CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 63001-23-31-000-2009-00285-03 (60490) Demandante: Yolanda Arias Calderón y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Proceso: Reparación Directa IMPEDIMENTO-Intervenir como agente del Ministerio Público art. 150.2 del CPC.

FALLO DE REEMPLAZO-Se dicta sentencia en cumplimiento de una orden de tutela. FALLO QUE CUMPLE ORDEN DE TUTELA-La decisión debe sujetarse a lo ordenado por el juez de tutela. DESACATO DE TUTELA-Se configura cuando se incumple la orden del juez de tutela. ENTREVISTAS Y VERSIONES LIBRES-Las declaraciones de terceros deben ser recibidas bajo la gravedad de juramento.

DAÑOS CAUSADOS POR LA FUERZA PÚBLICA- Monopolio del uso de la fuerza debe ser proporcional y razonable. DERECHO A LA VIDA-Prohibición de pena de muerte. LEGÍTIMA DEFENSA-A los agentes del orden, en el marco de la proporcionalidad, es lícito defenderse. CADENA DE CUSTODIA-Es obligatoria por muerte generada en el actuar de la autoridad. LEVANTAMIENTO DE CADÁVER y NECROPSIA-Procedimientos obligatorios a cargo de funcionario judicial o de policía judicial, cuando se produce una muerte violenta.

TESTIMONIO-Crítica testimonial. TESTIGO DE OÍDAS-Valoración probatoria. TESTIMONIO SOSPECHOSO-Valoración probatoria. TESTIMONIO CONTRADICTORIO O DIVERGENTE-Falta de valor probatorio por ser contrario a las otras pruebas. DISCORDANCIA O INCOMPATIBILIDAD PROBATORIA-Se resuelve conforme a la regla de la sana crítica, la regla de la experiencia, conocimientos técnicos y científicos.

DISCORDANCIA O INCOMPATIBILIDAD PROBATORIA-Se deben privilegiar las pruebas que acrediten un grado superior de probabilidad lógica o de probabilidad prevaleciente. CARGA DE LA PRUEBA-Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen. COSTAS EN CCA-Improcedencia cuando no se actúa con temeridad o mala fe.

La Sala, en cumplimiento de la providencia de tutela del 31 de agosto de 2023, decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 14 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió parcialmente a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO El 4 de febrero de 2008, en la vereda «La Carmelita», del Municipio de Quimbaya, Quindío, miembros del Batallón de Ingenieros nº. 8 Francisco Javier Cisneros, en ejecución de la misión táctica nº. 25 «Fénix 2», tuvieron un enfrentamiento armado y Hugo Alexander Arias Calderón murió. Alegan falla del servicio, porque las circunstancias fueron confusas y los uniformados se excedieron en el uso de la fuerza.

Radicación: 63001-23-31-000-2009-00285-03 (60490) Demandante: Yolanda Arias Calderón y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Acción: Reparación directa 2 ANTECEDENTES La demanda El 27 de noviembre de 2009, Yolanda Arias Calderón y otros solicitaron declarar patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional por la muerte de Hugo Alexander Arias Calderón en los siguientes términos: «La demanda pretende la declaratoria de responsabilidad administrativa de la Nación Colombiana (Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional) representada por el señor ministro de defensa nacional, en la muerte del joven Hugo Alexander Arias Calderón (reportado e identificado indiciariamente como Hugo Alexander Villada Arias o Arias Villada) ocurrida en las circunstancias de modo, tiempo y lugar informadas y, por contera, la indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales ocasionados a Yolanda Arias de Valencia o Yolanda Arias Calderón (madre), José Neber Galeano Ortiz (padre de crianza), Luz Alejandra Galeano Arias, Diana Carolina Villada Arias y Rosalba Valencia Arias (hermanos).

Corolario de la declaración, serán estas condenas: 1.1. Por perjuicios morales Se reconocerán y pagarán a favor de Yolanda Arias de Valencia o Yolanda Arias Calderón (madre), José Neber Galeano Ortiz (padre de crianza), Luz Alejandra Galeano Arias, Diana Carolina Villada Arias y Rosalba Valencia Arias (hermanos), o a favor de quien o quienes sus derechos represente para la época del fallo, el valor que corresponda a seiscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (600 SMLMV) […] 1.2.

Por perjuicios materiales Empleando los parámetros y fórmulas trazadas por el H. Consejo de Estado para la liquidación de este tipo de perjuicios, deberá reconocerse y pagarse a favor de la dama Yolanda Arias Calderón o de Valencia, madre del joven asesinado Hugo Alexander Arias Calderón […] los perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante, representados en la frustración de la ayuda económica que percibía de su hijo, de la que seguiría siendo asistida de no haber ocurrido su temprana muerte con ocasión de la falla del servicio alegada […] para la fijación o liquidación matemático-actuarial de estos perjuicios, se tendrá en cuenta todos los factores que constituyen el salario devengado por la víctima; su actualización; y en tal caso, el porcentaje atinente a la deducción señalada por la jurisprudencia como la porción destinada para la atención de sus gastos personales […]1».

Hechos Los demandantes indicaron que, el 4 de febrero de 2008, en ejecución de la misión táctica nº. 025 «Fénix 2», miembros del Ejército Nacional tuvieron un enfrentamiento armado con desconocidos y allí, Hugo Alexander Arias Calderón murió. Sostuvieron que la versión de los uniformados fue confusa e incoherente, pues, entre otras cosas, no se encontró evidencia de más personas en el lugar, sólo una persona murió y los uniformados eran más de diez.

Adujeron que los militares dispararon sin identificar plenamente al objetivo y las circunstancias del hecho fueron confusas e 1 Conforme a la demanda y su reforma, que obra a folios 1 a 30 y 57 a 59 c. 1. Radicación: 63001-23-31-000-2009-00285-03 (60490) Demandante: Yolanda Arias Calderón y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Acción: Reparación directa 3 inciertas2.

Contestación de la demanda La Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional señaló que la investigación penal que adelantó la justicia penal militar terminó con el archivo de las diligencias, pues no encontraron indicios de que la muerte se hubiera dado en circunstancias distintas a un enfrentamiento armado. Indicó que la parte demandante debía demostrar que el hecho dañoso era imputable a la entidad, pues obraban informes militares –documentos que no habían sido declarados falsos por alguna autoridad y no fueron desvirtuados– que acreditaban que Hugo Alexander Arias Calderón murió en un combate armado.

Agregó que se configuró la culpa exclusiva de la víctima3. Sentencia de primera instancia El 14 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Quindío profirió sentencia que accedió a las pretensiones, al considerar que los documentos que soportaron la misión táctica era vagos e imprecisos sobre la identidad de los posibles delincuentes en la zona de los hechos.

Estimó que la declaración del subteniente Umaña Camacho –que afirmó que el cuerpo de la víctima quedó boca abajo– y el informe de municiones gastadas en el combate –que indica que se gastaron 62 municiones– no coincide con lo que encontró el Cuerpo Técnico de Investigación Criminal y Judicial de la Fiscalía General de la Nación –en adelante CTI– en la escena, pues el grupo técnico encontró el cadáver boca arriba y sólo cinco vainillas.

Por ello concluyó que hubo manipulación de la escena. Frente a los residuos de pólvora encontrados en la mano derecha de Hugo Alexander Arias Calderón, el Tribunal estimó que no se sabe si la víctima tenía las manos embaladas en debida forma y esto le resta credibilidad a la prueba. Finalmente, sostiene que Hugo Alexander Arias Calderón no se dedicaba a actividades ilícitas, pues así lo acreditan las declaraciones recibidas en el proceso.

Condenó a la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional al pago de 300 SMLMV para la madre y el padre de crianza, y 150 SMLMV para cada uno de los hermanos de la víctima, por perjuicios morales; $42.211.640,50 a favor de la madre, 2 Folios 4 a 13 c. 1. 3 Folios 63 a 66 c. 1. Radicación: 63001-23-31-000-2009-00285-03 (60490) Demandante: Yolanda Arias Calderón y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Acción: Reparación directa 4 por lucro cesante y medidas no pecuniarias de rehabilitación, satisfacción y garantía de no repetición4.

Recursos de apelación La Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional interpuso recurso de apelación y sostuvo que la orden de operaciones se justificó mediante la información que obtuvieron por la red de cooperantes, que allegaron información sobre los hechos delictivos que se presentaban en la zona, y las denuncias de los ciudadanos del sector.

Aduce que los militares actuaron conforme a una orden de operaciones legalmente expedida y el hecho que la víctima no tuviera antecedentes penales no significaba que no participara en hechos delictivos. En relación con los perjuicios reconocidos, sostuvo que el fallo de primera instancia reconoció perjuicios materiales y medidas de reparación no pecuniarias que no se solicitaron en la demanda.

Agregó que no se acreditó la actividad económica que ejercía Hugo Alexander Arias Calderón y se probó que la madre de la víctima tenía otros hijos, en edad económicamente productiva, que podían apoyarla5. La parte demandante solicitó aumentar el monto reconocido por lucro cesante y reconocer 600 SMLMV para cada uno de los demandantes, por perjuicios morales6.

Tramite de segunda instancia El 24 de octubre de 2017, el Tribunal concedió los recursos de apelación7 y el 6 de agosto de 2018, esta Corporación los admitió8. El 26 de octubre de 2018 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia9. El Ministerio Público conceptuó favorable a las pretensiones, al considerar que no se probó que la víctima accionó el arma de fuego encontrada al lado de su cuerpo ni que ello justificara la agresión. Consideró que la trayectoria de las balas y la manipulación de la escena daban cuenta de un uso injustificado y desproporcionado de la fuerza.

Concluyó que debía confirmarse la condena por perjuicios morales y por medidas de reparación 4 Folios 285 a 312 c. 8. 5 Folios 319 a 322 c. 8 6 Folios 323 a 331 c. 8. 7 Folios 346 a 347 c. 8. 8 Folio 363 c. 8. 9 Folio 372 c. 8. Radicación: 63001-23-31-000-2009-00285-03 (60490) Demandante: Yolanda Arias Calderón y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Acción: Reparación directa 5 no pecuniarias, y negar los perjuicios materiales reconocidos10.

Las partes guardaron silencio. CONSIDERACIONES 1. Como la demanda se presentó el 27 de noviembre de 2009, el régimen aplicable es el Código Contencioso Administrativo –en adelante CCA–. Conforme al artículo 266 del CCA, en los procesos iniciados antes de la vigencia de ese código, los recursos interpuestos, los términos que comenzaron a correr y las notificaciones en curso, se regían por la ley vigente al momento de esas actuaciones.

Por su parte, el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –que empezó a regir desde el 2 de julio de 2012– prevé que las actuaciones administrativas, las demandas y procesos en curso a la vigencia de dicho código seguirían rigiéndose y culminarían conforme al régimen jurídico anterior, esto es, el CCA.

Adicionalmente, conforme al artículo 267 del CCA, en los aspectos no regulados se seguiría el Código de Procedimiento Civil –en adelante CPC– en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. I. Impedimento 2. El consejero de Estado Nicolás Yepes Corrales manifestó estar incurso en la causal de impedimento establecida en el artículo 141.12 del Código General del Proceso, pues rindió concepto en el proceso como agente del Ministerio Público.

El artículo 150.12 del CPC, aplicable al caso, dispone que el juez deberá apartarse del conocimiento del proceso por haber dado consejo o concepto fuera de la actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo. Como los hechos en los cuales se funda el impedimento manifestado se subsumen en la causal invocada, porque en el asunto actuó como Procurador Primero Delegado ante esta Corporación y emitió concepto, se aceptará el impedimento.

II. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 10 Folios 382 a 394 c. 8. Radicación: 63001-23-31-000-2009-00285-03 (60490) Demandante: Yolanda Arias Calderón y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Acción: Reparación directa 6 3. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006.

El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 del CCA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 20.2 del CPC, el valor de la pretensión mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6 del CCA, esto es, $248.450.00011.

Acción procedente 4. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo12, en este caso por hechos que se imputan a la fuerza pública (art. 90 de la Constitución Política –en adelante CP– art. 86 del CCA y arts. 2341 y ss. del Código Civil).

Demanda en tiempo 5. El término para formular pretensiones, en reparación directa, según el artículo 136.8 del CCA es de dos años, que se cuentan a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble de propiedad ajena por trabajo público o por cualquier otra causa.

La demanda se interpuso en tiempo –27 de noviembre de 2009– porque los hechos en los que resultó muerto Hugo Alexander Arias Calderón ocurrieron el 4 de febrero de 200813. Legitimación en la causa 11 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2009, $496.900, por 500. 12 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos.

Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 [fundamentos jurídicos 10 y 11] y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. 13 Conforme a los informes de patrullaje y de los hechos, suscritos por los integrantes del Batallón de Ingenieros nº. 8, el acta de reconocimiento del cuerpo y el registro civil de defunción (f. 29, 40 a 44, 83 y 84 c. 3 y 132 c. 6).

Radicación: 63001-23-31-000-2009-00285-03 (60490) Demandante: Yolanda Arias Calderón y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Acción: Reparación directa 7 6. Yolanda Arias Calderón, Luz Alejandra Galeano Arias, Diana Carolina Villada Arias y Rosalba Valencia Arias son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, pues acreditaron ser madre y hermanas de Hugo Alexander Arias Calderón, respectivamente14.

Según la demanda, José Neber Galeano Ortiz era el padre de crianza de la víctima. Jesús María Sepúlveda Botero, Evelio Mondragón Giraldo, Luis Bernardo Osorio Ospina y María Cenid López Medina –vecinos y amigos de la víctima y su familia– declararon sobre su relación afectiva, paternal y de apoyo mutuo. Los declarantes narraron cómo tuvieron contacto directo con la familia y presenciaron las relaciones de afecto15.

Su versión es, además, clara, responsiva y coincidente. Por ello, la Sala le reconocerá la condición de padre de crianza. La Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional está legitimada en la causa por pasiva, porque es la entidad a la que corresponde la defensa del orden constitucional (artículos 217 de la CP y 2 de la Ley 48 de 1993, retomada por Ley 1861 de 2017) y –según la demanda– miembros de la institución participaron en los hechos en que Hugo Alexander Arias Calderón murió. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la muerte de una persona por disparos de miembros del Ejército Nacional es imputable al Estado por falla del servicio.

Análisis de la Sala 7. Los demandantes presentaron acción de tutela contra la sentencia proferida por esta Subsección el 30 de marzo de 2022, que revocó la decisión del Tribunal Administrativo del Quindío y negó las pretensiones de reparación directa. Adujeron que la providencia incurrió en defecto fáctico por omisión e indebida valoración probatoria y defecto sustantivo por desconocimiento del «precedente horizontal y constitucional» en ejecuciones extrajudiciales16.

En el fallo de tutela de primera instancia del 20 de abril de 2023, la Sección 14 Conforme a los registros civiles de nacimiento (f. 34 a 37 c. 1). 15 CD folio 277 c. 3. 16 Índice 2 SAMAI Rad. 11001031500020230103700. Radicación: 63001-23-31-000-2009-00285-03 (60490) Demandante: Yolanda Arias Calderón y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Acción: Reparación directa 8 Segunda-Subsección A del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. Consideró que en la sentencia del 30 de marzo de 2022, esta Subsección no valoró en conjunto el acta de inspección técnica a cadáver n°. 39 y la declaración del subteniente Kiliam Rolando Umaña Camacho, en las que se evidencia una contradicción en la posición del cuerpo de Hugo Alexander Arias Calderón. En efecto, en el acta de inspección se indicó que el cuerpo estaba de «cúbito dorsal» –boca arriba– y el militar declaró que encontró el cuerpo boca abajo.

El juez de tutela estimó que esa contradicción «podría» tener incidencia en la decisión que se tomó y, por ello, debía volver a valorarse estos elementos. Encontró estructurada la causal de defecto fáctico y el desconocimiento del «precedente judicial» en la aplicación de la «flexibilización de los estándares probatorios», en la valoración de las pruebas de forma individual y en conjunto17.

El consejero sustanciador de la sentencia del 30 de marzo de 2022 impugnó la orden de tutela del 20 de abril de 2023 y solicitó revocar el amparo. Sostuvo que (i) en el derecho interno es improcedente la «flexibilización probatoria», porque las disposiciones nacionales en materia probatoria son normas adjetivas de orden público, por ello, su cumplimiento es obligatorio.

(ii) La decisión de tutela citó como «precedente judicial de flexibilización probatoria», la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, Rad. 32988, de la Sección Tercera de esta Corporación. Sin embargo, en la parte resolutiva de esa providencia no se unificó el tema de flexibilización probatoria y conforme al artículo 270 del CPACA, las sentencias unificadoras sólo son vinculantes en aquello que es objeto de unificación. (iii) Más allá de la contradicción en las pruebas mencionadas en el fallo de tutela, que no tiene el alcance para cambiar el sentido de la sentencia ordinaria, en esa providencia se analizaron y apreciaron las pruebas en conjunto, bajo las reglas de la sana crítica y conforme a los preceptos probatorios de orden público18.

La Sección Cuarta, en decisión del 31 de agosto de 2023, confirmó la orden de tutela del 20 de abril de 2023. Consideró que existían dos contradicciones que resultan extrañas a la hipótesis de un combate: (i) en primer lugar, la posición del cuerpo conforme al acta de inspección técnica a cadáver y la declaración del subteniente Kiliam Rolando Umaña Camacho y (ii) el número de vainillas 17 Índice 14 SAMAI Rad. 11001031500020230103700. 18 Índice 20 SAMAI Rad. 11001031500020230103700.

Radicación: 63001-23-31-000-2009-00285-03 (60490) Demandante: Yolanda Arias Calderón y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Acción: Reparación directa 9 encontradas por el CTI en la escena de los hechos –cinco vainillas– y la cantidad de munición gastada, conforme al acta n°. 0459 del 5 de febrero de 2008 –62 municiones–.

El juez de tutela estimó que esas contradicciones deben estudiarse en conjunto con las demás pruebas para establecer «su suficiencia o insuficiencia para refutar la tesis defendida por la parte demandada», y con observación de la «preponderancia» que se ha otorgado a la prueba indiciaria. Concluyó que en la sentencia reprochada no se hizo referencia al precedente judicial aplicable ni se argumentó el apartamiento de este19.

El 27 de septiembre de 2023, el consejero en encargo decretó una prueba de oficio para dar claridad al contenido del acta n°. 0459 del 5 de febrero de 2008 y, con ello, esclarecer aspectos oscuros y dudosos determinantes para la resolución del litigio y poder llegar a decisiones de fondo fundadas en la verdad20. El 28 de noviembre de 2023, el Batallón de Ingenieros n°. 8 Francisco Javier Cisneros de la Octava Brigada informó que, una vez verificado el archivo de la sección de operaciones y de la sección de gestión documental, no logró obtener información para atender el requerimiento21.

Como el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 dispone que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato, la Sala decidirá el asunto con apego estricto a lo ordenado por el fallo de amparo del 31 de agosto de 202322. 19 Índice 14 SAMAI Rad. 11001031500020230103701. 20 Índice 67 SAMAI del proceso de reparación directa. 21 Índice 78 SAMAI del proceso de reparación directa. 22 Fallo de tutela de primera instancia. Sección Segunda – Subsección A.: «Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia de los accionantes, en consecuencia, dejará sin efectos la providencia emitida el 30 de marzo de 2022 y ordenará al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, proferir una nueva decisión en la que se tenga en cuenta lo expuesto en esta providencia. Sobre el particular, se aclara que la orden de amparo no está dirigida a que la autoridad judicial revoque o cambie el sentido de la providencia recurrida, sino a que emita un pronunciamiento sobre los aspectos no examinados».

Primero: Amparar los derechos fundamentales de los señores Yolanda Arias de Valencia, José Never Galeano Ortiz, Diana Carolina Villada Arias, Luz Alejandra Galeano Arias y Rosalba Valencia Arias, conforme a los argumentos expuestos en las consideraciones que anteceden. Segundo: Dejar sin efectos la providencia proferida el 30 de marzo de 2022 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, dentro del medio de control de reparación directa con radicado número 63001-23-31- 000-2009-00285-03.

Tercero: Ordenar al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, que, en el término de veinte días, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, proceda a dictar una nueva decisión en la que se tenga en cuenta lo expuesto en las consideraciones que anteceden (subraya fuera del texto). Fallo de tutela de segunda instancia. Sección Cuarta: «Por las razones expuestas, la Sala concluye que la sentencia del 30 de marzo de 2022, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en defecto fáctico y en desconocimiento del precedente judicial.

Esto, porque la valoración probatoria en virtud de la cual se negaron las pretensiones de la demanda no atendió al criterio de flexibilidad desarrollado por la jurisprudencia contencioso-administrativa». Confirmar la decisión impugnada, proferida el 20 de abril de 2023, por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones expuestas en esta providencia. Radicación: 63001-23-31-000-2009-00285-03 (60490) Demandante: Yolanda Arias Calderón y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Acción: Reparación directa 10 8.

Al expediente se allegó copia auténtica de las entrevistas practicadas por la Policía Judicial en la investigación por la muerte de Hugo Alexander Arias Calderón23 y las diligencias de versión libre rendidas por el cabo Jorge Mina Rodríguez y los soldados Hugo Gómez, Bernardo Ruiz García y Raúl de Jesús Vélez24. El artículo 227 del CPC dispone que las declaraciones de terceros sean recibidas bajo la gravedad del juramento.

Como las entrevistas y las declaraciones contenidas en versiones libres e indagatorias no cumplen con este mandato legal, no serán valoradas. Responsabilidad del Estado por daños causados por la fuerza pública 9. El artículo 2 de la Ley 48 de 1993, retomado por el mismo artículo de la Ley 1861 de 2017 y en consonancia con los artículos 2 y 217 de la CP, dispone que las Fuerzas Militares, a las que pertenece el Ejército Nacional, están constituidas como autoridades –de carácter permanente– para la defensa de la Nación y tienen como fin primordial la preservación de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

Para el cumplimiento de estos deberes, la fuerza pública –Fuerzas Militares y Policía Nacional– (art. 216 de la CP) tiene el monopolio de la coacción, a través de las armas, y está autorizada para el ejercicio legítimo de la fuerza. El uso de esta facultad encuentra su límite en el respeto a los derechos inalienables de las personas (art. 5 de la CP), en la dignidad humana (art. 1 de la CP) y en la supremacía de los derechos fundamentales (art. 85 de la CP).

Por ello, debe ser proporcional y razonable25. Con esa perspectiva, el derecho inviolable a la vida (art. 11 de la CP) reviste una protección especial, como postulado rector del ejercicio legítimo de la fuerza por parte de las autoridades y presupuesto de existencia y ejercicio de los demás derechos. Así, desde el viejo mandato contenido en el artículo 29 de la Constitución de 1886, que corresponde al artículo 3 del Acto Legislativo n°. 3 de 1910, el legislador no puede imponer la pena capital.

Esta prohibición, que continúa vigente (art. 11 de la CP), tiene un carácter absoluto, cobija a todas las ramas del poder público y vincula a todas las autoridades como un genuino principio, punto de partida, de todo el ordenamiento constitucional26. 23 Folios 67, 68, 80 y 81 c. 3, 88 a 93 y 194 a 196 c. 5. 24 Folios 119 a 131 c. 3, 186 a 191 c. 4. 25 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 1967 Rad. 138 [fundamento jurídico 1]. 26 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, Rad. 17.318 [fundamento jurídico 3].

Radicación: 63001-23-31-000-2009-00285-03 (60490) Demandante: Yolanda Arias Calderón y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Acción: Reparación directa 11 El ejercicio legítimo de la fuerza para el mantenimiento del orden público y la guarda de la seguridad implica obrar con prudencia, mesura y hacer uso de los medios necesarios y proporcionados en relación con la causa o motivo de perturbación. Así, aunque el Estado debe estar preparado en todo momento para contener amenazas al orden público, la fuerza pública sólo debe emplear los instrumentos suficientes y adecuados para su restablecimiento.

De modo que el obrar de los agentes estatales debe ser proporcional al peligro que enfrentan, pues, en un Estado de derecho, la Administración responde por las omisiones o extralimitaciones de agentes, en el ejercicio de sus funciones. Ello no quiere decir que, frente a una perturbación o agresión grave, los agentes enviados a restablecer el orden tengan que tolerar situaciones contra su integridad.

A todo ser humano le es lícito protegerse, en el marco de la proporcionalidad, conforme al postulado de la legítima defensa27. 10. Si por la acción de la fuerza pública se produce la muerte de una persona, es necesario aplicar los protocolos legales sobre el manejo de cadáveres y la conservación de la cadena de custodia sobre elementos probatorios que puedan llegar a ser requeridos en una investigación judicial.

En efecto, los artículos 213 y 254 de la Ley 906 de 2004 prevén que los elementos materiales probatorios y evidencia física deben ser objeto de la cadena de custodia, es decir, de la guarda necesaria para garantizar su autenticidad, identidad y condiciones originales. Siempre que se produzca la muerte de una persona, se debe ordenar la inmediata protección del lugar y ningún elemento físico puede ser movido o modificado hasta tanto el funcionario judicial, o quien haga sus veces, lo autorice.

El cadáver, los elementos materiales probatorios y evidencia física deben ser asegurados, embalados y tienen que permanecer en cadena de custodia hasta que se entreguen a la entidad encargada de su respectivo estudio. El cadáver se identificará y trasladará al centro médico legal con la orden de que se practique la necropsia (arts. 205 y 213 a 216 Ley 906 de 2004).

Caso concreto 11. Según la demanda, la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional incurrió en falla del servicio, pues Hugo Alexander Arias Calderón murió en un 27 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 1967, Rad. CE-SEC3-1967-04-28 [fundamento jurídico 5]. Radicación: 63001-23-31-000-2009-00285-03 (60490) Demandante: Yolanda Arias Calderón y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Acción: Reparación directa 12 enfrentamiento armado con uniformados, en circunstancias confusas.

Aducen que la víctima no se dedicaba a actividades ilícitas, recibió varios impactos por la espalda, hubo manipulación de la escena y la munición que los soldados dijeron gastar no es compatible con las vainillas encontradas. Las pruebas documentales allegadas al proceso acreditan que el 5 de febrero de 2008, a las 5:00 a.m., miembros de la policía judicial llegaron a la vereda «La Carmelita», Municipio de Quimbaya, porque integrantes del Ejército informaron de un enfrentamiento armado que dejó una persona muerta.

La escena estaba protegida, acordonada y recibieron la actuación del sargento Kiliam Umaña Camacho –primer respondiente–. En una vía pública pavimentada, encontraron el cuerpo de una persona, una pistola 9 mm, una vainilla calibre 9 mm, una vainilla calibre 7.65 mm y cinco vainillas calibre 5.56 mm. La pistola tenía cinco cartuchos: cuatro en el proveedor y uno en la recámara28.

En la escena, funcionarios del CTI realizaron la inspección técnica al cadáver y consignaron en el acta que el cuerpo era de sexo masculino, de una edad de entre 25 y 30 años, estaba en posición de cúbito dorsal y vestido. Tomaron pruebas de residuos de disparo en manos y encontraron varios documentos, con distintos nombres y apellidos29.

Ese día, al realizar la necropsia, el médico concluyó que el cadáver tenía siete heridas por proyectil de arma de fuego en tórax, cuello, abdomen, espalda y miembros superiores, cinco con orificio de salida. De las siete heridas, cuatro tuvieron trayectoria postero-anterior y tres antero-posterior. En ninguna hubo residuos de disparo.

La causa de muerte fue anemia aguda por proyectil de arma de fuego y los orificios de las prendas coincidían con las heridas. El informe de necropsia no da cuenta de manipulación del cadáver por parte de los miembros del Ejército o por terceros30. El 10 de febrero de 2008, Yolanda Arias de Valencia reconoció el cuerpo encontrado el 5 de febrero de 2008, en la vereda «La Carmelita», como el de su hijo Hugo Alexander Arias Villada, que, conforme al registro civil de defunción, murió el 4 de febrero de 200831. 28 Conforme al informe ejecutivo de la Fiscalía General de la Nación, la noticia criminal nº. 630016000033200800302 y el informe de vainillas recolectadas en la escena (f. 50 a 56 c. 3). 29 Según da cuenta el acta nº. 039 de inspección técnica al cadáver (f. 58 a 66 y 186 a 194 c. 3). 30 Informe pericial de necropsia nº. 2008010163594000004 del 5 de febrero de 2008 (f. 85 a 90 c. 3). 31 Conforme al acta de reconocimiento y el registro civil de defunción (f. 83 y 84 c. 3 y 132 c. 6).

Radicación: 63001-23-31-000-2009-00285-03 (60490) Demandante: Yolanda Arias Calderón y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Acción: Reparación directa 13 Conforme a las pruebas, los integrantes del Ejército Nacional se encontraban en la zona, en cumplimiento de la misión táctica nº. 025 «Fénix 2» y el «Anexo B de inteligencia» de aquella, documentos suscritos por el comandante del Batallón de Ingenieros nº. 8 Cisneros.

La misión consistía en que el grupo especial «Atila 1», a partir del 3 de febrero de 2008, realizaría movimientos, infiltraciones tácticas, emboscadas y puestos de observación y escucha en el Municipio de Quimbaya, Quindío. La finalidad era capturar o dar muerte en combate, en caso de resistencia armada, a un grupo de cuatro personas, al parecer miembros de la cuadrilla 50 de las FARC o de bandas emergentes.

Los soldados harían un movimiento táctico a pie hasta un punto de control y allí iniciarían una infiltración para ubicar a los objetivos. La misión estaba soportada por informes de inteligencia de «fuentes humanas» y «fuentes casuales» que, desde el 8 de enero hasta el 3 de febrero de 2008, denunciaron la presencia de un grupo de individuos –entre cuatro y seis– vestidos de civil, con armas de corto alcance, que se movilizaban por las veredas «La Carmelita» y «Puerto Rico» del Municipio de Quimbaya.

Esas personas, al parecer, eran integrantes de bandas delincuenciales al servicio del narcotráfico e intimidaban, extorsionaban, realizaban «inteligencia delictiva» y pretendían secuestrar a un habitante de la zona32. El 5 de febrero de 2008, el sargento que actuó como primer respondiente suscribió el informe de patrullaje y el comandante del Batallón de Ingenieros nº. 8 Cisneros envió al juez 55 de instrucción penal militar el informe nº. 0503/MD-CE-DIV3-BR8- BICIS-S3-OP33.

Conforme a esos documentos, el 4 de febrero de 2008, a las 18:00 horas, el grupo especial «Atila 1» inició un registro desde la finca «El Diamante», por la vía hacia la finca «La Bretaña». Al regresar, a las 20:40 horas, el puntero hizo un alto y los cuatro primeros soldados vieron a cuatro o cinco sujetos en el guadual al lado de la vía. El cabo tercero Mina Rodríguez lanzó la proclama y los desconocidos dispararon.

Los uniformados reaccionaron y tuvieron un enfrentamiento que duró entre dos y cinco minutos. Como resultado, «dieron de baja» a una persona sin identificar que, al parecer, pertenecía a bandas criminales, vestía de civil e incautaron una pistola calibre 9 mm. Los desconocidos huyeron. Los soldados hicieron un registro perimétrico y encontraron una guadua cruzada en la vía, que, según los informes, pudo utilizarse para detener vehículos y así 32 Misión táctica nº. 025 «Fénix 2» y «Anexo B de inteligencia» (f. 31 a 37 c. 3). 33 Folios 29 y 40 a 44 c. 3.

Radicación: 63001-23-31-000-2009-00285-03 (60490) Demandante: Yolanda Arias Calderón y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Acción: Reparación directa 14 secuestrar o robar. Aseguraron y acordonaron el área e informaron los hechos al batallón. Después de los hechos, el subalmacenista de armamento, el comandante de la compañía «Atila», el oficial S-4, el oficial S-3, el segundo comandante BICIS y el comandante Bating Nº. 8 Cisneros suscribieron el acta n°. 0459.

Según el documento, el material de guerra gastado en la misión táctica nº. 025 «Fénix 2» fue de 62 municiones calibre 5.56 mm y el personal que disparó fue: el cabo tercero Mina Rodríguez (15 municiones) y los soldados Ruiz García (17 municiones), Gómez Hugo (15 municiones) y Vélez Raúl (15 municiones)34. Obran en el expediente seis dictámenes técnicos de expertos en balística del Laboratorio de Investigación Científica del CTI de la Fiscalía General de la Nación y del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

En el primero de ellos, el experto balístico del CTI fue al lugar de los hechos para rendir el dictamen, pero no logró materializar las trayectorias de disparo en el sitio, porque no encontró puntos con trazos característicos de proyectil. No obstante, el perito determinó la distancia de los disparos de los uniformados hacia la víctima en más de doce metros hacía atrás, aproximadamente.

Para determinar este dato, tuvo en cuenta la ubicación del cuerpo respecto de la localización de las vainillas calibre 5.56 mm, que usualmente son expulsadas a una distancia promedio de diez metros y por un fusil Galil 696, empleado por los uniformados35. En el segundo dictamen, el experto balístico del CTI analizó la pistola calibre 9 mm, marca Colt, con nº. 00753 –encontrada al lado del cuerpo de Hugo Alexander Arias Villada–.

Concluyó que el arma estaba en buen estado de funcionamiento y era idónea para ejecutar disparos. Además, no tenía accesorios ni dispositivos de tipo militar, los cinco cartuchos en su interior no presentaban anormalidades y eran aptos para armas de fuego de ese calibre36. El tercer informe pericial corresponde al estudio de residuos en las manos de la víctima –Hugo Alexander Arias Villada– y en él, el profesional especializado forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses concluyó que en la mano derecha había residuos compatibles para los elementos de plomo, antimonio 34 Folios 257 y 258 c. 3. 35 Dictamen n°. 021 del 6 de febrero de 2008.

Folios 91 a 93 c. 3. 36 Dictamen n°. 028 del 20 de febrero de 2008. Folios 94 a 97 c. 3. Radicación: 63001-23-31-000-2009-00285-03 (60490) Demandante: Yolanda Arias Calderón y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Acción: Reparación directa 15 y bario. En la mano izquierda el resultado fue negativo.

Según el informe, el Instituto no contó con información de si las manos fueron debidamente embaladas al momento de la toma de la muestra ni la ocupación de la víctima37. Frente a esta anotación, en el expediente no obran pruebas directas o indiciarias que acrediten que el arma que se encontró al lado del cuerpo de Hugo Alexander Arias Villada fue percutida por una manipulación externa a la víctima –posterior a su muerte–, es decir, no obran elementos de convicción que permitan inferir que el arma la disparó alguien diferente a Arias Villada.

En el cuarto informe, el profesional balístico del CTI analizó las vainillas recolectadas en la escena –una era calibre 9 mm, otra calibre 7.65 mm y cinco eran calibre 5.56 mm– y las vainillas percutidas por las armas tomadas como patrón de estudio –la pistola Colt 9 mm nº. 00753 y los fusiles de los uniformados–. Según el documento, la pistola 9 mm percutió la vainilla calibre 9 mm incriminada y los fusiles nº. 00280861 y 0024865 percutieron las vainillas calibre 5.56 mm.

La vainilla calibre 7.65 mm correspondía a aquellas percutidas por pistolas, subametralladoras o revólveres y presentó «percusiones» comúnmente observadas en pistolas hechizas. El experto, sin embargo, no contaba con un arma de fuego sospechosa para descartar la percusión de esta última vainilla38. En el quinto informe técnico, al analizar la ropa que portaba Hugo Alexander Arias Villada al momento de su muerte, el experto en balística forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses determinó que el buzo tenía seis orificios de entrada y tres de salida y solo presentó residuos de plomo en la periferia del orifico 1.1 –ubicado en la parte lateral izquierda superior a 15 cm del hombro–.

Los orificios del buzo concordaban con las heridas descritas en la necropsia y la distancia de los disparos fue superior a 1.30 metros entre la boca del arma y la prenda39. En el último informe balístico que obra en el expediente, el experto en balística del CTI determinó que la víctima recibió, por lo menos, siete impactos con cinco orificios de salida y dos proyectiles alojados, según el análisis de trayectorias de los proyectiles.

El experto logró materializar varias trayectorias: dos de atrás hacia adelante, tres de adelante hacia atrás, una de abajo hacia arriba, cuatro de arriba 37 Informe nº. BOG-2008-003938 del 18 de junio de 2008. Folios 115 a 117 c. 3. 38 Informe nº. 39647 suscrito el 21 de agosto de 2008. Folios 186 a 194 c. 3. 39 Informe nº. DRC-LB-0234-2008 del 30 de agosto de 2008.

Folios 177 a 184 c. 3. Radicación: 63001-23-31-000-2009-00285-03 (60490) Demandante: Yolanda Arias Calderón y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Acción: Reparación directa 16 hacia abajo, una de derecha a izquierda y cuatro de izquierda a derecha. Los disparos se produjeron desde varias posiciones, a diferentes alturas, o la víctima no estaba erguida al momento de recibir todos los disparos40.

El 8 de febrero de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura decidió el conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Primero Penal Municipal de Control de Garantías de Armenia y el Juzgado Noveno de Instancia de Brigada de Armenia para investigar los hechos del 4 de febrero de 2008. Asignó la investigación a la Fiscalía Quinta Especializada de la Unidad de DDHH y Derecho Internacional Humanitario de Armenia41.

La misión táctica, el anexo de inteligencia, los informes suscritos por los uniformados y los dictámenes e informes periciales proferidos por expertos balísticos del CTI y del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses son documentos públicos, pues fueron otorgados por los funcionarios públicos a cargo de las labores de inteligencia y de investigación penal de los hechos.

Se presumen auténticos, pues no se tacharon de falsos (art. 252 del CPC) y su contenido no fue desvirtuado por otras pruebas. Por demás, las experticias e informes técnicos del CTI y de Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses provienen de autoridades independientes de la entidad demandada, pues integran la Fiscalía General de la Nación, es decir, la Rama Judicial del poder público (artículos 250 y 251 de la CP y 33 de la Ley 938 de 2004). 12.

Conforme al fallo de tutela del 31 de agosto de 2023, la contradicción entre el acta de inspección técnica al cadáver y la declaración del sargento Kiliam Rolando Umaña Camacho, respecto de la posición en la que quedó el cuerpo de la víctima, resulta extraña frente a la hipótesis de un combate armado y debe examinarse «al amparo del precedente de flexibilización de los estándares probatorios en casos de graves violaciones a los derechos humanos».

El testimonio, como medio de prueba, consiste en la narración oral de hechos sobre los cuales el declarante tenga conocimiento directo o indirecto. El artículo 228 del CPC prevé las reglas de la recepción del testimonio y estipula que el testigo debe rendir un informe espontáneo sobre los hechos, además de hacer un relato exacto 40 Informe suscrito el 12 de enero de 2012.

Folios 284 a 290 c. 3. 41 Folios 201 a 231 c. 2. Radicación: 63001-23-31-000-2009-00285-03 (60490) Demandante: Yolanda Arias Calderón y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Acción: Reparación directa 17 y completo, en el que exponga la razón de su dicho, con la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos y cómo llegó a su conocimiento.

En otras palabras, el porqué, cuándo, dónde y cómo verificó los hechos de los que da cuenta en su declaración, según las condiciones objetivas y subjetivas en las que se encontraba42. Frente a la valoración de este medio probatorio, conforme al artículo 187 del CPC, el juez debe apreciar las pruebas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Así las cosas, para que el testimonio valga como plena prueba debe ser responsivo, exacto y completo. Responsivo en el sentido de que todas las preguntas reciban una respuesta adecuada; exacto, es decir, puntual, fiel y cabal; y completo, en referencia a que el testigo no deje de declarar respecto de ningún detalle, cuya omisión impida apreciar la declaración. A lo anterior, se opone la declaración que es vaga, incoherente o falta de sentido.

Cuando se trata de varias declaraciones, se exige que ellas sean uniformes y coherentes. La uniformidad se constata en el fondo o la sustancia del relato43. En cuanto a la existencia de declaraciones contradictorias, divergentes o carentes de uniformidad, la jurisprudencia44 ha indicado que cuando el acervo probatorio permite varias valoraciones razonables, el juez, en ejercicio de las facultades propias de la regla de la sana crítica, debe establecer la mayor o menor credibilidad de las declaraciones, pudiendo escoger unas como fundamento de la decisión y desechar otras.

Esta operación lógica es válida siempre y cuando la conclusión no sea contraevidente o absurda, de modo que la conclusión es lógica si se apoya en las pruebas conducentes y los testimonios que ofrezcan credibilidad. Conforme a las pruebas allegadas, el sargento Kiliam Rolando Umaña Camacho rindió dos declaraciones sobre los hechos: el 24 de diciembre de 2008 declaró en la indagación preliminar de la justicia penal militar45 y el 29 de marzo de 2011 rindió testimonio en este proceso de reparación directa46.

Del contenido de estas declaraciones, la Sala concluye que, en relación con las circunstancias referidas a cómo inició y se desarrolló el enfrentamiento armado, es decir, el tiempo, modo y lugar de la muerte de Hugo Alexander Arias Villada, el testigo relató los hechos que 42 ROCHA ALVIRA, Antonio. De la Prueba en el Derecho, Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, 1990, p. 322 y 323. 43 Ibidem, p. 339. 44 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 12 de julio de 1990, GJ CCIV n°. 2443, segundo semestre, p. 20. 45 Folios 104 a 107 c. 4 46 Folios 199 a 205 c. 3 Radicación: 63001-23-31-000-2009-00285-03 (60490) Demandante: Yolanda Arias Calderón y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Acción: Reparación directa 18 el cabo Mina Rodríguez le informó. Así pues, se trata de un testimonio de oídas, porque Umaña Camacho no presenció de forma directa esos eventos.

El artículo 228.3 del CPC dispone que si la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído, el juez ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance. Se requiere que –por lo menos– identifique las fuentes que suministraron la información y, además, que esas fuentes sean directas, es decir, que se pueda constatar que conocieron presencialmente los hechos que trasmitieron.

En relación con el mérito probatorio del testimonio de oídas, la declaración del testigo se debe cotejar con el resto del acervo probatorio, para determinar su coincidencia con los demás medios de prueba recaudados47. Frente a las circunstancias del enfrentamiento armado y la muerte de la víctima, lo declarado por Umaña Camacho coincide con el relato del cabo Jorge Mina Rodríguez, que se estudiará más adelante, y con el informe de patrullaje.

Ahora bien, como Kiliam Rolando Umaña Camacho es dependiente de la entidad demandada y tiene relación directa con los hechos de la demanda, es un testigo sospechoso, en los términos del artículo 217 del CPC. El artículo 218 del mismo código dispone que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y no se pueden desechar de plano, sino que deben ser analizados con mayor rigurosidad48 y en ese sentido, la Sala analizará los hechos que, según el testigo, presenció de forma directa.

Así, al valorar con rigurosidad y confrontar estas declaraciones –provenientes de un testigo sospechoso– se evidencian numerosas contradicciones, relatos vagos e incoherentes respecto de las circunstancias de modo en que sucedieron los hechos que el testigo dijo haber conocido de forma directa. Esto, de acuerdo con la norma y la jurisprudencia citada, impide que la declaración de este uniformado tenga validez o eficacia probatoria.

En consecuencia, su relato pierde credibilidad y su declaración no se puede tener en cuenta al momento de apreciar en conjunto el material probatorio. El contenido de las declaraciones difiere en los siguientes aspectos relevantes: 47 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, Rad. 20.262 [fundamento jurídico 2.3]. 48 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, Rad. 20.262 [fundamento jurídico 2.3].

Radicación: 63001-23-31-000-2009-00285-03 (60490) Demandante: Yolanda Arias Calderón y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Acción: Reparación directa 19 (i) Frente al lanzamiento de la proclama por parte del cabo Jorge Mina Rodríguez. En la indagación preliminar de la justicia penal militar, cuando se solicitó a Umaña Camacho que hiciera un relato preciso de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, indicó: «[…] retornando a las ocho de la noche, aproximadamente, en el desplazamiento escuché a lo lejos la voz del cabo Mina, donde a viva voz hacía la proclama y de inmediato se oyeron unos disparos […]» (resaltado fuera del texto).

No obstante, en la declaración que el soldado hizo en este proceso, frente a la pregunta: «¿antes de los disparos escuchó alguna proclama por parte de la tropa?», contestó: «no me encontraba sobre el sector de los hechos, estaba un poco retirado, no se alcanzaba a escuchar bien, pero por lo informado por el cabo y los soldados, sí se escuchó un grito» (resaltado fuera del texto).

De lo anterior se evidencia concluye que el testigo se contradice respecto de si escuchó o no la proclama del Ejército, momentos antes al inicio del intercambio de disparos. Es decir, el relato del declarante no es exacto frente a las circunstancias de modo de los hechos que dijo haber presenciado. (ii) La persona que encontró por primera vez el cuerpo, después del cruce de disparos.

En el proceso penal militar, el sargento Kiliam Rolando Umaña Camacho afirmó que luego de que cesaron los disparos, ordenó hacer un registro de la zona y «[…] en dicho registro, un soldado observó a un sujeto dado de baja y me informaron a mí y de lo cual yo me percaté que era cierto […]» (resaltado fuera del texto). Sin embargo, en el proceso de reparación directa narró que después de que se detuvo el intercambio de disparos, se dirigió hacia ese sector y «[…] al llegar a ese punto, el cabo Mina se había ido adelante y observé un sujeto con arma, en el suelo, no lo reconocí, estaba oscuro, no se veía bien […]» (resaltado fuera del texto).

Según lo transcrito, el dicho del testigo, de nuevo, es incongruente respecto de la persona que encontró el cuerpo por primera vez, pues, por un lado, afirmó que fue un soldado en el registro de la escena y, por otro lado, sostuvo que él observó el cuerpo después que cesaron los disparos. Esta inexactitud corresponde a las circunstancias de modo posteriores al enfrentamiento armado.

(iii) El momento en el que Kiliam Rolando Umaña Camacho se percató del arma que se encontró al lado del cadáver. En la indagación preliminar penal militar, el sargento afirmó: «[…] al momento del levantamiento por parte del CTI, me Radicación: 63001-23-31-000-2009-00285-03 (60490) Demandante: Yolanda Arias Calderón y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Acción: Reparación directa 20 enteré que el sujeto dado de baja portaba un arma corta, una pistola.

No me enteré de nada más […]» (resaltado fuera del texto). Por el contrario, en el proceso de reparación directa, afirmó: «[…] después de que paró el intercambio de disparos, inicié movimiento hacia el sector donde se escuchó los disparos. Al llegar a ese punto, el cabo Mina se había ido adelante y observé un sujeto con arma, en el suelo […]» (resaltado fuera del texto).

En este aspecto, el declarante cambió completamente su versión, pues en un primer momento afirmó que en la diligencia del levantamiento del cuerpo por parte del CTI se enteró que la víctima «portaba un arma corta» y posteriormente afirmó que notó el arma después que cesó el enfrentamiento. Los relatos del declarante, una vez más, no son convergentes respecto de las circunstancias de tiempo y modo de los hechos que afirmó haber conocido de forma directa.

(iv) Las condiciones y la posición en la que quedó el cuerpo de Hugo Alexander Arias Villada. En la indagación preliminar del proceso penal militar, frente a la pregunta: «Diga al Despacho ¿cómo estaba vestido el sujeto dado de baja y en qué posición quedó este?», el sargento Umaña Camacho contestó: «observé que tenía ropa oscura y estaba boca abajo» (resaltado fuera del texto).

Contrario a esto, en el proceso de reparación directa, el militar, a lo largo del interrogatorio, indicó que «no había visibilidad, estaba muy oscuro», la tropa no contaba con visores nocturnos y frente a la pregunta: «¿el cadáver tenía cubierto el rostro con algún pasamontaña?» contestó: «estaba totalmente oscuro, no sé decir, cuando llegó el CTI estaba también oscuro y ni siquiera pude ver el cadáver» (resaltado fuera del texto).

Para la Sala es claro que frente a la posición en la que quedó el cuerpo de la víctima –contradicción reprochada en el fallo de tutela del 31 de agosto de 2023– las declaraciones del testigo son completamente disímiles, carecen de uniformidad y, en consecuencia, no tienen credibilidad. En efecto, el militar, en un principio, afirmó haber visto el cadáver e, incluso, describió la ropa que vestía y la posición en la que quedó el cuerpo.

No obstante, en la segunda declaración negó haber visto el cadáver, pues adujo que no tuvo «visibilidad». (v) La distancia en la que estaba el sargento Umaña Camacho, respecto del primer grupo de soldados que tuvo el enfrentamiento. Frente a este aspecto, aunque en la indagación penal militar, el declarante afirmó que su grupo estaba «como a unos 40 o 50 metros, aproximadamente», en el proceso de reparación directa sostuvo que se encontraba «a unos 30 o 25 metros» del lugar del enfrentamiento.

Radicación: 63001-23-31-000-2009-00285-03 (60490) Demandante: Yolanda Arias Calderón y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Acción: Reparación directa 21 El testigo, de nuevo, incurre en inconsistencias e inexactitudes respecto de las circunstancias de modo de los hechos que afirmó haber conocido de forma directa.

Tal como se estableció en los numerales anteriores, para la Sala existen contradicciones, inexactitudes y declaraciones incoherentes en los relatos de Kiliam Rolando Umaña Camacho, frente a aspectos relevantes de los hechos que afirmó haber presenciado de forma directa: el lanzamiento de la proclama al momento de los hechos, el registro del lugar después del enfrentamiento y las condiciones y la posición en la que quedó el cuerpo de la persona que resultó muerta.

Esta declaración, entonces, no tiene valor probatorio ni merece credibilidad. Aunque la parte demandante afirmó que el testigo contradice el acta de inspección técnica al cadáver, al no ser este testimonio una prueba creíble ni eficaz, dicha contradicción no se configura, pues la Sala se encuentra con una prueba que tiene valor probatorio y presunción de autenticidad –el acta de inspección del cadáver– y una declaración de un testigo sospechoso, que es contradictoria y que no merece credibilidad.

En efecto, el acta, al ser un documento público con presunción de autenticidad –art. 252 del CPC– cuyo contenido no se desvirtuó y al ser una prueba allegada en debida forma al proceso, guarda plena validez y la información allí contenida es eficaz para acreditar los hechos que estudia la Sala y así será tenida en cuenta. 13. El fallo de tutela del 31 de agosto de 2023 ordenó examinar la declaración de Kiliam Rolando Umaña Camacho «al amparo del precedente de flexibilización de los estándares probatorios en casos de graves violaciones a los derechos humanos» en conjunto con el acta de inspección técnica a cadáver.

Conforme al fallo de tutela, la tesis de flexibilización probatoria «exige al juez de lo contencioso administrativo […] despojar la valoración probatoria de la excesiva rigurosidad y formalismo e, incluso, privilegiar la valoración de medios de prueba indirectos o inferencias lógicas en aplicación de las máximas de la experiencia»49. En cumplimiento de esta orden de tutela, primer lugar, la Sala resalta y reitera que el acta de inspección técnica a cadáver es un documento público, otorgado por funcionarios del CTI que, a su vez, es una dirección de la Fiscalía General de la Nación –entidad independiente del Ejército Nacional– y que acredita el estado de 49 Folio 13 del fallo de tutela del 31 de agosto de 2023.

Radicación: 63001-23-31-000-2009-00285-03 (60490) Demandante: Yolanda Arias Calderón y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Acción: Reparación directa 22 cosas en la escena de los hechos para el momento en que esa autoridad judicial arribó al sitio. Además, su contenido no fue desvirtuado por otras pruebas en este proceso y las partes tampoco la tacharon de falsedad material, conforme al artículo 252 del CPC, ni alegaron falsedad ideológica en el documento.

En segundo lugar, luego del análisis del testimonio de Umaña Camacho, la Sala concluyó que sus declaraciones son contradictorias y carentes de uniformidad, por tanto, no tienen credibilidad y no revelan la realidad de los hechos en estudio. Por lo anterior, no es posible aplicar la figura de la «flexibilización probatoria» respecto de una prueba que carece de credibilidad y valor probatorio.

De modo que no es posible contrastar el acta de levantamiento del cadáver con un testimonio, que no resulta creíble, pues lo cierto es que la Sala sólo encuentra un medio de prueba con valor probatorio y veraz –el acta–, que constituye una prueba directa y, por ende, no es posible acudir a medios indirectos como el indicio –tal como lo afirma el fallo de tutela– para «construir inferencias en relación con la real materialización de un combate»50. 14.

Al proceso se allegaron las declaraciones de los soldados César Augusto González Villa, Luis Fernando Cardona, Hernán Alonso Ángel Hernández y Hernán Antonio Ospina Zuluaga –grupo al mando del sargento Umaña Camacho– que declararon que el 4 de febrero de 2008, cumplían la orden de operaciones «Fénix 2». La misión surgió por información de los habitantes de la vereda «La Carmelita», que denunciaron a un grupo de personas extrañas que los atracaban y extorsionaban.

Esa noche, el grupo al mando del cabo Mina Rodríguez punteaba el equipo y el soldado Gómez hizo el alto, al escuchar ruidos en un guadual. Ángel Hernández y González Villa escucharon que Mina Rodríguez lanzó la proclama e inmediatamente escucharon disparos. Como los testigos estaban en el grupo de atrás, buscaron cubierta, dieron seguridad en la retaguardia y no dispararon.

Después, el sargento Umaña Camacho les informó que había un muerto, informó al batallón y ordenó prestar seguridad. Describieron el terreno como quebrado, ondulado, con vegetación de café, plátano y guadua, clima frío y visibilidad oscura. No vieron a los sospechosos y el soldado Hernán Alonso Ángel Hernández agregó que «según le comentaron sus compañeros», junto al cadáver se incautó un arma corta51. 50 Folio 15 del fallo de tutela del 31 de agosto de 2023. 51 Folios 195 a 199 c. 3 y 195 a 219 c. 4.

Radicación: 63001-23-31-000-2009-00285-03 (60490) Demandante: Yolanda Arias Calderón y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Acción: Reparación directa 23 Aunque son testigos sospechosos, por ser dependientes de la entidad demandada y tener relación con los hechos de la demanda, su relato fue claro, responsivo y completo.

No se aprecian contradicciones y su versión de los hechos es coincidente, pues relataron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que escucharon el combate. Su relato también es coincidente con el informe de patrullaje que suscribió el sargento Umaña Camacho. Documento que da cuenta de las características de la orden de operaciones por la que llegaron al lugar y de las condiciones climáticas y del terreno. En cuanto a la afirmación de Hernán Alonso Ángel Hernández sobre la incautación de un arma corta cerca al cadáver, se trata de un testigo de oídas pues relató lo que «le comentaron».

El declarante no precisó su fuente, pues no identificó a los «compañeros» que relataron esa información. Su dicho, sin embargo, es coincidente con las pruebas documentales que dan cuenta de la incautación de una pistola 9 mm que las autoridades encontraron al lado del cadáver. 15. También declararon el cabo Jorge Mina Rodríguez y los soldados Hugo Gómez, Bernardo Ruiz García y Raúl de Jesús Vélez –integrantes del primer grupo que tuvo el enfrentamiento armado–.

Narraron que el día de los hechos cumplían la orden de operaciones «Fénix 2», en la vereda «La Carmelita». Esa noche, entre 8:20 y 8:40 p.m., el soldado Gómez, que iba de puntero, escuchó murmullos y vio sombras en el guadual. Le informó al cabo Mina Rodríguez, que lanzó la proclama del ejército y desconocidos respondieron con disparos.

Los cuatro uniformados dispararon y siguieron hacia delante por donde huían los sujetos, hasta que cesaron los disparos. Después del enfrentamiento, el teniente Umaña Camacho hizo el registro y les informó que había una persona muerta. El lugar era oscuro, hacía frío y unas horas después llovió. El soldado Ruiz García agregó que encontraron una guadua atravesada en la vía después del enfrentamiento52.

Estos uniformados también son testigos sospechosos, pues son dependientes de la entidad demandada y tuvieron relación directa con los hechos de la demanda. No obstante, sus relatos fueron completos, coincidentes y verosímiles frente a las circunstancias previas, concomitantes y posteriores al enfrentamiento armado. Los uniformados tuvieron conocimiento directo de los hechos, pues conformaban el grupo puntero que tuvo el intercambio de disparos.

Su versión de los hechos es, además, coincidente con las declaraciones de los soldados que integraban el segundo grupo y que iban atrás –analizados en el numeral anterior– y las pruebas 52 Folios 205 a 209, 214 a 217, 217 a 223 c. 3. Radicación: 63001-23-31-000-2009-00285-03 (60490) Demandante: Yolanda Arias Calderón y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Acción: Reparación directa 24 documentales que obran en el expediente.

En especial, con el acta nº. 0459 del 5 de febrero de 2008, que da cuenta que los declarantes integraban el personal que disparó: soldados Mina Rodríguez, Ruiz García, Gómez y Vélez. 16. En el proceso declararon Elkin Eduardo Botero López y Martha Oliva López Aguilar –residentes de la vereda «La Carmelita»– e indicaron que no estaban en el lugar de los hechos, pero para esa época la situación en la vereda era bastante violenta, pues desconocidos hurtaban fincas, atracaban a las personas y los hacían vivir en una zozobra permanente.

López Aguilar agregó que la persona abatida en ese enfrentamiento no era habitante de la vereda53. En cuanto a la situación de seguridad y orden público para inicios del 2008 en la vereda «La Carmelita», su relato es completo, claro y verosímil, pues detallaron los hechos que conocieron como residentes de la vereda. Sus afirmaciones también son coincidentes con los testimonios de los militares que participaron en la operación y los informes de inteligencia que soportaron la misión táctica.

Estas declaraciones dan cuenta de la presencia de delincuentes que extorsionaban y atracaban en la vereda. Sobre la afirmación de López Aguilar de la persona que murió en el enfrentamiento, el testigo no precisó cómo ni cuándo conoció que la víctima no residía allí. 17. Jesús María Sepúlveda Botero, Evelio Mondragón Giraldo, Luis Bernardo Osorio Ospina y Mería Cenid López Medina –vecinos y amigos de la víctima y su familia– declararon que no tuvieron conocimiento directo de los hechos y nunca vieron o supieron que Hugo Alexander Arias Villada manejara algún tipo de arma o tuviera problemas con la justicia. Él trabajaba en construcción y ayudaba económicamente a sus padres54.

Abelardo Maya Higuita –amigo de la víctima– declaró que habían trabajado en la construcción, vivían en el mismo inmueble y cinco días antes de encontrarlo en la morgue del hospital, la víctima le dijo que se iba para Tuluá y le pidió dinero. Días después, un amigo le preguntó por Arias Villada y le comentó que en la prensa había visto la foto de un joven parecido, que estaba en la morgue.

El testigo identificó el cuerpo del joven y avisó a sus familiares. Afirmó que a su amigo lo habían torturado, 53 Folios 167 a 171 c. 4. 54 CD folio 277 c. 3. Radicación: 63001-23-31-000-2009-00285-03 (60490) Demandante: Yolanda Arias Calderón y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Acción: Reparación directa 25 «lo colgaron de los dedos, le metieron agujas en las palmas de las manos, lo degollaron» y no recordó haber visto heridas por arma de fuego en el cuerpo.

Narró que le «llamó la atención» a Hugo Alexander cuando lo vio con «malas compañías», jóvenes que consumían drogas. En una ocasión la policía le quitó un «changón» a Arias Villada, cuando vigilaba una obra de construcción en la que trabajaba. Sostuvo que la víctima era diestra y para el momento de los hechos no trabajaba55. En relación con actividad laboral de la la víctima –construcción– y que era diestra, los relatos son claros y completos, pues los declarantes precisaron cómo conocieron esos hechos al ser amigos y vecinos de Arias Villada y su familia.

En cuanto a las afirmaciones sobre la alegada tortura y degollamiento, el declarante Maya Higuita no precisó las circunstancias objetivas de modo, tiempo y lugar en que habría conocido esos hechos. Tampoco obran en el expediente pruebas coincidentes con su versión. En contraste, está acreditado que la víctima falleció por una anemia aguda, producto de siete impactos de arma de fuego.

En conclusión, el contenido de estas declaraciones no contradice en forma alguna la tesis de que existió un enfrentamiento armado entre Hugo Alexander Arias Villada y miembros del Ejército Nacional. En ese sentido, los relatos no acreditan la falla del servicio alegada en la demanda. 18. Según la providencia de tutela de segunda instancia del 31 de agosto de 2023, existen dos contradicciones que resultan extrañas a la hipótesis de un enfrentamiento armado en los hechos del 4 de febrero de 2008: (i) la posición del cuerpo de Hugo Alexander Arias Villada según el acta de inspección técnica al cadáver y la declaración del sargento Kiliam Rolando Umaña Camacho, y (ii) el número de vainillas encontradas por el CTI en la escena –cinco– y la cantidad de munición gastada, conforme al acta del 5 de febrero de 2008 –62 municiones calibre 5.56 mm–.

El juez de tutela estimó que esas contradicciones se debían estudiar en conjunto con las demás pruebas para establecer «su suficiencia o insuficiencia para refutar la tesis defendida por la parte demandada». Al respecto, la Sala estima que, en consonancia con la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional, ante un escenario de incompatibilidad probatoria, que dé lugar a varios supuestos fácticos, el juez debe emplear las reglas de la sana crítica –artículo 187 del CPC– que permite darle a las pruebas mayor o 55 Folios. 197 a 203 c. 5.

Radicación: 63001-23-31-000-2009-00285-03 (60490) Demandante: Yolanda Arias Calderón y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Acción: Reparación directa 26 menor credibilidad, según la conexión de estas con los hechos a probar y su capacidad de convencimiento. En ese sentido, el juez de la responsabilidad debe privilegiar –de forma racional– aquellas pruebas que acrediten un mayor grado de probabilidad lógica o prevaleciente.

Este proceso implica hacer uso de las reglas de la experiencia, que incluyen conocimientos técnicos, leyes científicas y el sentido común56. Conforme a las pruebas allegadas al expediente y descritas con anterioridad, está acreditado que el 4 de febrero de 2008, en la vereda «La Carmelita», Municipio de Quimbaya, el grupo especial «Atila 1», del Batallón de Ingenieros nº. 8 Cisneros, ejecutó la misión táctica nº. 025 «Fénix 2».

La operación se planeó porque la entidad conoció –por inteligencia y denuncias de la comunidad– sobre la presencia de un grupo de entre cuatro y seis personas que atracaban, extorsionaban personas y hurtaban fincas. Ese día, entre las 8:20 y 8:40 p.m., la tropa se desplazó en dos grupos. Cuando regresaban de hacer un registro, los soldados del primer grupo escucharon ruidos y vieron a cuatro o cinco personas en un guadual al lado de la vía. Un soldado lanzó la proclama del Ejército, los sujetos respondieron con disparos y los soldados del primer grupo se defendieron disparando.

Los soldados del segundo grupo iban detrás, no dispararon, pero escucharon la proclama y los disparos adelante. Después del enfrentamiento, los militares informaron a las autoridades competentes y funcionarios de policía judicial acudieron a la escena, que estaba acordonada y protegida. Encontraron a Hugo Alexander Arias Villada muerto, a su lado una pistola calibre 9 mm, una vainilla de ese calibre y otras de calibres 7.65 y 5.56 mm.

Las distintas autoridades a cargo de la investigación –ajenas e independientes de la entidad demandada– rindieron seis informes técnico-científicos de balística. En el proceso se acreditó que Arias Villada era diestro y, conforme a los estudios e informes periciales, el cuerpo tenía residuos de disparo en la mano derecha, el arma que encontraron a su lado estaba en buen estado de funcionamiento, tenía cinco cartuchos aptos para disparar y percutió la vainilla calibre 9 mm recolectada en la escena.

La víctima tenía varios impactos de arma de fuego, dos de ellos se hicieron de atrás hacia adelante y todos se realizaron a más de 1.30 metros y hasta doce metros de distancia, desde varias posiciones. Las heridas no tenían residuos de 56 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de octubre de 2014, Rad. 40411 [fundamento jurídico 16.19.1] y Corte Constitucional, sentencia SU035 del 3 de mayo de 2018, Exp.

T-629078 [fundamento jurídico 58]. Radicación: 63001-23-31-000-2009-00285-03 (60490) Demandante: Yolanda Arias Calderón y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Acción: Reparación directa 27 disparo y coincidían con los orificios en las prendas. Tal como se indicó en el numeral 12, la declaración del sargento Kiliam Rolando Umaña Camacho no tiene eficacia probatoria, en consecuencia, no se configuró la contradicción alegada por la parte demandante entre ese testimonio y el acta de inspección técnica al cadáver –documento público con presunción de legalidad que no se desvirtuó y que fue proferido por una autoridad judicial totalmente independiente a la entidad demandada–.

Respecto del hecho de haber recolectado cinco vainillas en la escena y la información del acta n°. 0459 del 5 de febrero de 2008, según la cual los militares utilizaron 62 municiones, para la Sala, esta información, analizada en conjunto con el resto del material probatorio, que incluye: (i) documentos públicos con presunción de legalidad –que no fueron controvertidos por las partes– (ii) declaraciones de testigos –tanto de militares como civiles de la región– que coinciden con las pruebas documentales y (iii) seis pruebas técnico-científicas de expertos en balística de autoridades judiciales independientes, no tiene el alcance ni la capacidad para acreditar y llevar al convencimiento del juez de la responsabilidad –con un mayor grado de probabilidad lógica y prevalencia– de que la muerte de Hugo Alexander Arias Villada ocurrió en estado indefensión o por fuera de un enfrentamiento armado con el Ejército Nacional.

En efecto, el análisis en conjunto de las pruebas acredita que: (i) la presencia del ejército estaba justificada en una misión táctica e informes de inteligencia; (ii) la víctima era diestra y tenía residuos de disparo en la mano derecha; (iii) el arma que encontraron a su lado estaba en buen estado de funcionamiento, tenía cinco cartuchos aptos para disparar y percutió la vainilla calibre 9 mm recolectada en la escena de los hechos;

(iv) el cuerpo tenía varios impactos de arma de fuego, que se hicieron a más de 1.30 metros y hasta 12 metros de distancia, desde varias posiciones; y (v) las heridas de la víctima no tenían residuos de disparo y coincidían con los orificios en las prendas. En criterio de la Sala, del análisis de las pruebas –conforme a las reglas de la sana crítica y con apoyo en el conocimiento científico allegado– no se puede concluir que hubo una manipulación de la escena o del cuerpo, pues los miembros de la policía judicial y la Fiscalía llegaron al lugar de los hechos y constataron el estado de cosas, Radicación: 63001-23-31-000-2009-00285-03 (60490) Demandante: Yolanda Arias Calderón y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Acción: Reparación directa 28 esto es, víctima, ubicación, elementos de guerra usados (armas, vainillas y cartuchos); recaudaron los elementos probatorios y evidencias físicas; las embalaron, rotularon, registraron en el formato de cadena de custodia y las entregaron a la autoridad competente. 19.

En relación con la «preponderancia» que, conforme al fallo de tutela del 31 de agosto de 2023, se ha otorgado a la prueba indiciaria, se tiene que el indicio es una prueba indirecta que construye el juez con apoyo en la lógica, partiendo de la existencia de unos hechos debidamente acreditados en el proceso, para así deducir determinadas consecuencias.

Esa construcción supone una exigente labor crítica sujeta a las restricciones previstas en la codificación procesal: (i) El artículo 248 del CPC dispone que los raciocinios son eficaces si los hechos básicos son probados y (ii) el artículo 250 impone un enlace preciso y directo entre el indicio y lo que de él se infiere, que exige –salvo el evento no usual de los indicios necesarios que llevan a deducciones simples y concluyentes– pluralidad, gravedad, precisión y correspondencia entre sí como frente a los demás elementos de prueba de que se disponga.

El indicio está integrado por los siguientes elementos: (i) Los hechos indicadores, o indicantes: son los hechos conocidos, los rastros o huellas que se dejan al actuar que deben estar debidamente probados en el proceso; (ii) una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica o de la ciencia, es el instrumento que se utiliza para la elaboración del razonamiento;

(iii) una inferencia mental: el razonamiento, la operación mental, el juicio lógico crítico que hace el juzgador; la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho desconocido. Y (iv) el hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa operación mental. Pues bien, al aplicar estos presupuestos del indicio a las contradicciones señaladas por el juez de tutela, estas impiden, a través de una inferencia lógica, deducir de manera grave, precisa y concordante que el actuar de la entidad demandada constituyó un uso desproporcionado de la fuerza, que existió una modificación de la escena de los hechos y que se trató de una ejecución extrajudicial –falla del servicio alegada por los demandantes–.

Frente a la primera contradicción, la Sala reitera que la posición en la que quedó el cuerpo de la víctima no conlleva a desvirtuar la existencia de un combate armado, pues el análisis del conjunto de pruebas que obran en el expediente –documentales, Radicación: 63001-23-31-000-2009-00285-03 (60490) Demandante: Yolanda Arias Calderón y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Acción: Reparación directa 29 testimoniales y científico-técnicas– no es compatible con una ejecución extrajudicial.

En efecto, está acreditado que los impactos se hicieron a más de 1.30 metros y hasta 12 metros de distancia, desde varias posiciones, la víctima era diestra y había residuos de disparo en la mano derecha y las heridas no tenían residuos de disparo y coincidían con los orificios de sus prendas de vestir. En adición a lo anterior, está probado que el testimonio del militar Kiliam Rolando Umaña Camacho no tiene eficacia probatoria y, por ello, no se configura una contradicción entre su dicho y el acta de levantamiento del cadáver.

Respecto de la segunda incompatibilidad –relacionada con la cantidad de munición utilizada y la encontrada en la escena– del análisis probatorio y al aplicar la técnica indiciaria, tampoco es posible construir una inferencia lógica, que tenga nexo de causalidad, entre ese hecho y la falla del servicio alegada en la demanda. En efecto, analizadas esas pruebas, en conjunto con el material probatorio –documentos, testimonios e informes técnicos– no es posible concluir como hecho indicado que la escena de los hechos fue modificada.

Ello, por cuanto en el proceso quedaron acreditados, mediante prueba directa, varios hechos objetivos –presencia justificada del Ejército, la víctima era diestra y tenía residuos de disparo en la mano derecha, la pistola a su lado funcionaba y fue disparada, recibió los impactos a una distancia de 1.30. y 12 metros y no hubo residuos de disparo en sus heridas– que, en criterio de la Sala, impiden tener por acreditada la falla del servicio que se adujo en la demanda o evidenciar como hecho indicado que no existió un enfrentamiento armado y se trató de una ejecución extrajudicial.

Con todo, luego de un análisis completo de cada una de las pruebas allegadas, para la Sala, en este caso no es procedente aplicar la tesis de flexibilización probatoria en casos de graves violaciones de derechos humanos, pues al estudiar las contradicciones que indicó el juez de tutela, se acreditó que de las mismas –luego del análisis con el resto del material probatorio y en aplicación de la prueba indiciaria– no es posible construir inferencias lógicas o juicios deductivos serios, precisos y concordantes con la tesis que defienden los demandantes –la configuración de una ejecución extrajudicial–.

Por lo anterior, para la Sala no es posible variar la decisión tomada en el fallo del 30 de marzo de 2022, que revocó la decisión del Tribunal Administrativo del Quindío y negó las pretensiones de reparación directa. Sin que con ello incurra en desacato al fallo de tutela, pues se analizaron de cada uno de los argumentos del juez de tutela.

Radicación: 63001-23-31-000-2009-00285-03 (60490) Demandante: Yolanda Arias Calderón y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Acción: Reparación directa 30 El artículo 177 del CPC, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 del CCA, prevé que las partes deben probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen.

Como la parte demandante no cumplió con la carga de la prueba, pues no acreditó la falla del servicio que alegó, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y negará las pretensiones. 20. De conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que las partes hayan actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLÁRASE fundado el impedimento presentado por el Consejero Nicolás Yepes Corrales, para intervenir en este caso y, en consecuencia, SEPÁRASE del conocimiento del presente proceso.

SEGUNDO: REVÓCASE la sentencia del 14 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío.

TERCERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Radicación: 63001-23-31-000-2009-00285-03 (60490) Demandante: Yolanda Arias Calderón y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Acción: Reparación directa 31 FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.