Radicado: 25000-23-37-000-2017-01443-01 (26053) Demandante: ASSIST-CARD DE COLOMBIA LTDA COMPAÑÍA DE ASISTENCIA AL VIAJERO DE COLOMBIA LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2017-01443-01 (26053) Demandante: ASSIST-CARD DE COLOMBIA LTDA COMPAÑÍA DE ASISTENCIA AL VIAJERO DE COLOMBIA LTDA Demandado: DIAN Tema: Devolución saldo a favor.

IVA bimestre 6 de 2015. Artículo 857 ET. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 11 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió1: «PRIMERO. NIEGÁNSE las pretensiones de la demanda con base en la motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. Por no haberse causado no se condena en costas […]».

ANTECEDENTES El 5 de abril de 2016, ASSIST-CARD DE COLOMBIA LTDA COMPAÑÍA DE ASISTENCIA AL VIAJERO DE COLOMBIA LTDA presentó solicitud de devolución del saldo a favor liquidado en la declaración de IVA por el sexto bimestre de 2015, por valor de $169.913.0002. El 29 de abril de 2016, la División de Gestión de Fiscalización para Personas Jurídicas y Asimiladas de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá dictó el auto de apertura 322402016001252, por el programa «DEVOLUCIONES IMPUESTOS TRIBUTARIOS»3.

El 26 de mayo de 2016, la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, mediante la Resolución 62829000548652, negó por improcedente la solicitud de devolución, de acuerdo a lo establecido en el artículo 853 del ET4. Contra este acto se interpuso recurso de reconsideración5. El 31 de mayo de 2017, por medio de la Resolución 003685, la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, confirmó la resolución que negó la solicitud de devolución6. 1 Índice 25 en Samai.

Primera instancia. 2 Fls. 1-2 c.a. 3 Fl. 31 vto. c.a. 4 Fls. 94-95 c.p. 1 5 Fls. 104 vto. a 107 c.a. 6 Fls. 98 a 106 c.p. 1 Radicado: 25000-23-37-000-2017-01443-01 (26053) Demandante: ASSIST-CARD DE COLOMBIA LTDA COMPAÑÍA DE ASISTENCIA AL VIAJERO DE COLOMBIA LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 DEMANDA ASSIST-CARD DE COLOMBIA LTDA COMPAÑÍA DE ASISTENCIA AL VIAJERO DE COLOMBIA LTDA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones7: «A. A TÍTULO DE NULIDAD.

Respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados se declare la Nulidad Absoluta de (i) la Resolución Devolución y/o Compensación No. 62829000548652 del 26 de mayo de 2016, por medio de la cual la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, negó infundadamente la solicitud de devolución y/o compensación del saldo a favor originado en el impuesto sobre las ventas del bimestre 6° del año gravable 2015; y (ii) la Resolución No. 003685 del 31 de mayo de 2017, por medio de la cual la Subdirección de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, mediante el cual se confirmó íntegramente la Resolución que decidió negar la devolución del saldo a favor del impuesto sobre las ventas registrado en el bimestre 6° del año gravable 2015.

B. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Respetuosamente solicito a su Honorable Despacho que como consecuencia de la Nulidad de los Actos Administrativos demandados, se declare como Restablecimiento del Derecho la procedencia del saldo a favor solicitado por Assist-Card por la suma de CIENTO SESENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS TRECE MIL PESOS moneda corriente ($169.913.000 M/CTE) con relación a la declaración del impuesto sobre las ventas del bimestre 6° del año gravable 2015, al cumplir con todos los requisitos de Ley para su devolución. Junto con la devolución del saldo a favor, se solicita a este Honorable Despacho se sirva ordenar a título de Restablecimiento del Derecho el pago de los intereses moratorios regulados en el artículo 863 del Estatuto Tributario, a la tarifa prevista en el artículo 864 ibídem, por la suma de CINCUENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($57.850.000 M/CTE), los cuales fueron liquidados desde la fecha del vencimiento del término para devolver el saldo a favor solicitado, hasta la fecha de notificación del Requerimiento Especial […].

Así mismo, se solicita al Honorable Despacho se sirva ordenar a título de Restablecimiento del Derecho el pago de los intereses corrientes establecidos en el artículo 863 del Estatuto Tributario, a la tarifa regulada en el artículo 864 del mismo compendio normativo, contados a partir de la fecha de notificación del Requerimiento Especial hasta la ejecutoria del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor.

