva, contiene una tipología de conductas que, de verificarse su ocurrencia, se configura una intermediación laboral ilegal, es decir, se trata de conductas sancionables.

Y resulta que esas conductas incluidas en la tipología del acto demandado son idénticas a las reguladas en el artículo 3 del Decreto 2025, que fue anulado por la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia referida en líneas precedentes y de la cual se destacan los siguientes apartes: «En coherencia con lo señalado, la tipificación de conductas reprochables de sanción en materia administrativa, concierne de manera exclusiva al legislador; sin embargo, por razones de especialidad puede conferirse esta facultad al ejecutivo para que lo haga mediante la expedición de acto administrativo de carácter general, siempre y cuando los elementos estructurales del tipo estén dados previamente en la ley, a saber: (i) la descripción de la conducta o de comportamiento que da lugar a la aplicación de la sanción;

(ii) la determinación de la sanción […]» En este caso, las conductas tipificadas en el acto demandado no se encuentran contenidas en la ley, razón por la cual, en mi criterio, se produjo una extralimitación en la facultad reglamentaria de la ministra de trabajo, lo que conlleva a que en la sentencia debió estarse a lo resuelto previamente por el Consejo de Estado.

En los anteriores términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA