REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintinueve (29) de julio de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente:
 47001-23-31-000-2005-01498-01 (63.014) Actor: JOAQUÍN PABLO HERRERA ROSILLO Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Acción: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA - PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD (LEY 600 DEL 2000) Síntesis del caso: el señor Joaquín Pablo Herrera Rosillo fue capturado y vinculado a una investigación penal por la supuesta comisión del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, en el momento de definir su situación jurídica la fiscalía instructora se abstuvo de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva y precluyó la investigación por atipicidad de la conducta.

La Sala analiza la responsabilidad extracontractual del Estado y revoca la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fls. 240 a 243 cdno. apelación) en contra de la sentencia proferida el 15 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo del Magdalena (fls. 227 a 237 cdno. apelación) mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En escrito presentado el 25 de noviembre de 2005 ante la Oficina Judicial de Santa Marta (fl. 8 cdno. 1) los señores Joaquín Pablo Herrera Rosillo, Kelly Tatiam, Daniel José, Joaquín Ignacio y Juvenal Antonio Herrera Varela, por intermedio de apoderado judicial presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo contra Expediente 47001-23-31-000-2005-01498-01 (63.014) Actor: Joaquín Pablo Herrera Rosillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 2 la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación1 (fls. 4 a 11 cdno. 1) con las siguientes súplicas: “DECLARACIONES Y CONDENAS Primera.- Las entidades demandadas es (sic) administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados al señor JOAQUÍN PABLO HERRERA ROSILLO por la captura realizada el día 25 de noviembre de 2003 por un agente de la SIJIN adscrito en la Policía Nacional Departamento de Policía Magdalena y dejado a disposición de la Fiscalía Novena Seccional de Santa Marta, quien abrió investigación penal por la presunta comisión del punible de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS y dejado retenido en la penitenciaria de esta ciudad por más de seis (6) días, en donde le fue resuelta su situación jurídica absteniéndose la Fiscalía de proferir medida de aseguramiento y precluyendo la investigación por considerar que la conducta del imputado fue atípica, ordenando su libertad inmediata.

Segunda.- Condenar, en consecuencia, a la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa, Ministerio de Justicia y del Interior a pagar al actor o a quien represente sus derechos como reparación o indemnización del daño ocasionado, los perjuicios de orden material incluyendo el daño y el lucro cesante y los intereses que se sumen desde que se causen hasta la fecha de la sentencia por una parte y de ésta hasta los límites máximos a que tiene derecho el demandante; teniendo en cuenta que al momento de suceder los hechos, éste tenía una remuneración mensual de $600.000.oo y los perjuicios morales objetivados y subjetivos, actuales y futuros, equivalente a la cantidad de un mil (1.000.000) gramos oro puro al precio de venta que certifique el Banco de la República para la fecha de la sentencia. Tercera.- En caso de no poderse establecer el avalúo de los perjuicios materiales se fijarán en cuatro mil (4.000) gramos oro puro, según lo establecido en el artículo 107 del Código Penal Colombiano. Cuarta.- Los intereses aumentados por la elevación del índice de precio al consumidor, desde la fecha en que se produjo su captura y trasladado en el establecimiento carcelario, hasta el pago de las obligaciones que resulten del fallo que habrá de recaer.

Quinta.- La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. y se reconocerán los intereses legales desde la fecha de la ocurrencia de los derechos hasta cuando se le de cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso. Quinta.- (sic) El Ministerio de Defensa y Ministerio de Justicia y del Interior dará cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al presente proceso en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. (fls. 4 a 5 cdno. 1 - mayúsculas y negrillas del original). 1 La parte demandante también señaló como entidad demandada al Ministerio de Justicia y del Interior (fls. 4 a 8 cdno. ppal.); sin embargo el tribunal de primera instancia en el auto admisorio de la demanda identificó como entidad demandada solo al Ministerio de Defensa-Policía Nacional y no hizo ningún pronunciamiento frente a la fiscalía (fls. 24 a 25 y 30 cdno. ppal.) Expediente 47001-23-31-000-2005-01498-01 (63.014) Actor: Joaquín Pablo Herrera Rosillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 3 2.

Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 25 de noviembre de 2003, el señor Joaquín Pablo Herrera Rosillo fue capturado por agentes de la SIJIN de la Policía Nacional quienes lo pusieron a disposición de la Fiscalía Novena Seccional de Santa Marta, la que inició en su contra una investigación penal por la supuesta comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años, por esta sindicación el señor Herrera permaneció detenido en establecimiento carcelario durante siete días. 2) En resolución del 1º de diciembre de 2003 la Fiscalía Novena Seccional de Santa Marta se abstuvo de imponer medida de aseguramiento, precluyó la investigación por atipicidad de la conducta y ordenó la libertad inmediata del señor Joaquín Pablo Herrera Rosillo. 3) Con la privación injusta de la libertad del señor Herrera Rosillo se causaron a todos los demandantes perjuicios inmateriales y materiales que deben ser indemnizados (fls. 5 a 6 cdno. 1). 3.