Finalmente, se solicita a este Honorable Despacho se sirva ordenar a título de Restablecimiento del Derecho el pago de intereses moratorios consagrados en el artículo 863 del Estatuto Tributario, desde el día siguiente a la ejecutoria del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor, hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación. C. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO Respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados que, teniendo en cuenta que los Actos Administrativos demandados contradicen el ordenamiento jurídico en forma flagrante, se condene en costas a la parte Demandada, como consecuencia de la declaratoria de Nulidad Absoluta o Parcial de los Actos Administrativos demandados.

Las costas y agencias en derecho se solicitan de conformidad con el contenido normativo determinado en los artículos 361, 363, 364, 365 y 366 del Código General del Proceso, y en concordancia con el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura». 7 Fls. 9-10 c.p. 1 Radicado: 25000-23-37-000-2017-01443-01 (26053) Demandante: ASSIST-CARD DE COLOMBIA LTDA COMPAÑÍA DE ASISTENCIA AL VIAJERO DE COLOMBIA LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 La demandante invocó como normas violadas, las siguientes: • Artículos 29, 95 [9], 123, 228 y 363 de la Constitución Política • Artículos 40 y 42 del CPACA • Artículo 176 del CGP • Artículos 481, 683, 702, 703, 704, 742, 743, 746, 850, 853, 854, 855, 856, 857, 857-1 y 875-1 del Estatuto Tributario • Artículo 831 del Código de Comercio • Artículo 5 de la Ley 489 de 1998 • Artículos 2, 4, 7 y 8 del Decreto 2277 de 2012, modificado por el Decreto 2877 de 2013 • Decreto 2223 de 2013 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Los actos acusados son nulos por negar sin sustento jurídico la solicitud de devolución del saldo a favor debatido, al fundarse en elementos subjetivos y discrecionales ajenos a la legislación fiscal, y en un cuestionamiento sustancial de la declaración que, al momento de expedición de dichos actos, estaba incólume, pretermitiendo la normativa que regula las solicitudes de devolución, únicas disposiciones sobre las que puede sustentarse la negación de una solicitud de devolución de un saldo a favor de IVA, sobre el cual no recaía un requerimiento especial.

La compañía cumplió los requisitos de los Decretos 2277 de 2012 y 2877 de 2013, toda vez que: (i) determinó un saldo a favor susceptible de devolución (artículo 481 del ET), en una declaración que no había sido objeto de modificación; (ii) solicitó la devolución del saldo a favor dentro del término de dos años contados desde el vencimiento del término para devolver;

(iii) no recibió en devolución los valores solicitados dentro de los 50 días siguientes a la presentación de la solicitud; (iv) presentó en debida forma la solicitud por conducto de su representante legal y, (v) anexó a la misma, la información requerida para la procedencia de la devolución. Los actos demandados incurrieron en nulidad por interpretación errada del artículo 853 del ET, pues la negación de una solicitud de devolución no puede fundamentarse en criterios discrecionales y subjetivos.

La DIAN afirmó que no sustentó su decisión en las causales del artículo 857 del ET, sino en el artículo 853 ib., disposición que alude a la competencia funcional para ordenar, rechazar o negar las solicitudes de devolución, siempre que se incumplan las exigencias del título X del Estatuto Tributario, consagradas expresamente en el citado artículo 857.

La actuación acusada pretermitió aplicar los artículos 856, 857 y 857-1 del ET, porque negó la devolución sin que mediara un requerimiento especial que modificara la declaración que señalaba la existencia de un saldo a favor. La DIAN negó la solicitud de devolución al señalar que la declaración era inexacta, porque la exportación de servicios, que dio lugar al saldo a favor, no era acertada, mencionando el Decreto 2223 de 2013 y el artículo 481 [c] del ET, sin suspender el término o notificar el acto previo.

Se transgredió el artículo 857 del ET por falta de aplicación, en tanto la solicitud de devolución no obedeció a las causales contempladas en dicha disposición, sino a que la DIAN consideró que las operaciones de la compañía no se consideraban exentas conforme al artículo 481 ib., premisa que, al no estar señalada en el citado artículo 857, conlleva a la nulidad de los actos acusados pues, como lo señaló la jurisprudencia, solo Radicado: 25000-23-37-000-2017-01443-01 (26053) Demandante: ASSIST-CARD DE COLOMBIA LTDA COMPAÑÍA DE ASISTENCIA AL VIAJERO DE COLOMBIA LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 se puede negar una solicitud de devolución por las causales taxativas señaladas en la norma.

El rechazo de la devolución sin que mediara un requerimiento especial que propusiera una modificación de la declaración privada, violó el artículo 746 del ET por falta de aplicación, ya que, al no haber un requerimiento especial que exigiera una comprobación especial de la veracidad de los hechos declarados en IVA, la presunción, en relación con el saldo a favor, se mantuvo intacta, al no haberse desvirtuado.

La Administración, al negar sin sustento jurídico y probatorio la solicitud de devolución, extralimitó sus facultades y vulneró los artículos 6 y 123 de la CP, 5 de la Ley 489 de 1998, así como el debido proceso, al inaplicar los artículos 702, 703 y 704 del ET, en razón a que propendió por modificar sustancialmente la determinación del tributo sin haber proferido un requerimiento especial y una liquidación oficial, único acto para modificar una declaración privada.

Los actos acusados son nulos, pues no expusieron los motivos jurídicos para rechazar la devolución del saldo a favor, lo cual condujo a una violación del artículo 42 del CPACA, y el derecho de defensa de la compañía quien, al no conocer la razón jurídica del rechazo, se vio constreñida a oponerse al mismo en forma técnica. La mención del artículo 481 [c] del ET y del Decreto 2223 de 2013, no materializa una motivación de un acto administrativo, máxime si se tiene en cuenta que dichas disposiciones son inocuas en cuanto propenden por cuestionar la declaración de IVA, y no la devolución solicitada.

Los servicios prestados por la compañía -comercialización de tarjetas de asistencia al viajero colombiano que se desplaza al exterior- son exentos, en cuanto la referida asistencia, en caso de requerirse, es prestada en el exterior por una compañía uruguaya sin domicilio, negocios o actividades en Colombia, razón por la que los actos demandados incurrieron en falsa motivación, ya que la autoridad tributaria aseguró que el servicio de intermediación se prestó a viajeros en el país. Los actos acusados violaron el artículo 481 [c] del ET y el Decreto 2223 de 2013, al concluir, con base en su objeto social, que la compañía no exportó servicios al exterior; el artículo 2 de ese decreto no exigió que el objeto social de la compañía indicara expresamente la prestación de servicios exclusivamente a residentes en el exterior.

La DIAN vulneró los artículos 742 y 743 del ET, 40 del CPACA y 176 del CGP, al pretermitir las pruebas allegadas por la actora (contrato de exportación de servicios, balance de prueba, auxiliar por terceros, facturas de las ventas de las tarjetas de asistencia al viajero del periodo discutido, y un certificado expedido por el representante legal en el que se explica la operación), que acreditaban la exportación de servicios.

Los actos demandados transgredieron los artículos 95 [9] y 363 de la CP, y 683 del ET, al negar la devolución a la actora pese a haber cumplido los requisitos para ello. Se incurrió en nulidad por falta de aplicación del artículo 831 del Código de Comercio, pues se negó la devolución del saldo a favor al que tenía derecho la sociedad sin fundamento; existió un empobrecimiento de la compañía y un enriquecimiento sin causa de la demandada en la suma de $169.913.000, en cuanto no mediaron razones jurídicas para fundamentar el rechazo de la devolución. Se deben reconocer intereses moratorios desde el vencimiento para devolver el saldo a favor, hasta la fecha de notificación del requerimiento especial.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01443-01 (26053) Demandante: ASSIST-CARD DE COLOMBIA LTDA COMPAÑÍA DE ASISTENCIA AL VIAJERO DE COLOMBIA LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente8: Se constató que la operación de la compañía no constituyó una prestación de servicios en el exterior conforme al artículo 481 [c] del ET, y se evidenció el desconocimiento del procedimiento para pedir la devolución del saldo a favor, que exige una comprobación mínima de las operaciones de la contribuyente.

La autoridad fiscal está facultada para comprobar la veracidad del saldo a favor declarado, con lo cual, además de verificar el cumplimiento de los requisitos taxativos para su procedencia (artículos 850 y 857 del ET), debe revisar los aspectos de fondo que, en este caso, estaban contemplados en el artículo 481 [c] ib., por lo que la competencia a la que alude el artículo 853 es acertada para negar la devolución. La actora pretende que le sea reconocida una supuesta vulneración a la normativa tributaria, al señalar que debió mediar un requerimiento especial que modificara la declaración privada, evidenciándose el error en el que incurre, pues los procesos de devolución y de determinación son diferentes, por lo que la expedición del requerimiento especial es un requisito para proferir la liquidación oficial de revisión, pero no para negar la devolución, siendo desacertado alegar una violación al debido proceso.

La entidad comprobó que la actora no solo se dedicó a ofrecer y vender las tarjetas, sino a la atención de reclamaciones, incluido el pago de estas en el territorio colombiano; además, asumió gastos por la representación de Smalline ante terceros percibiendo ventas como ingresos propios, por lo que el servicio no se utilizó exclusivamente en el exterior, Y algunas empresas, recibieron de la demandante una comisión sobre la base de la emisión o consumo con tarifas publicadas.

No se puede poner en duda la actuación de la Administración, por tener en cuenta el objeto social de la compañía, ya que la actividad comercial que desarrolla es la que determina sus obligaciones tributarias, sin que configure una falsa motivación en cuanto el procedimiento seguido por la entidad se ajustó a derecho. El reconocimiento de intereses no es un cargo de violación, sino una pretensión estimatoria de la actora, quien busca un enriquecimiento sin causa, por cuanto se demostró que no cumplió los requisitos para acceder a la devolución del saldo a favor.

TRÁMITES PROCESALES EN PRIMERA INSTANCIA De conformidad con el artículo 13 [1] del Decreto 806 de 2020, por auto del 23 de julio de 20209 se prescindió de la audiencia inicial, se tuvieron como pruebas las allegadas con la demanda y la contestación, se negó la prueba solicitada por la demandante10, y se dio traslado para alegar de conclusión. 8 Fls. 202 a 235 c.p. 1 9 Fls. 279 a 285 c.p. 2 10 Interrogatorio de parte Radicado: 25000-23-37-000-2017-01443-01 (26053) Demandante: ASSIST-CARD DE COLOMBIA LTDA COMPAÑÍA DE ASISTENCIA AL VIAJERO DE COLOMBIA LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas, por las siguientes consideraciones11: Para negar una devolución no es necesario aludir a las causales del artículo 857 del ET, toda vez que, con fundamento en el artículo 853 ib., la Administración puede rechazar, inadmitir o negar la solicitud de devolución, por inconsistencias sustanciales relacionadas con el saldo a favor declarado, como lo fue el incumplimiento de los presupuestos del artículo 481 del ET para considerar como exenta la operación efectuada por la actora.

No es cierto que se violara el debido proceso, pues el ordenamiento no exige que la decisión de un procedimiento devolutivo deba estar precedido por un proceso de determinación, teniendo en cuenta que ambos trámites, el de determinación del tributo, y el de devolución, son autónomos e independientes, por lo que es la DIAN quien debe establecer la necesidad de iniciar la fiscalización de las obligaciones; no hacerlo, no le impide negar la petición de devolución si advierte el incumplimiento de los requisitos legales para su procedencia. El artículo 857-1 del ET no exige que el rechazo de la devolución proceda previa expedición de un requerimiento especial en el que se proponga modificar el saldo a favor, sino que establece la forma cómo procede la solicitud en aquellos casos en que se expide el mencionado requerimiento y haya lugar a una devolución parcial, circunstancia que no se subsume en los supuestos mencionados.

En un caso idéntico al analizado se concluyó que, si bien la venta de tarjetas de asistencia médica se perfeccionó en Colombia, la actora no acreditó que los servicios fueran utilizados íntegramente en el exterior, teniendo en cuenta que la intermediación fue prestada a favor de clientes ubicados en el territorio colombiano, como se desprende del contrato de exportación de servicios.

Por ello, no es cierto que se cumplieron los presupuestos del artículo 481 del ET para considerar la operación como exenta, pues en contraste, la DIAN, en los actos acusados, acreditó que el servicio de venta de tarjetas no fue utilizado exclusivamente en el exterior, dado que la intermediación se efectuó y utilizó en el territorio nacional, con lo cual debía ser gravada con el impuesto sobre las ventas.

Como la demandante no desvirtuó la legalidad de los actos que negaron la devolución, el Tribunal se releva el estudio del cargo relativo al reconocimiento de intereses corrientes y moratorios, por no haber suma a devolver. RECURSO DE APELACIÓN La demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente12: 11 Índice 25 en Samai.

Primera instancia. Con salvamento de voto de la magistrada Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda, quien fungió como ponente. 12 Índice 28 en Samai. Primera instancia. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01443-01 (26053) Demandante: ASSIST-CARD DE COLOMBIA LTDA COMPAÑÍA DE ASISTENCIA AL VIAJERO DE COLOMBIA LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 El a quo erró al considerar que la DIAN podía negar la devolución del saldo a favor por motivos subjetivos relacionados con la determinación del tributo, con lo cual pretermitió el fundamento normativo para negar la devolución regulado taxativamente en los artículos 857 y 857-1 del ET, y vulneró el debido proceso pues, si consideraba que la declaración no se había depurado correctamente, debió rechazar de forma provisional la solicitud de devolución y proferir un requerimiento especial para discutir la concreción de los elementos previstos en el artículo 481 ib., garantizando el derecho de defensa.

Aunque la actora cumplió los presupuestos de los artículos 481, 850 y 854 del ET y del Decreto 2277 de 2013 modificado parcialmente por el Decreto 2877 de 2013, para obtener la devolución del saldo a favor solicitado; la pretermisión del debido proceso por parte de la Administración y avalada por el Tribunal haría nugatoria dicha solicitud de devolución, en razón a que el término para pedirla ya transcurrió, y en el proceso de determinación no obra pretensión de devolución del saldo, porque dicha controversia se limitó a la modificación de la declaración. El Tribunal interpretó de manera errada el artículo 853 del ET, ya que la negación de la devolución no puede fundamentarse en criterios discrecionales y subjetivos, sino en las causales taxativas del artículo 857 ib., como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, la cual se contrarió con la posición asumida por la demandada, excediendo el marco normativo establecido en el título X del Estatuto Tributario.

Procede la nulidad de los actos acusados, en cuanto se negó la solicitud de devolución de un saldo favor registrado en una declaración privada que se presumía veraz, al no existir un requerimiento especial previo al rechazo de la devolución, por lo que se vulneró la referida norma y el procedimiento establecido en el artículo 857-1 ib., el cual se inaplicó y no incorporó como causal de negación de la devolución del saldo a favor, que los servicios no fueron utilizados en el exterior.

El a quo no evaluó el cumplimiento de los requisitos del artículo 481 del ET, toda vez que confirmó lo indicado en los actos acusados, sin hacer un análisis fáctico, jurídico y probatorio del servicio exento prestado por la actora, en cuanto se limitó a citar una sentencia del mismo Tribunal para concluir, con base en el objeto social de la compañía, que no exportó servicios.

La intermediación de la compañía en Colombia a favor de Smalline y que dio lugar al IVA exento, consistió en la promoción y venta de las tarjetas de asistencia al viajero a colombianos que se desplazan al exterior, aspecto que se probó con el contrato de exportación de servicios, las facturas expedidas por la compañía, el certificado del representante legal en el que se detalla la operación, y la contabilidad de la sociedad.

La providencia inaplicó el artículo 228 de la CP y la Circular DIAN 175 de 2001, al amparar la actuación de la DIAN, según la cual, la expresión «negar o rechazar» contenida en el artículo 853 del ET, la faculta, al consagrar la disyuntiva «o», de negar la devolución por el motivo que considere o de rechazarla por aspectos taxativos, vulnerando la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal.

Los términos «negar» y «rechazar» expresan el mismo concepto semántico, pues el primero significa «Decir que no a lo que se pretende o se pide, o no concederlo»; igual sucede con el segundo: «Denegar algo que se pide», por lo que en virtud de la interpretación consagrada en el artículo 28 del CC, generan el mismo alcance. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01443-01 (26053) Demandante: ASSIST-CARD DE COLOMBIA LTDA COMPAÑÍA DE ASISTENCIA AL VIAJERO DE COLOMBIA LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Insistió en el cumplimiento de los requisitos de los artículos 481 del ET y 2 del Decreto 2223 de 2013, para acceder a la exención de IVA por exportación de servicios, la cual fue demostrada con las pruebas aportadas, pretermitidas por el Tribunal.

El a quo violó los artículos 863 del ET y 1617 del CC al negar la procedencia de intereses legales, corrientes y moratorios, pues se acreditó el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 481, 850, 854 y 855 del ET y el Decreto 2277 de 2013, parcialmente modificado por el Decreto 2877 de 2013, para acceder a la devolución. TRÁMITES PROCESALES EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 31 de marzo de 2022 se admitió el recurso de apelación y se concedió el término previsto en el artículo 247 [4 a 6] del CPACA para que los sujetos procesales se pronuncien frente al mismo, sin manifestación13.

Y, mediante providencia del 29 de noviembre de 2022, se negó la solicitud de audiencia presentada por la demandante14. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide la legalidad de los actos administrativos que negaron la solicitud de devolución del saldo a favor registrado por la demandante en la declaración de IVA del sexto bimestre del año 2015.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante se determinará si el a quo erró al avalar la actuación administrativa acusada, que negó la devolución del saldo a favor de IVA declarado en el sexto bimestre de 2015, conforme al artículo 853 del ET, y no por las causales taxativas señaladas en ese ordenamiento. Teniendo en cuenta que en un proceso adelantado entre las mismas partes, con identidad fáctica y jurídica, se concluyó que la Administración no puede rechazar o inadmitir una solicitud de devolución basada en razones no previstas en el artículo 857 del ET, la Sala reiterará lo expuesto en dicha providencia15.

Los artículos 815 y 850 del ET permiten solicitar la devolución del impuesto sobre las ventas, cuando se trate de un productor de servicios exentos, o de un exportador de bienes o servicios. A su vez, los artículos 856 y 857-1 ib., contemplan la posibilidad de que la Administración adelante un trámite encaminado a verificar la procedencia de la devolución del saldo a favor, destinado exclusivamente a la constatación de las retenciones, impuestos descontables o pagos en exceso que dan lugar al saldo a favor.

El artículo 857 del ET, establece como causales de rechazo e inadmisión de las solicitudes de devolución las siguientes: «Las solicitudes de devolución o compensación se rechazarán en forma definitiva: 1. Cuando fueren presentadas extemporáneamente. 2. Cuando el saldo materia de la solicitud ya haya sido objeto de devolución, compensación o imputación anterior. 13 Índice 12 en Samai. 14 Índice 22 en Samai. 15 Sentencia del 7 de julio de 2022, Exp. 25543, CP.

Milton Chaves García, actor: Assist Card de Colombia Ltda. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01443-01 (26053) Demandante: ASSIST-CARD DE COLOMBIA LTDA COMPAÑÍA DE ASISTENCIA AL VIAJERO DE COLOMBIA LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 3. En el caso de los exportadores, cuando el saldo a favor objeto de solicitud corresponda a operaciones realizadas antes de cumplirse con el requisito de la inscripción en el Registro Nacional de Exportadores previsto en el artículo 507. 4.

Cuando dentro del término de la investigación previa de la solicitud de devolución o compensación, como resultado de la corrección de la declaración efectuada por el contribuyente o responsable, se genera un saldo a pagar. 5. Cuando se compruebe que el proveedor de las Sociedades de Comercialización Internacional solicitante de devolución y/o compensación, a la fecha de presentación de la solicitud no ha cumplido con la obligación de efectuar la retención, consignar lo retenido y presentar las declaraciones de retención en la fuente con pago, de los períodos cuyo plazo para la presentación y pago se encuentren vencidos a la fecha de presentación de la solicitud.

En estos casos no será aplicable lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 580-1 de este Estatuto. Cuando la retención en la fuente a título de impuesto sobre las ventas haya sido practicada y consignada directamente al Tesoro Nacional a través de las entidades financieras, conforme lo prevé el artículo 376-1 de este Estatuto, se verificará el cumplimiento de la obligación de declarar los periodos cuyo plazo para la presentación se encuentren vencidos a la fecha de presentación de la solicitud.

Las solicitudes de devolución o compensación deberán inadmitirse cuando dentro del proceso para resolverlas se dé alguna de las siguientes causales: 1. Cuando la declaración objeto de la devolución o compensación se tenga como no presentada por las causales de que tratan los artículos 580 y 650-1. 2. Cuando la solicitud se presente sin el lleno de los requisitos formales que exigen las normas pertinentes. 3.

Cuando la declaración objeto de la devolución o compensación presente error aritmético. 4. Cuando se impute en la declaración objeto de solicitud de devolución o compensación, un saldo a favor del período anterior diferente al declarado. Parágrafo 1. Cuando se inadmita la solicitud, deberá presentarse dentro del mes siguiente una nueva solicitud en que se subsanen las causales que dieron lugar a su inadmisión. Vencido el término para solicitar la devolución o compensación la nueva solicitud se entenderá presentada oportunamente, siempre y cuando su presentación se efectúe dentro del plazo señalado en el inciso anterior.

En todo caso, si para subsanar la solicitud debe corregirse la declaración tributaria, su corrección no podrá efectuarse fuera del término previsto en el artículo 588. Parágrafo 2. Cuando sobre la declaración que originó el saldo a favor exista requerimiento especial, la solicitud de devolución o compensación solo procederá sobre las sumas que no fueron materia de controversia.