Asunto procesal relevante 1) La parte actora en la demanda solicitó la vinculación de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, Nación-Ministerio de Justicia y del Interior y Fiscalía General de la Nación (fls. 4 a 8 cdno. ppal.). 2) El conocimiento de la acción correspondió al Tribunal Administrativo del Magdalena quien en auto del 16 de diciembre de 2005 admitió la demanda en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional y ordenó la notificación personal del Ministro de Defensa Nacional y el Director de la Policía Nacional (fls. 24 a 25 cdno. ppal.). 3) Con la entrada en funcionamiento de los juzgados administrativos, el Tribunal del Magdalena remitió el proceso a la oficina de reparto de aquellos siendo asumido por Expediente 47001-23-31-000-2005-01498-01 (63.014) Actor: Joaquín Pablo Herrera Rosillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 4 el Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta quien, al advertir que no se había realizado la vinculación de la Fiscalía General de la Nación, mediante auto del 6 de febrero de 2007 dispuso la notificación personal del auto admisorio al Fiscal General de la Nación (fl. 30 cdno. ppal.), notificación que se surtió el 6 de diciembre de 2007 (fl. 51 cdno. ppal.). 4) El 3 de octubre de 2008, el Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta declaró la nulidad por falta de competencia de todas las actuaciones que adelantó desde el auto del 6 de febrero de 2007, lo anterior, en atención a la providencia proferida el 9 de septiembre de 2008 por la Sala Plena del Consejo de Estado que precisó que el conocimiento de las acciones de reparación directa que se promovieran por error judicial, privación injusta de la libertad y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia serían de competencia en primera instancia de los tribunales administrativos (fl. 69 cdno. ppal.). 5) El 20 de marzo de 2009, el Tribunal Administrativo del Magdalena reasumió el conocimiento del proceso, dispuso la apertura del periodo probatorio y tuvo por no contestada la demanda presentada por la Fiscalía General de la Nación (fl. 73 a 76 cdno. ppal.). 6) Finalizado el trámite del proceso en primera instancia, el Tribunal Administrativo del Magdalena dictó sentencia en la que tuvo por contestada la demanda de la Fiscalía General de la Nación y citó los argumentos de defensa expuestos por la accionada2. 7) La Sala evidencia que se presentó una irregularidad en el momento en que el tribunal de primera instancia reasumió el conocimiento del asunto pues: i) el a quo no se pronunció frente a la vinculación de la Fiscalía General de la Nación ni dispuso la notificación del representante de la entidad luego de la nulidad declarada por el juzgado administrativo y, ii) en el auto de pruebas tuvo por no contestada la demanda presentada por dicha entidad pero en la sentencia le dio plenos efectos al escrito de contestación. 2 Es de destacar que en la contestación de la demanda la Fiscalía General de la Nación no realizó ninguna solicitud de pruebas.

Expediente 47001-23-31-000-2005-01498-01 (63.014) Actor: Joaquín Pablo Herrera Rosillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 5 8) La irregularidad presentada en primera instancia conlleva la existencia de una nulidad de conformidad con los ordinales séptimo y octavo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil3, vigente para el momento en que se produjo la irregularidad, sin embargo, se tiene por saneada por cuanto no fue alegada durante la actuación de conformidad con el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil4 y, por el contrario, se tiene que las partes y en especial la Fiscalía General de la Nación intervino en el trámite procesal como entidad demandada e incluso presentó alegatos de conclusión en segunda instancia en los cuales solicitó la confirmación del fallo de primera instancia (fls. 273 a 284 cdno. apelación). 9) Ahora bien, la Sala considera que ante el silencio del tribunal de primera instancia frente a la notificación y a la fijación en lista del asunto luego de la nulidad decretada por el juzgado, debe tenerse en cuenta la contestación que en su momento la Fiscalía General de la Nación presentó ante el juzgado para garantizar su derecho de defensa. 4.

Contestación de la entidad demandada El Tribunal Administrativo del Magdalena por auto del 16 de diciembre de 2005 (fls. 24 a 25 cdno. ppal.) admitió la demanda y ordenó la notificación personal de las accionadas. 3 “ARTÍCULO 140. CAUSALES DE NULIDAD. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en forma gradual, en los términos del numeral 6) del artículo 627> <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 80 del Decreto 2282 de 1989.

El nuevo texto es el siguiente:> El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 7. Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición”. 4 “ARTÍCULO 144.

SANEAMIENTO DE LA NULIDAD. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en forma gradual, en los términos del numeral 6) del artículo 627> <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 84 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> La nulidad se considerará saneada, en los siguientes casos: 1.

Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente. 2. Cuando todas las partes, o la que tenía interés en alegarla, la convalidaron en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada. 3. Cuando la persona indebidamente representada, citada o emplazada, actúa en el proceso sin alegar la nulidad correspondiente. 4.

Cuando a pesar del vicio, el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa. 5. Cuando la falta de competencia distinta de la funcional no se haya alegado como excepción previa. Saneada esta nulidad, el juez seguirá conociendo del proceso”. Expediente 47001-23-31-000-2005-01498-01 (63.014) Actor: Joaquín Pablo Herrera Rosillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 6 1) En escrito presentado el 8 de febrero de 2008 la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda luego de señalar que el ordenamiento constitucional y legal la facultaba para adelantar la investigación en contra del aquí demandante y en la cual no existió una falla del servicio (fls. 55 a 59 cdno. ppal.). 2) En escrito del 23 de marzo de 2007, la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional contestó la demanda con fundamento en las razones que se resumen a continuación: a) El 25 de noviembre de 2003, integrantes de la institución, en cumplimiento de su función constitucional y legal, capturaron al señor Joaquín Herrera Rosillo ante el clamor público de un grupo de personas que lo perseguían y tildaban de “violador” porque supuestamente le mostró unas revistas pornográficas a una menor de edad a quien le tocó las piernas cuando los dos se movilizaban en un vehículo de servicio público. b) Los agentes de policía que patrullaban la zona aprehendieron al demandante a quien le hallaron en su poder unas revistas pornográficas, en consecuencia, debe ser exonerada de responsabilidad patrimonial porque no incurrió en falla alguna y, en el hipotético caso que exista una falla en el servicio, esta sería imputable a la Fiscalía General de la Nación (fls. 32 a 38 cdno. ppal.). 4.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena en providencia del 15 de agosto de 2018 negó las pretensiones de la demanda (fls. 227 a 237 cdno. apelación). Como argumentos de su decisión el a quo señaló que en los casos de captura en flagrancia el análisis de la responsabilidad patrimonial debía hacerse desde un régimen subjetivo y, por ende, se requería demostrar que la entidad demandada incurrió en una falla en el momento de la aprehensión. En ese sentido, el tribunal encontró acreditado que: i) el 25 de noviembre de 2003 el señor Joaquín Pablo Herrera Rosillo fue capturado por la Policía Nacional “mientras huía de quienes lo acusaban de violador y pervertido, por tocarle las Expediente 47001-23-31-000-2005-01498-01 (63.014) Actor: Joaquín Pablo Herrera Rosillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 7 piernas y enseñarle unas revistas pornográficas a una menor”, ii) la Policía Nacional le incautó unas revistas, dos de ellas con contenido pornográfico y, iii) los policiales lo pusieron a disposición del jefe de la SIJIN del Magdalena y este a su vez lo dejó a disposición de la Fiscalía General de la Nación. Para el a quo la captura del señor Herrera Rosillo se produjo en circunstancias de flagrancia “por cuanto fue sorprendido con material que le permitió a los policiales inferir” que había cometido una conducta punible, a su vez consideró que los agentes actuaron en cumplimiento de un deber constitucional y legal pues “no sólo retuvieron al señor Herrera Rosillo por considerar que posiblemente había incurrido en la comisión de una conducta punible, sino que se preservó su vida, dado que evitaron que cayera en manos de sus perseguidores”.

Respecto a la responsabilidad atribuida a la Fiscalía General de la Nación por la prolongación de la detención transitoria, para el a quo no se demostró que la fiscalía instructora incurrió en una falla. Precisó que el señor Herrera Rosillo fue puesto a disposición de la Fiscalía Novena Seccional de Santa Marta el 26 de noviembre de 2003 y esta autoridad contaba con 3 días para legalizar su captura y escucharlo en indagatoria, así mismo con 5 días para definir su situación jurídica, términos legales que suman 8 días y comoquiera que desde la fecha en que el demandante permaneció privado de la libertad en centro carcelario hasta que el ente investigador se abstuvo de imponer medida de aseguramiento solo transcurrieron 6 días, no existió una prolongación ilegal de la privación de la libertad.

Asimismo, advirtió que en caso de considerarse la existencia de una falla del servicio, de igual forma las pretensiones serían negadas porque habría operado la culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad patrimonial “por cuanto el proceder del propio investigado fue el que dio lugar al proceso penal que se adelantó en su contra”, lo anterior, ya que si bien la conducta era atípica no lo era menos que el demandante “realizó actos irrespetuosos contra una niña de 14 años quien, además alertó al conductor del vehículo en el que se desplazaban con pasajeros, desencadenando con ello que quienes también viajaban allí lo persiguieran y lo tildaran de pervertido”.

Expediente 47001-23-31-000-2005-01498-01 (63.014) Actor: Joaquín Pablo Herrera Rosillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 8 5. Recurso de apelación El 1º de octubre de 2018 la parte demandante interpuso recurso de apelación (fls. 240 a 243 cdno. apelación) que se concedió en auto del 30 de octubre de 2018 (fl. 245 cdno. apelación), las razones de inconformidad con el fallo de primera instancia se resumen así: 1) Se demostró que el demandante estuvo privado de la libertad por un periodo aproximado de siete días. 2) El señor Joaquín Pablo Herrera Rosillo no se encontraba en la obligación de soportar la privación de su libertad toda vez que el hecho por el que fue investigado no constituía delito y su conducta fue atípica lo que así fue señalado por la fiscalía en la resolución de preclusión. 3) La conducta del demandante no propició su captura ni la investigación penal que se siguió en su contra. 4) La investigación culminó por atipicidad de la conducta y por tanto se deben reparar los perjuicios causados con la restricción de la libertad. 6.

Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 13 de diciembre de 2018 (fl. 249 cdno. apelación) se admitió el recurso de apelación y el 13 de agosto de 2019 se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión por el término común de diez (10) días y por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto (fl. 251 cdno. apelación).

En dicha oportunidad procesal la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional solicitó confirmar la sentencia de primera instancia que la exoneró de responsabilidad patrimonial (fls. 252 a 267 cdno, apelación), mientras que la Fiscalía General de la Nación insistió en la diligencia y cumplimiento de los términos previstos en la Ley 600 de 2000 para la legalización de captura, apertura de Expediente 47001-23-31-000-2005-01498-01 (63.014) Actor: Joaquín Pablo Herrera Rosillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 9 instrucción, indagatoria del imputado y definición de situación jurídica con lo cual reiteró su ausencia de responsabilidad (fls. 273 a 284 cdno. apelación).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y decisiones que se adoptarán, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusión y, 4) condena en costas. 1.

Objeto de la controversia y decisiones que se adoptarán La controversia planteada busca determinar si la restricción de la libertad que soportó el señor Joaquín Pablo Herrera Rosillo constituyó una privación injusta de su libertad pasible de comprometer la responsabilidad de la parte demandada y, si como consecuencia de ello, hay lugar a reparar los perjuicios reclamados por los actores.

Por lo anterior, la Sala en esta providencia tomará las siguientes determinaciones: 1) Decidirá el fondo del asunto porque encuentra reunidos los presupuestos para fallar, entre ellos la oportunidad en la presentación de la demanda. En efecto, la resolución de preclusión de la investigación dictada a favor del señor Joaquín Pablo Herrera Rosillo fue proferida el 1 de diciembre de 2003 y aunque en el presente evento no se aportó la constancia de la fecha de su ejecutoria5, se advierte que la demanda se interpuso el 25 de noviembre de 2005 (fl. 8 cdno. 1), es decir dentro del término previsto por el artículo 136 numeral 8 del CCA. 2) Revocará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la 5 De conformidad con las reglas previstas en el artículo 187 de la Ley 600 de 2000 las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes, en todo caso, se resalta que no fue objeto de controversia el hecho de que el proceso penal culminó con preclusión de la investigación y es evidente que el proceso penal no avanzó hasta la etapa de juicio, según se observa en el sistema de gestión de la Rama Judicial, el cual puede ser consultado por cuanto se trata del sistema oficial integral de procesamiento de información de la gestión judicial al que se puede acudir válidamente en los términos del artículo 95 de la Ley 270 de 1996.

Expediente 47001-23-31-000-2005-01498-01 (63.014) Actor: Joaquín Pablo Herrera Rosillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 10 demanda y en su lugar declarará la responsabilidad patrimonial de la Nación- Ministerio de Defensa-Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad del señor Joaquín Pablo Herrera Rosillo. 3) En cuanto a los perjuicios causados a los demandantes reconocerá: i) indemnización por perjuicios morales, ii) indemnización por lucro cesante y, iii) una medida de reparación no pecuniaria por la afectación al derecho al buen nombre. 2.

Análisis de la impugnación En los términos en que ha sido planteada la controversia la sentencia apelada será revocada por las razones que se exponen a continuación. 2.1 La privación de la libertad En atención a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 20186 la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: i) en primer lugar se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; ii) en segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad desde una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; iii) en tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una responsabilidad por el régimen subjetivo, esta se analiza por un régimen objetivo (daño especial); iv) en cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay sustento para declarar la responsabilidad estatal, ya fuere en un régimen subjetivo o uno objetivo, se procederá a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; v) aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; vi) finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. 6 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas.

Expediente 47001-23-31-000-2005-01498-01 (63.014) Actor: Joaquín Pablo Herrera Rosillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 11 2.1.1 Existencia del daño El señor Joaquín Pablo Herrera Rosillo fue capturado el 25 de noviembre de 2003 y permaneció detenido a órdenes de la Fiscalía General de la Nación hasta el 1º de diciembre de 20037, como consecuencia de la investigación adelantada en su contra por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años. 2.1.2 Análisis de la existencia de un daño especial La Sala encuentra que en el expediente se acreditan los siguientes hechos relevantes: 1) En comunicación del 25 de noviembre de 2003, el Comandante de Reacción Bancaria del Departamento de Policía del Magdalena dejó a disposición del Jefe de la SIJIN del Magdalena al señor Joaquín Pablo Herrera Rosillo quien “fue sorprendido en flagrancia el día de hoy siendo aproximadamente 15:15 hora cuando corría desaforadamente por la calle 18 con kra 3 esquina, cuando era perseguido por una multitud quienes lo acusaban de violador y depravado, como también una joven de 14 años”, en el oficio en mención se decía que de conformidad con el relato de la supuesta víctima y quienes perseguían al señor Herrera Rosillo, este se encontraba en una buseta de transporte urbano como pasajero y allí también viajaba una joven sentada junto a él, lo que fue aprovechado por el señor Herrera Rosillo quien “le sobó” las piernas, la acosó y le mostró unas revistas pornográficas, cuando la joven no aguantó más se levantó de la silla y le informó al conductor del bus mientras que el inculpado fue perseguido (fls. 18 cdno. ppal). 2) Mediante oficio del 26 de noviembre de 2003, el Jefe de la Unidad de Policía Judicial SIJIN DEMAG informó al Jefe de la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación con sede en Santa Marta de la aprehensión del señor Joaquín Pablo Herrera Rosillo, a quien dejó a disposición de la fiscalía en la sala de retenidos 7 El periodo de privación de la libertad se acredita con el oficio del 25 de noviembre de 2003 dirigido por el Comandante de Reacción Bancaria del Departamento de Policía del Magdalena al Jefe de la SIJIN del Magdalena por el cual deja a disposición al señor Joaquín Pablo Herrera Rosillo capturado en la misma fecha y la resolución del 1º de diciembre de 2003 proferida por la Fiscal Novena Seccional de Santa Marta que se abstuvo de imponer medida de aseguramiento, precluyó la investigación adelantada en contra del señor Herrera Rosillo y ordenó su libertad inmediata (fls. 18 a 22 cdno. ppal.).

Expediente 47001-23-31-000-2005-01498-01 (63.014) Actor: Joaquín Pablo Herrera Rosillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 12 de la policía judicial, asimismo señaló que “en poder de la persona retenida se encontró un maletín de color negro” en cuyo interior se encontraron seis revistas, entre ellas dos con contenido pornográfico (fl. 39 cdno. ppal.). 3) En resolución del 1º de diciembre de 2003, la Fiscalía Novena Seccional de Santa Marta se abstuvo de imponer medida de aseguramiento en contra de Joaquín Pablo Herrera Rosillo, precluyó la investigación a su favor por considerar que “la conducta a él imputada es atípica” y como consecuencia de ello ordenó su libertad inmediata (fls. 19 a 22 cdno. ppal.).

Visto lo anterior, es necesario recordar que el artículo 28 de la Constitución Política consagra que el derecho a la libertad en principio solo puede restringirse en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente en cumplimiento de las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley. El requisito del mandamiento escrito puede prescindirse de manera excepcional cuando exista una de las situaciones de flagrancia contempladas en la norma penal, que para el caso que ocupa la atención de la Sala se encontraban en el artículo 345 de la Ley 600 de 20008, código de procedimiento penal vigente para la época de los hechos y, ante lo cual, una vez retenida la persona debía ser conducida inmediatamente ante el funcionario judicial competente para legalizar su captura y quien iniciaría la respectiva investigación. En el caso objeto de análisis, la Sala observa que en su momento se dieron las condiciones para considerar que la aprehensión del demandante cumplía los requisitos de ley pues, del informe de captura, se tiene que este fue detenido por los uniformados al escuchar las voces de auxilio de quienes supuestamente presenciaron los hechos. 8 “Artículo 345.

Flagrancia. Se entiende que hay flagrancia cuando: 1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta punible. 2. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la conducta punible y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho. 3.

Es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o participado en ella”. Expediente 47001-23-31-000-2005-01498-01 (63.014) Actor: Joaquín Pablo Herrera Rosillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 13 En el momento de la captura, de conformidad con el informe, se contaba con la declaración de la menor y de las personas que presenciaron los hechos, además, al aquí demandante se le encontraron en su poder dos revistas pornográficas que reforzaban el dicho de la persona que adujó ser víctima.

En consecuencia, dado que los casos de flagrancias constituyen una de las excepciones para la aprehensión de una persona sin que exista de por medio una orden de captura previa y, que por lo menos, en ese momento se tuvo que la captura del demandante se había dado en una de las causales del artículo 345 de la Ley 600 de 2000, se justificó su detención, a su vez en el término de ley se definió su situación jurídica9, de manera que no puede predicar la existencia de una ilegalidad.

Ahora bien, el estudio del daño especial como régimen objetivo de responsabilidad en los casos de privación de la libertad se da siempre y cuando concurran los requisitos señalados por el Consejo de Estado, a saber: “a) Que se desarrolle una actividad legítima de la administración; b) La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho de una persona; c) El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio de la igualdad frente a la ley y a las cargas públicas; d) El rompimiento de esa igualdad debe causar un daño grave y especial, en cuanto recae sólo sobre alguno o algunos de los Administrados; e) Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado; y f) El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro, de los regímenes de responsabilidad de la administración”10.

En el presente proceso la Sala procederá a su estudio por el régimen objetivo de daño especial ante la ausencia de elementos de convicción que permitan abordar el caso desde un régimen subjetivo de responsabilidad. En ese sentido, la Sala observa que una vez se produjo la aprehensión del señor Herrera Rosillo, este fue puesto a disposición de la fiscalía instructora quien, luego 9 Artículo 354 Ley 600 de 2000 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1991, expediente 6.453.

Expediente 47001-23-31-000-2005-01498-01 (63.014) Actor: Joaquín Pablo Herrera Rosillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 14 de escuchar la declaración de la víctima, concluyó que no existió ningún delito pues si bien la joven en su momento señaló a los uniformados que el aquí demandante le había mostrado las revistas pornográficas al tiempo que le “sobaba” las piernas, cuando rindió declaración fue enfática en señalar que el actor no la indujo a ver las revistas, ni mucho menos la tocó en sus partes íntimas.

La fiscalía consideró: “La denuncia en mención propició en su momento la captura pertinente, pero que en el actual momento procesal no reviste el valor probatorio suficiente para proferir en su contra medida de aseguramiento, más si se tiene en cuenta la declaración rendida en la fecha ante esta Agencia Fiscal por la presunta víctima quien exhibe su tarjeta de identidad de la que se desprende haber nacido el día veintiuno de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho contando entonces a la fecha con catorce años once meses de nacida no configurándose así el punible de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AÑOS que se le endilga.

Por otra parte la joven (…) fue enfática al afirmar que en ningún momento JOAQUÍN PABLO HERRERA ROSILLO le mostró o le indujo a que viera las revistas pornográficas, de hecho, afirmó, que las vio cerradas encima del maletín que aquel portaba deduciendo que era profesor de educación sexual; no le hizo propuestas obscenas o indecentes como tampoco la tocó en sus partes íntimas, limitándose única y exclusivamente a piropearla diciéndole que era muy bonita.

Según su decir el encartado de marras en un momento determinado posó su mano sobre su muslo izquierdo y al ella preguntarle porque lo hacía éste respondió que no podía sustraerse de su hermosura. Evidentemente y dándole credibilidad a lo expuesto por la joven (…), el actuar del sindicado para con ella puede considerarse irrespetuoso pero en ningún momento atentatorio contra la libertad, integridad y formación sexuales, no encuadrando su proceder en ninguno de los tipos penales alusivos contemplados en el Titulo IV, Libro II de nuestro Código Penal, considerando por ende que estamos en presencia de una conducta atípica.

Por lo brevemente expuesto esta Agencia Fiscal considera de recibo abstenerse de proferir en contra de Joaquín Pablo Herrera Rosillo, medida de aseguramiento de detención preventiva y considerando que se dan las exigencias del artículo 39 del Código de Procedimiento Penal precluirá la investigación penal a su favor. Consecuencialmente con lo anterior se ordena su libertad inmediata.

Ofíciese en tal sentido al Director del Establecimiento Carcelario de esta ciudad donde se haya recluido.” De lo anterior, se tiene que el señor Joaquín Pablo Herrera Rosillo fue vinculado a una investigación penal por la supuesta comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años, por hechos que se originaron el 25 de noviembre de 2003 Expediente 47001-23-31-000-2005-01498-01 (63.014) Actor: Joaquín Pablo Herrera Rosillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 15 cuando corría debido a la persecución de varias personas que lo señalaban de acosar a una joven mientras se transportaba en un bus de servicio público11.

Con la declaración posterior de la menor, la fiscalía instructora advirtió que el comportamiento del aquí demandante no se enmarcaba en el delito de actos sexuales con menor de 14 años, de un lado porque la edad de la menor superaba los 14 años -contaba con 14 años y 11 meses- y de otro porque la joven afirmó que “en ningún momento Joaquín Pablo Herrera Rosillo le mostró o le indujo a que viera las revistas pornográficas”, “no le hizo propuestas obscenas o indecentes como tampoco la tocó en sus partes íntimas” y si bien en algún momento el investigado posó su mano sobre el muslo izquierdo de la joven, dicha actuación no fue libidinosa, de allí a que la fiscalía precluyera la investigación por atipicidad de la conducta.

Así las cosas, la Sala encuentra que, en el desarrollo de la actividad legítima desplegada por los agentes de la Policía Nacional y con ocasión de la investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación, el demandante Joaquín Pablo Herrera Rosillo fue privado de su libertad cuando no estaba obligado a soportar esta restricción porque finalmente se determinó que su conducta no estaba descrita en el delito de actos sexuales con menor de 14 años.

En consecuencia deberá declararse la responsabilidad patrimonial de las entidades demandadas por la privación del actor. 2.2 Entidades a las que se les imputa el daño La responsabilidad extracontractual por el daño causado al señor Joaquín Pablo Herrera Rosillo es imputable tanto a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional como a la Fiscalía General de la Nación, por cuanto ambas entidades participaron en la detención del demandante.

El señor Joaquín Pablo Herrera estuvo privado de su libertad por un periodo de siete días, de los cuales permaneció un día por cuenta de la Policía Nacional y los restantes seis días a disposición de la Fiscalía General de la Nación, en 11 Informe de captura (fl. 18 cdno. ppal.). Expediente 47001-23-31-000-2005-01498-01 (63.014) Actor: Joaquín Pablo Herrera Rosillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 16 consecuencia para la liquidación de los perjuicios reclamados por la parte actora que se encuentren debidamente acreditados se tendrá en cuenta el grado de participación causal de cada entidad en el daño. Por las precedentes consideraciones la Sala revocará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y declarará patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y a la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Joaquín Pablo Herrera Rosillo. 2.3 Culpa exclusiva de la víctima De conformidad con el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 201812 en el presente caso no se evidenció conducta alguna del señor Joaquín Pablo Herrera Rosillo digna de reproche y que además tuviera incidencia exclusiva en la decisión de privarlo de su libertad.

El Tribunal Administrativo del Magdalena realizó el análisis de la eximente de responsabilidad desde la conducta previa del aquí demandante al inicio de la investigación penal, esto es la conducta preprocesal, la que no puede ser tomada como fundamento para tener acreditada la culpa exclusiva de la víctima de conformidad con la sentencia SU-363 de 2021 de la Corte Constitucional13. 2.4 Determinación de los perjuicios y su reparación Satisfechos los elementos requeridos para la declaratoria de responsabilidad extracontractual de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y a la Fiscalía General de la Nación en relación con la privación de la libertad del señor Joaquín 12 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas. 13 Al momento de proferirse esta providencia la sentencia de la Corte Constitucional no ha sido publicada y, en su lugar, se encuentra el comunicado No. 39 de 22 de octubre de 2021 de la Corte Constitucional por el cual se señalan los términos en que se debe analizar la culpa de la víctima en los casos de privación injusta de la libertad.

El magistrado ponente considera que la culpa de la víctima puede incluir las denominadas conductas preprocesales; sin embargo, por tratarse de una decisión de unificación de la Corte Constitucional con efectos erga omnes la acata. Expediente 47001-23-31-000-2005-01498-01 (63.014) Actor: Joaquín Pablo Herrera Rosillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 17 Pablo Herrera Rosillo la Sala entrará a verificar la acreditación de los perjuicios reclamados por la parte demandante. 2.4.1 Perjuicios morales La parte demandante solicitó el reconocimiento de indemnización de perjuicios morales para cada uno de los demandantes en un monto equivalente a mil gramos oro.

El Consejo de Estado en sentencia de unificación de jurisprudencia del 29 de noviembre de 202114 determinó que en casos de privación de la libertad los perjuicios morales se infieren para la víctima directa, su cónyuge, compañero o compañera permanente y sus parientes en primer grado de consanguinidad siempre y cuando acrediten la calidad con la cual concurren al proceso; la sentencia de igual forma señaló que para los demás parientes de la persona que fue objeto de privación debe acreditarse el padecimiento sufrido pues la prueba del parentesco no es un indicio suficiente15.

De igual forma, en dicha providencia se establecieron unos criterios para el cálculo de la indemnización16 según el tiempo de privación del afectado directo y se dispuso lo siguiente: “45.1.- Si la privación de la libertad tiene una duración igual o inferior a un mes, una suma fija equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). 45.2.- Si la privación de la libertad tiene una duración superior a un mes: a.- Por cada mes adicional transcurrido, sin importar el número de días que tenga el mes, cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 29 de noviembre de 2021, expediente 46.681, MP Martín Bermúdez Muñoz. 15 El magistrado ponente participó en la decisión y se apartó parcialmente de la misma por considerar, entre otros aspectos, que la presunción del perjuicio moral no se debía limitar a la víctima directa, su cónyuge, compañero o compañera permanente y parientes en primer grado de consanguinidad sino que también esta debía ser extensiva a otros parientes que incluso pueden sufrir incluso más que la persona que es objeto de privación; de igual forma, no compartió los criterios de tasación de la sentencia que se realizaron para los parientes de la víctima directa; sin embargo, por tratarse de una sentencia de unificación jurisprudencial el ponente la acata en cumplimiento del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011. 16 La sentencia definió la siguiente fórmula para determinar la cuantía por perjuicios morales: PM = (número de meses x 5 SMLMV) + (fracción adicional de días x 0,166 SMLMV).

Expediente 47001-23-31-000-2005-01498-01 (63.014) Actor: Joaquín Pablo Herrera Rosillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 18 b.- Por cada día adicional al último mes transcurrido, una fracción equivalente a 0,166 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual se obtiene de dividir cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV) por 30 días. c.- La cuantía se incrementará hasta cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV), indemnización que recibirá la víctima directa cuando esté detenida por 20 meses o más tiempo, con el objeto de mantener el tope máximo jurisprudencial, de acuerdo con la jurisprudencia antes indicada.

En la sentencia se adujo que la indemnización no era igual para todos los demandantes y, por tal motivo se dispuso que para los parientes en el primer grado de consanguineidad, su cónyuge o su compañero o compañera permanente se les podría otorgar hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo reconocido a la víctima directa; para los demás demandantes, cuando acrediten los perjuicios morales, el tope máximo sería el treinta por ciento (30%) de lo reconocido al privado de la libertad17.

Las reglas de la sentencia de unificación son de aplicación inmediata de manera que al seguir las mismas se tiene que al señor Joaquín Pablo Herrera Rosillo -por estar privado de su libertad del 25 de noviembre de 2003 al 1º de diciembre de 2003- le corresponde una indemnización equivalente a cinco smlmv. En relación con los hijos del señor Joaquín Pablo Herrera Rosillo por haber acreditado únicamente su parentesco18 la Sala les reconocerá el 35% de lo reconocido a la víctima directa, esto es la suma de uno punto setenta y cinco (1.75) smlmv para cada uno. De la suma reconocida para el afectado directo la Nación-Ministerio de Defensa - Policía Nacional deberá pagar el equivalente a cero punto setenta y un (0.71) smlmv y la Fiscalía General de la Nación el equivalente a cuatro punto veintinueve (4.29) 17 Es de destacar que en la sentencia se estableció que las reglas allí contenidas debían aplicarse en forma inmediata y sin reservas, lo que también incluía a las demandas presentadas antes del 28 de agosto de 2013.

Para las demandas presentadas desde el 28 de agosto de 2013 y hasta la expedición de la sentencia, si las partes no solicitaron pruebas para acreditar el perjuicio moral con fundamento en que bastaba la prueba del parentesco para presumir el perjuicio moral, el juez puede hacer uso de sus facultades oficiosas para que la prueba del perjuicio se allegue con el fin de garantizar el debido proceso. 18 KellyTatiam Herrera Varela, Daniel José Herrera Varela, Joaquín Ignacio Herrera Varela y Juvenal Antonio Herrera Varela acreditaron su parentesco con la victima directa con los registros civiles de nacimiento que reposan en los folios 14 a 17 del cuaderno principal.

Expediente 47001-23-31-000-2005-01498-01 (63.014) Actor: Joaquín Pablo Herrera Rosillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 19 smlmv. Para cada uno de los demás demandantes la Nación-Ministerio de Defensa- Policía Nacional deberá pagar la suma equivalente a 0,25 smlmv y la Fiscalía General de la Nación la suma de 1,5 smlmv. 2.4.2 Lucro cesante En lo que tiene que ver con la indemnización por lucro cesante, la Sala advierte que la parte demandante solicitó el reconocimiento de las sumas dejadas de devengar por el señor Herrera Rosillo como comerciante de libros durante los siete días que permaneció privado de la libertad.

A partir del criterio unificado de la Sección Tercera19 el lucro cesante se reconoce solo: i) a partir de la certeza de una relación laboral anterior o de una futura perfeccionada al momento de la privación de la libertad o ii) a partir de la existencia de una actividad productiva lícita previa no derivada de una relación laboral, acorde a los siguientes lineamientos: a) El reconocimiento se hace conforme a lo que se pida en la demanda y esté probado suficientemente, incluido el 25% de prestaciones sociales.

De manera que no podrá realizarse ningún reconocimiento oficioso, sino que deberá acreditarse que con ocasión de la detención la víctima dejó de percibir ingresos económicos, perdió una posibilidad cierta de recibirlos y que trabajaba bajo relación laboral subordinada al tiempo de la detención. b) El período indemnizable se calcula a partir del tiempo que duró la detención y se contabiliza desde el momento de la captura o aprehensión física hasta cuando el perjudicado recobró materialmente la libertad o quedó ejecutoriada la providencia que puso fin a la actuación penal. c) La liquidación comprende el valor de los ingresos ciertos no percibidos por el perjudicado durante el tiempo de la privación de la libertad personal o los que hubiese percibido después de recuperarla, pero que se frustraron por cuenta de la restricción. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de julio de 2019, MP Carlos Alberto Zambrano Barrera, expediente 73001-23-31-000-2009-00133-01 (44.572).

Expediente 47001-23-31-000-2005-01498-01 (63.014) Actor: Joaquín Pablo Herrera Rosillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 20 d) El cálculo del lucro cesante tendrá como base el valor del salario mínimo legal mensual vigente al momento de la sentencia que ponga fin al proceso de reparación directa, cuando no existe prueba del monto del ingreso que recibía la víctima por la actividad lícita productiva que haya acreditado desempeñar al tiempo de la detención. En el presente evento se encuentra acreditado, con los documentos que dan cuenta de la aprehensión del señor Herrera Rosillo, que para el momento de la privación de la libertad informó que era comerciante20, en consecuencia procede la indemnización de perjuicios por concepto de lucro cesante.

Para acreditar el monto de los ingresos que dejó de percibir el demandante Joaquín Pablo Herrera Rosillo durante la privación de su libertad, la parte actora aportó una certificación del 25 de noviembre de 2005 expedida por el Distribuidor de la empresa Revistas y Afiches en la cual se señaló que “el señor Joaquín Pablo Herrera Rosillo (…) se desempeña en mi empresa como distribuidor independiente desde hace aproximadamente cuatro (4) años continuos, promoviendo artículos como revistas culturales, de farándula y educativas en general.

Actualmente compra un promedio de cuarenta mil pesos ($ 40.000.00) a cincuenta mil pesos m/cte ($50.000.00) diario lo cual le produce un promedio de ganancia de la cantidad en mención.” (fl. 9 cdno. ppal.). Al respecto debe considerarse que no es procedente valorar la información contenida en la referida certificación porque no acredita las sumas que recibía por el desarrollo de la actividad productiva antes de la privación de la libertad, en tanto el periodo que certifica es posterior a la detención. De otro lado, en el proceso se realizó un dictamen pericial con el cual se pretende demostrar los perjuicios ocasionados por el demandante a consecuencia de la privación de su libertad, sin embargo, no será valorado en esta oportunidad porque el perito tomó como soporte la certificación expedida en el año 2005 por el distribuidor de la empresa Revistas y Afiches que como ya advirtió no puede ser tenida en cuenta (fls. 184 a 195 cdno. ppal.). 20 Así se encuentra consignado en los oficios del 25 y 26 de noviembre de 2003 por los cuales se reporta la aprehensión del señor Joaquín Pablo Herrera Rosillo (fls. 39 a 42 cdno. ppal.).

Expediente 47001-23-31-000-2005-01498-01 (63.014) Actor: Joaquín Pablo Herrera Rosillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 21 Ahora bien, ante la falta de demostración del monto que percibía por dicha actividad económica, por razones de equidad21, se considera que el actor recibía por lo menos un salario mínimo mensual vigente al momento de la privación, por ello la Sala liquidará la indemnización con el salario mínimo mensual legal vigente por el tiempo de privación de la libertad (0,23 meses) sin el incremento del 25% por prestaciones sociales por cuanto no se demuestra la existencia de una relación laboral formal subordinada.

La liquidación del perjuicio es la siguiente: S = Ra (1+ i)n – 1 S = $ 1.000.000 (1+ 0.004867)0,23 – 1 S= 229.570,26 i 0.004867 La Sala reconocerá al señor Joaquín Pablo Herrera Rosillo indemnización por lucro cesante en la suma equivalente a doscientos veintinueve mil quinientos setenta pesos con veintiséis centavos ($229.570,26), de los cuales la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional deberá pagar la suma de treinta y dos mil setecientos noventa y cinco pesos con setenta y cinco centavos ($32.795,75) y la Fiscalía General de la Nación deberá pagar la suma de ciento noventa y seis mil setecientos setenta y cuatro pesos con cincuenta y un centavos ($196.774,51). 2.4.3 Daño emergente La parte demandante solicitó indemnización por concepto de daño emergente por el pago de honorarios a un profesional del derecho, sin embargo no aportó ninguna prueba para demostrar este perjuicio, en consecuencia se negará esta solicitud. 2.4.4 Daño al buen nombre La Sala ha considerado que la privación de la libertad por la supuesta comisión de un hecho punible produce necesariamente una afectación al derecho al buen nombre pues, la sola medida tiene potencialidad suficiente para generar descredito, señalamiento o estigmatización. 21 Cuando no se encuentran demostrados los ingresos mensuales por razones de equidad se tiene que la persona percibía por lo menos el salario mínimo legal mensual, porque por ley ni en el sector público ni en el sector privado nadie puede ganar menos que aquel.

Expediente 47001-23-31-000-2005-01498-01 (63.014) Actor: Joaquín Pablo Herrera Rosillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 22 En las investigaciones penales el principio de presunción de inocencia garantiza no solo el derecho al debido proceso sino también la protección de otros derechos fundamentales como la honra y el buen nombre, expresiones del principio de la dignidad humana.

De allí que en estos casos la reparación del buen nombre puede ser muy relevante para la víctima, incluso más que la indemnización pecuniaria. El buen nombre hace referencia a la buena opinión que se forma de una determinada persona, con la privación de la libertad se envía un mensaje a la sociedad que existen razones válidas para la detención de quien es objeto de una investigación penal, esto significa que, según las reglas de la experiencia, una restricción al derecho fundamental de libertad por la supuesta comisión de un hecho punible produce necesariamente una afectación al derecho al buen nombre en el seno de la familia y del círculo social o laboral del afectado, esto es, la sola medida tiene la potencialidad suficiente para generar descrédito, señalamiento o estigmatización y que por ser injusta la privación la víctima no tiene porqué soportar la vulneración a su buen nombre; en este sentido no se podría exigir, en general, una prueba específica porque dicha afectación se infiere de la privación de la libertad, de allí que en estos casos la reparación del buen nombre puede ser muy relevante para la víctima, incluso más que la indemnización pecuniaria.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en aquellos casos en los que se evidencia que la víctima ha sido ilegal y arbitrariamente privada de su libertad ha ordenado como garantía destinada a restituir el derecho al buen nombre, que se hagan publicaciones en las que se indique que el afectado es ajeno a todos los cargos que se le imputaron22.

En el asunto objeto de estudio, por evidenciarse la afectación al buen nombre del señor Joaquín Pablo Herrera Rosillo es procedente reconocer la afectación 22 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, sentencia de 21 de noviembre de 2007. En esta oportunidad, la Corte Interamericana se ocupó de decidir el caso de dos personas que habían sido investigadas y privadas ilegalmente de su libertad por supuestamente pertenecer a una organización dedicada al tráfico internacional de narcóticos.

La detención de las víctimas fue ilegal y se prolongó injustificadamente. Aunque el Estado ecuatoriano ordenó que se quitaran las publicaciones y registros que hacían alusión a los ilícitos por los cuales las víctimas fueron investigadas, la Corte dispuso que si bien con ello se buscaba restituir del buen nombre de los actores, como medida de reparación integral de las víctimas se debía realizar una publicación en la cual se señalara específicamente que fueron ilegal y arbitrariamente privadas de su libertad, lo anterior, con la finalidad de restituir el buen nombre y como garantías de no repetición. Expediente 47001-23-31-000-2005-01498-01 (63.014) Actor: Joaquín Pablo Herrera Rosillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 23 relevante a bienes derechos o derechos convencional y constitucionalmente amparados.

La Sala encuentra que una forma adecuada de reparar este perjuicio es a través de la rectificación como medida de reparación no pecuniaria y en tal sentido dispondrá que la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación expresen disculpas al señor Joaquín Pablo Herrera Rosillo por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto, mediante una misiva que le será dirigida.

Se ordenará, en consecuencia, a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y a la Fiscalía General de la Nación que emitan un comunicado en el que se disculpen con la víctima por el perjuicio causado y reconozcan que él no era responsable del delito endilgado. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, el demandante les informará a las demandadas, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si dicho documento solamente le será entregado en físico a él o sí, además, desea que se publique en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad, y a ello se procederá una vez así sea comunicado.

De no hacerse ninguna manifestación durante este lapso, se entenderá que la víctima opta porque las disculpas se expresen de manera privada y así se cumplirá de inmediato. 3. Conclusión En conclusión, en el presente caso resulta procedente declarar la responsabilidad extracontractual de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y de la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad del señor Joaquín Pablo Herrera Rosillo conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia. 4.

Costas El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 dispone que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria, en el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de las partes dentro del proceso, razón por la cual no se condenará en costas. Expediente 47001-23-31-000-2005-01498-01 (63.014) Actor: Joaquín Pablo Herrera Rosillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 24 En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1°) Revócase la sentencia proferida el 15 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo del Magdalena y en su lugar se dispone:

PRIMERO: Declárase patrimonial y extracontractualmente responsables a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y a la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad que padeció el señor Joaquín Pablo Herrera Rosillo en el marco del proceso penal seguido en su contra por el delito de actos sexuales con menor de catorce años.

SEGUNDO: Como consecuencia, condénase a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional a pagar por concepto de indemnización por perjuicio moral, las siguientes sumas de dinero: a) Para el señor Joaquín Pablo Herrera Rosillo la suma equivalente a cero punto setenta y un (0.71) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la presente providencia. b) Para cada uno de los actores Kelly Tatiam Herrera Varela, Daniel José Herrera Varela, Joaquín Ignacio Herrera Varela y Juvenal Antonio Herrera Varela la suma equivalente a cero punto veinticinco (0,25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de la ejecutoria de la presente providencia.

TERCERO: Condénase a la Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de indemnización por perjuicio moral, las siguientes sumas de dinero: a) Para el señor Joaquín Pablo Herrera Rosillo la suma equivalente a cuatro punto veintinueve (4.29) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la presente providencia. b) Para cada uno de los actores Kelly Tatiam Herrera Varela, Daniel José Herrera Varela, Joaquín Ignacio Herrera Varela y Juvenal Antonio Herrera Varela la suma equivalente a uno punto cinco (1,5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de la ejecutoria de la presente providencia.

CUARTO: Condénase a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional a pagar por concepto de perjuicio material por lucro cesante la suma de treinta y dos mil setecientos noventa y cinco mil setenta y cinco pesos con setenta y cinco centavos ($32.795,75) a favor de Joaquín Pablo Herrera Rosillo. Expediente 47001-23-31-000-2005-01498-01 (63.014) Actor: Joaquín Pablo Herrera Rosillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 25 QUINTO: Condénase a la Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicio material por lucro cesante la suma de ciento noventa y seis mil setecientos setenta y cuatro pesos con cincuenta y un centavos ($196.774,51) a favor de Joaquín Pablo Herrera Rosillo.

SEXTO: Ordénase a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y a la Fiscalía General de la Nación emitir un comunicado en el cual pidan disculpas por la afectación al buen nombre del señor Joaquín Pablo Herrera Rosillo, en los términos expuestos en esta providencia.

SÉPTIMO: Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

OCTAVO: Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia.

NOVENO: Sin condena en costas. 2°) Abstiénese de condenar en costas en esta instancia. 3º) En firme este fallo por Secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Salvamento parcial de voto ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado Aclaración de voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.