Las sumas sobre las cuales se produzca requerimiento especial serán objeto de rechazo provisional, mientras se resuelve sobre su procedencia». La norma referida establece taxativamente las causales de rechazo y de inadmisión de la solicitud de devolución, de manera que no puede la Administración negarla basada en razones no previstas en la mencionada disposición. Así lo consideró esta Sección, al señalar que16: «[…] las taxativas causales de rechazo de solicitudes de devolución de saldos a favor «obedecen a aspectos formales, que no desvirtúan la existencia o el importe del saldo a favor17» Por esta razón, también ha señalado que, la DIAN carece de 16 Sentencias del 3 de junio de 2021, Exp. 24356, CP.

Myriam Stella Gutiérrez Argüello, del 7 de mayo de 2020, Exp. 22842, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez, del 26 de febrero de 2015, Exp. 19569, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, del 13 de marzo de 2008, Exp. 16058, y del 6 de mayo de 2004, Exp. 13805, CP. Ligia López Díaz. 17 Sentencias del 25 de febrero de 2021, Exp. 23464, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto, y del 7 de mayo de 2020, Exp. 22842, CP Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01443-01 (26053) Demandante: ASSIST-CARD DE COLOMBIA LTDA COMPAÑÍA DE ASISTENCIA AL VIAJERO DE COLOMBIA LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 competencia para rechazar una solicitud de devolución con fundamento en aspectos sustanciales que impliquen la modificación de la declaración tributaria en la cual se sustenta o que exijan del contribuyente explicaciones que son propias de un proceso de determinación oficial y no del trámite de devoluciones, que es eminentemente formal18.

Así las cosas, en opinión de la Sala, la DIAN no puede convertir el trámite de devolución de saldos a favor en un proceso de determinación oficial, porque mientras el saldo a favor registrado en una declaración privada no sea desconocido o modificado mediante una liquidación oficial de revisión, éste representa una obligación dineraria a cargo de la Administración de la que es acreedor el contribuyente o responsable.

De manera coherente con lo expuesto, en los casos en que la Administración Tributaria advierta posibles inexactitudes en la declaración que sustenta la solicitud de devolución del saldo a favor, el artículo 857-1 del Estatuto Tributario le otorga la posibilidad de suspender el término de devolución, hasta por 90 días, con el fin de que la División de Fiscalización inicie una investigación para verificar la procedencia, exactitud o veracidad del saldo a favor y, en caso de encontrarlo improcedente, expida un requerimiento especial para modificar el saldo a favor liquidado por el contribuyente o responsable en su denuncio privado19».

Se resalta. No puede rechazarse o inadmitirse la devolución del saldo a favor sino por las circunstancias expresamente establecidas en la norma transcrita, de manera que, si en el trámite de devolución, al contrastar la declaración privada con los demás documentos aportados se considera que existen impuestos descontables que no cumplen los requisitos legales, o existe un indicio de inexactitud en la declaración que genera el saldo a favor, debe adelantarse la correspondiente investigación por parte del área de fiscalización para establecer la realidad de la situación fiscal en el proceso de determinación, para lo cual la Administración puede, incluso, suspender el término para devolver de acuerdo con el artículo 857-1 del ET, y al final de la investigación proferir un requerimiento especial, si hay lugar a ello20.

Es oportuno señalar que la Administración tiene la facultad de constatar la realidad de la declaración con el saldo a favor, aún después de ordenar la devolución o compensación, pues tal orden no constituye un reconocimiento definitivo en favor del contribuyente. Para este fin, el término de firmeza de esa declaración empieza a correr desde la fecha de la solicitud de devolución, lo que le permite al fisco, si es el caso, rechazar o modificar el saldo a favor, a través de una liquidación oficial de revisión. La normativa tributaria contempló las causales de rechazo e inadmisión y, contrario a lo que expone la demandada, no estableció la posibilidad de negar la devolución con base en argumentos sustanciales, pues esta atribución es propia del proceso de determinación, cuya naturaleza difiere de la del trámite de devolución, ya que el primero tiene como fin la modificación de la declaración privada, mientras que el segundo está encaminado a analizar la procedencia de la devolución del saldo a favor con base en criterios formales. 18 Sentencia del 13 de marzo de 2008, Exp. 16058 CP.

Ligia López Díaz. 19 Sentencia del 6 de mayo de 2021, Exp. 25239, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 20 Sentencia del 3 de junio de 2021, Exp. 24356, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01443-01 (26053) Demandante: ASSIST-CARD DE COLOMBIA LTDA COMPAÑÍA DE ASISTENCIA AL VIAJERO DE COLOMBIA LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En el sub examine, la autoridad tributaria señaló que estaba facultada para negar la devolución por aspectos sustanciales, pues motivó su negativa a realizar la devolución del saldo a favor solicitada, en que la demandante no realizó una exportación de servicios ya que, según ella, el servicio fue prestado en Colombia.

De esta manera, el fisco cuestionó la realidad de las operaciones exentas reflejadas en la declaración objeto de la solicitud de devolución, lo que constituye un debate de fondo cuyo escenario legalmente establecido es el proceso de determinación, en el que la Administración plantea sus glosas a través del requerimiento especial y, surtido el debido proceso, concluye con la liquidación oficial de revisión. En este sentido, si la demandada consideraba que el saldo a favor registrado por la apelante en la declaración de IVA por el sexto bimestre de 2015 era inexacto o irreal, debió suspender el trámite de devolución e iniciar el proceso de determinación, pues mediante el trámite de devolución del saldo a favor no pueden cuestionarse aspectos sustanciales de la declaración tributaria, porque allí no se prevén las facultades que la ley le otorga al fisco en el trámite que culmina con una liquidación oficial de revisión, ni están presentes las garantías que este mismo procedimiento le concede a los contribuyentes.

Contrario a lo expuesto, en el caso concreto la DIAN negó la solicitud realizada por la demandante, aun cuando el denuncio rentístico no estaba siendo cuestionado en un proceso de determinación y, en este sentido, la declaración presentada estaba cobijada con la presunción de veracidad, y se constituía en el título para la procedencia de la devolución. En consecuencia, la DIAN debió acceder a la solicitud de devolución del saldo a favor liquidado en la declaración de IVA por el sexto bimestre de 2015, esto es, la suma de $169.913.000, con los intereses corrientes y moratorios previstos en el artículo 863 ET21 como lo señala la recurrente, en cuanto negó dicha devolución con base en motivos no contemplados en la ley.

Se precisa que los intereses corrientes proceden a partir de la fecha de notificación de la Resolución 628290005486652 del 26 de mayo de 201622, acto que negó la devolución, hasta la ejecutoria de la presente providencia, y los intereses moratorios, a partir del día siguiente a la ejecutoria de esta sentencia, hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación. Al prosperar el recurso de apelación, la Sala revocará la sentencia apelada para anular la actuación acusada.

A título de restablecimiento del derecho, ordenará la devolución de la referida suma, junto con los intereses corrientes y moratorios previstos en el artículo 863 ET. 21 «ARTICULO 863. Intereses a favor del contribuyente. Modificado por el artículo 12 de la Ley 1430 de 2010. Cuando hubiere un pago en exceso o en las declaraciones tributarias resulte un saldo a favor del contribuyente, sólo se causarán intereses comentes y moratorios, en los siguientes casos: Se causan intereses corrientes, cuando se hubiere presentado solicitud de devolución y el saldo a favor estuviere en discusión, desde la fecha de notificación del requerimiento especial o del acto que niegue la devolución, según el caso, hasta la ejecutoria del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor.

Se causan intereses moratorios, a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación. En todos los casos en que el saldo a favor hubiere sido discutido, se causan intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor, hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación». 22 31 de mayo de 2016.

Fl. 104 c.a. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01443-01 (26053) Demandante: ASSIST-CARD DE COLOMBIA LTDA COMPAÑÍA DE ASISTENCIA AL VIAJERO DE COLOMBIA LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Finalmente, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 [8] del CGP, no procede la condena en costas en esta instancia (agencias en derecho y gastos del proceso), porque en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.- REVOCAR la sentencia del 11 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. En su lugar, se dispone: «ANULAR la Resolución 62829000548652 del 26 de mayo de 2016, proferida por la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, y su confirmatoria, la Resolución 003685 del 31 de mayo de 2017, expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN.

A título de restablecimiento del derecho, y como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR a la DIAN devolver a ASSIST-CARD DE COLOMBIA LTDA COMPAÑÍA DE ASISTENCIA AL VIAJERO DE COLOMBIA LTDA, la suma de CIENTO SESENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS TRECE MIL PESOS M/CTE ($169.913.000), junto con los intereses corrientes y moratorios previstos en el artículo 863 del Estatuto Tributario, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia». 2.- Sin condena en costas. 3.- Reconocer personería a la abogada Lilia Esperanza Amado Ávila como apoderada de la entidad demandada, en los términos del poder que obra en el índice 20 en Samai.

Notifíquese. Comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN