CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 250002336000201700600 01 (68115) Actor: LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: DISTRITO CAPITAL – FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE USME Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (LEY 1437 DE 2011) Temas: FALTA DEL LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DEL DISTRITO CAPITAL – el Fondo de Desarrollo local de Usme es una persona jurídica autónoma / CARGA DE SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN – no basta con reiterar los mismos supuestos de la causa y la contradicción / DEBIDO PROCESO EN EL MARCO DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL – se anuncian las sanciones que posiblemente se impongan Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, el 5 de marzo de 2020, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S 1. Síntesis del caso La presente controversia gira en torno a la nulidad de las resoluciones Nos. 265 del 8 de julio de 2016 y 292 del 2 de agosto de 2016, por las cuales el Fondo de Desarrollo Local de Usme declaró el incumplimiento del contrato de obra No. 023 FDLU 2014, impuso multa al contratista por el 10% del valor del contrato con cargo a la garantía única de cumplimiento expedida por La Previsora S.A. Compañía de Seguros que comparece como demandante y, al resolver el recurso de reposición, confirmó esas determinaciones, respectivamente.

Se indica que los actos acusados adolecen de nulidad por violación al debido proceso, infracción de las normas en que debieron fundarse y falsa motivación, todo ello, en síntesis, porque se varió la sanción anunciada en el oficio citatorio a la Expediente: 250002336000201700600 01 Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandado Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme Referencia: 68115 2 audiencia de descargos y aquella finalmente impuesta como resultado del procedimiento sancionatorio, no se indicó en el oficio citatorio el nit del consorcio contratista ni el número de la póliza única de cumplimiento, no se le otorgó a la aseguradora el mismo término que al contratista para presentar recurso de reposición en contra de la resolución impositiva de la multa, ni se tuvieron en cuenta las razones justificativas del incumplimiento aducidas por el contratista, no se consideró que el incumplimiento declarado también fue imputable a la entidad estatal, no se atendió al hecho de que, al prorrogar el contrato, se superaron los incumplimientos que sirvieron de sustento al procedimiento sancionatorio, entre otras razones. 2.

La demanda El 6 de abril de 2017, La Previsora S.A. Compañía de Seguros promovió demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra el Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local del Distrito Capital, con el fin de que se: • Declarara la nulidad de la Resolución No. 265 del 8 de julio de 2016, por la cual el Fondo de Desarrollo Local de Usme: i) determinó que el contratista, Cilca Ingenieros, tenía un atraso de ejecución del contrato de obra pública No. 023 FDLU-2014 de 248 días; ii) impuso una multa equivalente al 10% del valor del contrato que corresponde a $1.138’293.945.10, la cual debía ser pagada por el contratista o con cargo a la garantía única de cumplimiento No. 3009013, expedida por La Previsora S.A. Compañía de Seguros; iii) declaró que ese acto administrativo constituía el siniestro cubierto por la póliza 3009013. • Declarara la nulidad de la Resolución 292 del 2 de agosto de 2016, por la cual, al resolver el recurso de reposición interpuesto contra la anterior, la confirmó. • Declarara que La Previsora S.A. Compañía de Seguros no está obligada a pagar la suma impuesta al contratista a título de multa en las resoluciones anteriores y que, en caso de que esa cantidad se llegara a cobrar forzosamente, se ordenara su devolución a la aseguradora, más lo intereses moratorios causados. 3.

Hechos Expediente: 250002336000201700600 01 Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandado Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme Referencia: 68115 3 3.1. El 4 de junio de 2014, el Fondo de Desarrollo Local de Usme y el consorcio Cilca Ingenieros celebraron el contrato de obra No. 23 FDLU-2014, cuyo objeto consistió en la construcción de vías urbanas en la localidad de Usme y la consultoría para la complementación de estudios, diseños y presupuesto, por un valor de $11.382’939.451 y un plazo de 18 meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio -16 de octubre de 2014. 3.2.

El 27 de junio de 2014, el consorcio contratista otorgó la póliza única de cumplimiento No. 3009013, expedida por La Previsora S.A. Compañía de Seguros para garantizar el contrato No. 23 FDLU en los siguientes amparos: Amparo Valor asegurado Vigencia desde Hasta Cumplimiento del contrato $1.138’293.945 19/06/2014 19/04/2016 Buen manejo del anticipo $4.553’175.780 19/06/2014 19/04/2016 Pago de salarios y prestaciones sociales $569’146.973 19/06/2014 19/12/2018 Estabilidad de la obra $2.276’587.590 19/06/2014 19/06/2019 3.3.

El contrato No. 23 FDLU-2014 fue objeto de prórrogas y suspensiones debido al atraso que presentó el cumplimiento del cronograma de obra por causas no imputables al contratista, tales como factores de inseguridad, condiciones climáticas, falta de planos y permisos para el PMT. 3.4. Mediante Resolución No. 265 del 8 de julio de 2016, el Fondo de Desarrollo Local de Usme declaró el incumplimiento del contrato No. 23 FDLU-2014 por los atrasos frecuentes del contratista y le impuso una multa equivalente al 10% del valor del contrato que ascendió a $1.138’293.945. 3.5.

Por medio de la Resolución 292 del 2 de agosto de 2016, la entidad resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior en el sentido de confirmarla. 4. Normas violadas y concepto de la violación Expediente: 250002336000201700600 01 Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandado Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme Referencia: 68115 4 Señaló el demandante que las resoluciones acusadas vulneraron las normas en que debían fundarse, tales como los artículos 4, 6, 13, 29, 83, 84, 90, 121, 123 y 209 de la Constitución Política; artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, los artículos 3, 50, 25- 8, 12, 26-3 de la Ley 80 de 1993; artículo 17 de la Ley 1150 de 2007; artículos 3, 38, 40, 44, 66, 67, 68, 69, 72 y 76 del CPACA y artículos 1602 y 1609 del Código Civil.

De manera genérica advirtió que las resoluciones acusadas incurrieron en falsa motivación, desviación de poder y vulneración al debido proceso. Como sustento de su argumentación adujo que se violó el principio de legalidad que regfia el procedimiento sancionatorio al existir una incongruencia entre la citación a la audiencia y la decisión adoptado como resultado de aquel, ya que en el primer caso se señaló que su finalidad era la declaratoria caducidad y efectividad de la cláusula penal por el incumplimiento del contratista, mientras que en las resoluciones acusadas se decidió imponer multa al consorcio como sanción de apremio faltando dos días para el vencimiento del plazo contractual.

Bajo el mismo supuesto esgrimió que la entidad impidió ejercer el derecho de defensa de la aseguradora al no señalar el nit del contratista ni el numero de la póliza en el oficio citatorio a la audiencia de descargos. Alegó que la administración desconoció que en la prórroga suscrita se intentaron superar los incumplimientos presentados al 15 de mayo de 2016, de tal suerte que si la intención era sancionar al contratista por hechos diferentes ha debido iniciar un nuevo proceso sancionatorio.

A ello sumó que la prórroga de tres meses concedida no era suficiente para cumplir el objeto contractual que presentaba un atraso significativo. Señaló que la entidad transgredió el debido proceso de la aseguradora al no correr traslado de las pruebas aportadas por el contratista en la audiencia de descargos practicada el 19 de abril de 2016 y al haber otorgado al contratista diez días para la interposición de recursos contra el acto impositivo de la multa y a la aseguradora solo tres días para ese mismo fin.

Expediente: 250002336000201700600 01 Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandado Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme Referencia: 68115 5 Afirmó que los actos demandados incurrieron en falsa motivación, puesto que se consignaron circunstancias contrarias a la realidad y no se tuvieron en cuenta situaciones como la fuerte ola invernal que afectó su ejecución y la presencia de grupos armados al margen de la ley, a lo que agregó que no se tuvieron en consideración los múltiples incumplimientos atribuibles a la entidad estatal contratante.

Sostuvo que se violó el principio de autotutela de la administración por cuanto no adoptó los correctivos requeridos para evitar la paralización de la obra y otorgó una prórroga de tres meses cuando se habían solicitado seis para poder culminar el objeto contractual, ni tuvo en cuenta las solicitudes elevadas por el consorcio para que le informara sobre las medidas adoptadas para garantizar su cumplimiento.

Reprochó que el valor de la multa impuesta hubiera resultado ser el equivalente de la cláusula penal pecuniaria pactada, lo cual contrariaba la jurisprudencia del Consejo de Estado en torno a la aplicación de los artículos 1592 y 1596 del Código Civil. Esgrimió que se presentó la excepción de contrato no cumplido por cuanto fue la administración distrital la que desatendió sus obligaciones al no dar respuestas a los requerimientos efectuados por el contratista y por no adoptar medidas para evitar la parálisis del contrato. 4.1.

Por auto del 17 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera - Subsección A admitió la demanda. En esa oportunidad indicó que la demanda se había dirigido contra el Distrito Capital – Fondos de Desarrollo Local, los que se encontraban legitimados en la causa por pasiva, dado que: i) los alcaldes locales son designados por el alcalde mayor; ii) el alcalde mayor era el representante legal de los fondos de desarrollo local; iii) el alcalde mayor es quien delega en los alcaldes locales la facultad para contratar.

Adicionalmente, por petición de la demandante, ordenó la vinculación del consorcio Cilca Ingenieros como tercero interesado en el proceso. 5. Contestación de la demanda Expediente: 250002336000201700600 01 Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandado Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme Referencia: 68115 6 5.1.

Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme La entidad accionada contestó la demanda dentro del término legal. En esa oportunidad se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que las resoluciones 265 y 292 de 2016 fueron expedidas con apego a las normas legales, fueron debidamente motivadas y con respeto al debido proceso.

Indicó que la prórroga del contrato solicitada por el contratista fue concedida por tres meses por estimar que era un término suficiente para ejecutar las actividades faltantes. Advirtió que no era cierto que la entidad hubiera omitido la adopción de las medidas necesarias para evitar la paralización del contrato, pues, a través de la supervisión y de la interventoría exigió la presentación del cronograma de obra y realizó requerimientos al consorcio para que explicara los motivos de su atraso.

Señaló que, aun cuando era cierto que la prórroga se había suscrito estando en curso el procedimiento sancionatorio, ello no afectaba la validez de ese trámite, en tanto en el documento del otrosí se explicaba que su suscripción no implicaba una novación de las obligaciones pendientes y tampoco que se despojara a la administración de ejercer su facultad de imponer las multas pactadas.

Afirmó que no existió incongruencia entre la citación a la audiencia de descargos y la sanción impuesta, toda vez que, en aquella, se informó que la finalidad del procedimiento era establecer la existencia de un incumplimiento y la pertinencia de imponer las sanciones a que hubiera lugar, aviso que fue consonante con la decisión con la que se culminó el procedimiento sancionatorio.

Manifestó que no se había vulnerado el debido proceso de la aseguradora, por cuanto, si bien no se hizo presente en la audiencia del 19 de abril de 2016, sí asistió en la llevada a cabo el 8 de julio del mismo año, en desarrollo de la cual se dio el debate probatorio y se escucharon los descargos. Dijo que, de conformidad con el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, el recurso de reposición debía proponerse y sustentarse dentro de la misma audiencia, por lo que la administración no estaba obligada a conceder ningún término adicional para ese Expediente: 250002336000201700600 01 Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandado Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme Referencia: 68115 7 propósito.

Sostuvo que fue la aseguradora la que se abstuvo de requerir un tiempo adicional para la sustentación del recurso. Añadió que la administración sí tuvo en cuenta todas las razones que expuso el contratista para excusar su incumplimiento, como la inseguridad y la oleada invernal. Cuestión distinta fue que no se estuvieran estimado válidas para escudar su retaso.

Adicionalmente formuló como excepciones las que denominó: “aplicación de cláusulas contractuales y no del poder exorbitante” y “falta de prueba del cargo de falsa motivación”. 5.2. Consorcio Cilca Ingenieros El consorcio Cilca fue notificado como tercero interesado el 22 de mayo de 2017, según constancia visible a folios 45 del cuaderno principal.

Sin embargo, no allegó escrito de intervención ni se hizo presente durante las etapas del proceso. 5.3. Audiencia Inicial El 30 de mayo de 2018 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, en la cual tuvo lugar la etapa de saneamiento. En su desarrollo, se advirtió sobre la ausencia de causales de nulidad que viciaran lo actuado y así quedó expresamente convalidado por los intervinientes.

Señaló que no se formularon excepciones susceptibles de ser resueltas en esa audiencia. Al fijar el litigio lo circunscribió a establecer si: • Se vulneró el debido proceso por cuanto: i) la citación y el pliego de cargos que se realizó fue para declarar la caducidad, pero se impuso multa lo cual es contrario al principio de congruencia; ii) no se trasladaron las pruebas del contratista a la aseguradora; iii) no se identificó ni el nit del contratista ni el número de la garantía, lo que impidió a la aseguradora asistir a la audiencia Expediente: 250002336000201700600 01 Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandado Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme Referencia: 68115 8 del 16 de abril de 2016; iv) la multa fue impuesta dos días antes de vencerse el plazo, de ahí que su finalidad no era conminatoria; v) se le concedió al contratista diez días para sustentar el recurso contra el acto contentivo de la multa, mientras que a la aseguradora, solo tres días. • Se transgredió el principio de autotutela, debido a que: i) la entidad debió adoptar medidas; ii) al contratista se le concedió una prórroga por tres meses, lo que era inferior a los seis que solicitó; iii) en la resolución acusada se aludió a 303 de atraso que fueron superados al suscribir la prórroga. • Se contrarió la proporcionalidad de la multa al haberla hecho efectiva por el mismo valor de la cláusula penal pecuniaria. • Se presentó la excepción de contrato no cumplido por no haber dado respuesta a peticiones del contratista y no se tuvieron en cuenta las circunstancias de fuerza mayor y caso fortuito invocadas por el contratista.

Al pronunciarse acerca de las pruebas, decretó como tales los documentos allegados por las partes y requirió, de oficio, que se aportara el expediente administrativo correspondiente al procedimiento sancionatorio. 6. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, en sentencia del 5 de marzo de 2009, resolvió el asunto en los términos transcritos al inicio de esta providencia. Luego de referirse a los hechos probados, analizó la congruencia entre los cargos consignados en la citación a la audiencia de inicio del procedimiento administrativo y lo considerado en el acto impositivo de la multa, al cabo de lo cual estimó que en la citación se hizo referencia a la declaratoria de caducidad del contrato y la efectividad de la cláusula penal, distinto a lo decidido en la resolución acusada.

Advirtió que, a pesar de lo anterior, esa situación no afectaba el principio de congruencia, porque la norma preveía que se haría alusión a las consecuencias que eventualmente podrían emanar del procedimiento lo que significaba que podría o no ocurrir. Adujo que solo tras el desarrollo de la audiencia en la que las partes podían rendir sus descargos y debatir las pruebas era posible establecer la verdadera Expediente: 250002336000201700600 01 Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandado Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme Referencia: 68115 9 consecuencia que la desatención obligacional del contratista acarrearía, al punto de que en el caso concreto la entidad varió la consecuencia anunciada e impuso una menos gravosa para los intereses del particular y su garante.

Respecto de la imposición de la multa faltando dos días para el vencimiento del plazo acordado -15 de mayo de 2016-, el a quo, tras referirse a la naturaleza y finalidad de la multa, indicó que en el expediente estaba demostrado que el 13 de mayo de 2016, el contrato fue prorrogado por tres meses. De ahí que el acto impositivo de la multa, 8 de julio de 2016, contrario a lo sostenido por el demandante, no se expidió faltando dos días para su terminación, argumento con cuyo fundamento estimó que no se desvirtuó el propósito conminatorio de la sanción objeto de reproche.

Seguido de lo anterior, consideró que tampoco constituía una vulneración el debido proceso hecho de que en la citación de la aseguradora no se indicara el nit del contratista -cuando no había lugar jurídicamente por tratarse de un consorcio- o el número de la póliza que podría ser afectada por el incumplimiento, ya que en el texto de la comunicación se identificó al contratista y el número del contrato.

Estimó que con esos datos la aseguradora bien podría consultar en sus archivos la información que requería, máxime cuando mediante oficio CL-028 de diciembre de 2015 la interventoría ya le había informado sobre las dificultades que se venían presentado en su ejecución. En cuanto al traslado de las pruebas aportadas por el contratista en la audiencia, después de revisar el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, el a quo coligió que toda la actuación administrativa se surtía en audiencia, lo que llevaba a que las partes debieran asistir para ejercer su derecho de defensa.

En ese sentido afirmó que la aseguradora, al no haber asistido, pese a ser citada, no podía alegar su propia culpa para beneficiarse de su falta de asistencia más aún cuando omitió presentar excusa y no solicitó su aplazamiento. Precisó el Tribunal que, en todo caso, la audiencia fue suspendida para la práctica de pruebas, con apoyo en las cuales el contratista podría acreditar las razones de su retraso, a lo que añadió que a la aseguradora le remitieron copia del informe actualizado de ejecución rendido por la interventoría con base en lo cual se determinó la imposición de la multa.

Señaló que la aseguradora fue citada a la continuación de la audiencia en la que se produjo el debate probatorio y se adoptó Expediente: 250002336000201700600 01 Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandado Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme Referencia: 68115 10 la decisión final, a partir de lo cual el a quo concluyó que la aseguradora tuvo la oportunidad de conocer y controvertir las pruebas con cuyo sustento se impuso la multa al contratista.

En relación con el cargo en el que se edificó la violación el debido proceso por conceder al contratista diez días para sustentar el recurso contra el acto contentivo de la multa, mientras que a la aseguradora, solo tres días, el fallador de primer grado observó que tanto a la aseguradora como al contratista se les otorgó el mismo término para interponer el recurso de reposición contra la decisión censurada y que distinto era que, dentro de la ampliación de términos concedida al consorcio, la aseguradora hubiera optado por no hacerlo por haber ya presentado el escrito del recurso.

Frente a la falsa motivación acerca del incumplimiento endilgado al consorcio, el a quo, después de referirse a las prórrogas surtidas durante el plazo contractual y al informe rendido el 17 de diciembre de 2015 por el interventor, concluyó que la entidad sí adoptó las medidas tendientes a evitar los atrasos de la obra, al punto que dispuso su prórroga y suspensión, pero que situación diferente fue que persistieran los motivos de incumplimiento que condujeron a la entidad a iniciar el procedimiento sancionatorio.

Como sustento de su dicho, precisó que la supervisión del contrato había informado el 7 de abril de 2016 que el contrato presentaba una ejecución del 54% cuando debía ser del 94%, lo que indicaba que el objeto del contrato no se cumpliría en el plazo acordado. Por lo anterior, consideró que las resoluciones estuvieron debidamente soportadas en la realidad contractual descrita en los informes de la interventoría y, por tanto, fueron adecuadamente motivadas.

En lo concerniente a la proporcionalidad del valor de la multa ordenada, la primera instancia analizó la cláusula que la contenía y, con sujeción a su texto, encontró que la entidad calculó su valor debidamente en su mayor porcentaje atendiendo a que el atraso de la ejecución fue de 248 días calendario. 7. El recurso de apelación Expediente: 250002336000201700600 01 Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandado Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme Referencia: 68115 11 La aseguradora demandante apeló la decisión de primera instancia para que fuera revocada y se accediera a las pretensiones de la demanda.

En cuanto a las consideraciones del a quo con sustento en las cuales estimó que no se había vulnerado el principio de congruencia por la información plasmada en el oficio citatorio a la audiencia y la decisión que impuso la multa, alegó que la sentencia había incurrido en una vía de hecho por falta de coherencia del fallo, pues, según afirmó, por una parte aceptó que la citación se hizo para la declaratoria de caducidad del contrato de obra 023 FDLU 2014 y concluyó que las consecuencias que podrían imponerse por la entidad pueden variarse, sin tener en cuenta que los cargos formulados en el proceso sancionatorio, su citación y contenido, se erigen como la columna vertebral del proceso sancionatorio, como expresión del poder punitivo del Estado, cuyo fundamento constitucional se haya en los Art 29 y 209 de la C.N. Con lo anterior, a juicio del apelante, el tribunal olvidó que, como lo señala la jurisprudencia constitucional, el procedimiento administrativo es reglado y sujeto al principio de legalidad y que no era lo mismo defenderse de una declaratoria de incumplimiento parcial y de una caducidad del contrato.

En ese sentido, esgrimió que no podía variarse la sanción enunciada en el pliego de cargos, según lo establecido en la cláusula décima octava del contrato, más aún en consideración a que las circunstancias del grave y severo incumplimiento por más de 248 días no podían ser subsanadas en el término de dos días que faltaba para vencerse el contrato.

Censuró que el fallador no hubiera tenido en cuenta que al imponer la multa dos días antes de vencerse el plazo contractual se desconoció su finalidad conminatoria y de apremio. Adujo que la sentencia desconoció que, al haberse dispuesto la prórroga del contrato de obra por tres meses, la entidad estatal, con apego a lo dispuesto en el literal d) del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, estaba en la obligación de terminar el procedimiento sancionatorio por cuanto así se estaba superando el incumplimiento presentado hasta el 13 de mayo de 2016 y, pese a ello, no procedió en esa dirección. Expediente: 250002336000201700600 01 Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandado Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme Referencia: 68115 12 Agregó que resultaba desacertado que la entidad no hubiera accedido a la prórroga de seis meses solicitada por el contratista, pues, en menos tiempo, era imposible superar el atraso de 248 días que tenía la obra.

Reiteró que los términos en que fue enviado el oficio citatorio vulneraron el debido proceso de la aseguradora por haber omitido enunciar el número de la póliza y el nit del consorcio, puesto que no era posible identificar el contrato con la información remitida y ello llevó a que en momento alguno pudiera formular descargos y pronunciarse las pruebas aportadas por el contratista, según afirmó. 8.

Actuación en segunda instancia 8.1. Mediante providencia del 18 de marzo de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. 8.2. En auto del 23 de mayo de 2022, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiese su concepto. En el término otorgado, las partes presentaron sus escritos de alegaciones, en los que, en esencia, reiteraron los argumentos que soportaron la causa y la contradicción. El Ministerio Público guardó silencio.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) competencia del Consejo de Estado; 2) procedencia y oportunidad para el ejercicio de la acción contractual; 3) cuestión previa: Falta de legitimación en la causa del Distrito Capital – Localidad de Engativá; 4) la carga de sustentación del recurso de apelación; 5) análisis de los cargos de la apelación; 5.1) sobre la ausencia a la congruencia entre la información del oficio citatorio y la sanción impuesta y su vulneración del principio de legalidad; 5.2) la violación al debido proceso por falta de indicación del nit del consorcio contratista y el numero de la póliza en el oficio citatorio enviado a la aseguradora; 5.3) el deber de terminar el procedimiento sancionatorio por haber sido superado el incumplimiento a suscribir la prórroga del contrato por tres meses y 6) costas.

Expediente: 250002336000201700600 01 Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandado Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme Referencia: 68115 13 1. Competencia del Consejo de Estado A continuación, la Sala verificará la competencia para conocer del recurso de apelación: Se tiene presente que el artículo 1041 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), vigente a partir del 2 de julio de 2012, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para conocer, “además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, (…) en los que estén involucradas las entidades públicas”.

En esta oportunidad, se encuentran en controversia circunstancias atinentes a la nulidad de la resolución por la cual el Fondo de Desarrollo Local de Usme declaró el incumplimiento del contrato de obra 023 FDLU-2014 celebrado entre ese ente y el consorcio Cilca Ingenieros e impuso multa al contratista correspondiente al 10% del valor del negocio con cargo a la póliza única de cumplimiento No. 3009013.

Concurre al proceso como parte demandada el Fondo de Desarrollo Local de Usme2, entidad que ostenta naturaleza pública, por lo que, con sujeción a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción es competente para conocer del presente asunto. También le asiste competencia a la Sala para tramitar la causa en segunda instancia, toda vez que la mayor de las pretensiones de contenido económico se estimó en la suma de $1.138’293.9453, monto que resulta superior a la suma equivalente a 500 S.M.L.M.V. ($368’858.500), exigida en la Ley 1437 de 2011, para que el proceso tuviera vocación de doble instancia. 1 “Artículo 104.

De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

“Igualmente conocerá de los siguientes procesos: “(…). “2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”. 2 En virtud del Acuerdo No. 08 de 1987 del Concejo de Bogotá, el Fondo Local de Usme es un establecimiento público descentralizado del orden distrital con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. 3 Folio 32 del cuaderno 1.

Expediente: 250002336000201700600 01 Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandado Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme Referencia: 68115 14 2. Procedencia y oportunidad para el ejercicio de la acción contractual Observa la Sala que las pretensiones versan sobre la nulidad de la Resolución No. 265 del 8 de julio de 2016, por la cual el Fondo de Desarrollo Local de Usme declaró el incumplimiento del contrato de obra 023 FDLU-2014 e impuso multa al contratista y de la Resolución No. 292 del 2 de agosto de 2016 por la que el Fondo, al resolver un recurso de reposición interpuesto en contra de aquella, la confirmó, aspecto que, al tenor de los dictados del artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, corresponde ventilarse a través del medio de control de controversias contractuales.

La regla para el cómputo de la caducidad ha de ser aquella consagrada el en primer inciso del literal j) del numeral 2) del artículo 164 de ese compendio legal, según la cual “En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”, para la cual se ha de tomar el día siguiente a la fecha en que cobró firmeza el acto impositivo de la multa que afectó la póliza expedida por la aseguradora demandante.

La Resolución 292 del 2 de agosto de 2016 que confirmó la decisión contentiva de la multa fue notificada en audiencia celebrada en esa misma fecha4. Al haberse presentado la demanda el 6 de abril de 2017 es claro que el medio de control se ejerció dentro de los dos años, sin perjuicio de la suspensión de que fue objeto ese plazo por cuenta de la solicitud del trámite de conciliación extrajudicial5. 3.

Cuestión previa: Falta de legitimación en la causa del Distrito Capital – Localidad de Engativá De conformidad con el principio de interés para pedir y el de la legitimación en la causa (legitimatio ad causam), quien formula peticiones en el proceso y quien quiera rebatirlas debe tener un interés legítimo, serio y actual en la declaración que se persigue, por cuanto existen solicitudes que solo corresponde hacerlas a ciertas personas y contra otras determinadas y no por o contra las demás. 4 Folio 92 vuelto del cuaderno No. 2. 5 El 4 de noviembre de 2016 La Previsora S.A. Compañía de Seguros presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría II para asuntos administrativos, trámite que culminó el 13 de febrero de 2017 por ausencia de ánimo conciliatorio, bajo la precisión de que esa actuación solo habría de suspender el término de caducidad por tres meses.

Folios 229 a 230 del cuaderno 2. Expediente: 250002336000201700600 01 Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandado Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme Referencia: 68115 15 Así pues, la legitimación en la causa constituye uno de los presupuestos necesarios para obtener sentencia en la cual se decidan las pretensiones contenidas en la demanda y, por tanto, desde el extremo activo significa ser la persona titular del interés jurídico que se debate en el proceso.

Esta Corporación, en providencia dictada por la Sala Plena de la Sección Tercera, se refirió a los aspectos cuyo análisis requería ser realizado por el juez de manera oficiosa, sin que ello riñera con el principio de congruencia que debe informar las decisiones judiciales, entre los cuales se tiene el presupuesto procesal de la legitimación en la causa6.

En ese orden, al ser la legitimación en la causa un presupuesto procesal de la sentencia corresponde al juez emprender su análisis de manera oficiosa, con independencia de que se hubiera o no alegado como excepción por el extremo pasivo y sin que ello desconozca el principio de congruencia7. La controversia que ocupa la atención de la Sala gira en torno a la legalidad de un acto contractual por el cual se impuso una multa y se hizo efectiva la garantía en el marco del contrato 023 FDLU 2014, celebrado por el extremo contratante Fondo de Desarrollo Local de Usme, establecimiento público del orden distrital que goza de personería jurídica, y el consorcio Cilca Ingenieros como contratista, negocio jurídico del que no fueron parte personas jurídicas diferentes a los mencionados.

Se tiene que, a pesar de que el contrato en torno al cual gravita el litigio fue celebrado por el Fondo de Desarrollo Local de Usme, que, como se dijo, es una persona jurídica autónoma, lo cierto es que la demanda fue presentada en contra del Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local del Distrito Capital. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, 9 de febrero de 2012, exp.21.060, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Esta tesis fue acogida y reiterada en sentencia proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dictada el 6 de abril de 2018, exp. 46.005, C.P: Danilo Rojas Betancourth. 7 Sobre el particular, en providencia del 24 de julio de 2013, la Sección Tercera con ponencia del Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicado número: 52001-23-31-000-1999-00782-01(27.155), señaló “… que si bien el principio de la non reformatio in pejus es un derecho individual mediante el cual la parte que resultó parcialmente vencida en el proceso, consistente en que, si apela, no puede ser modificado lo que le fue favorable porque la contraparte, al no recurrir, consintió en lo que se decidió en su contra[1], el juez, de acuerdo a la posición actual de la Sección Tercera, el juez (sic) puede analizar el fenómeno de la caducidad, la falta de legitimación en la causa o la ineptitud sustantiva de la demanda, aun en el evento en que no lo haya advertido el juez de primera instancia o alguna de las partes de la Litis…” (se destaca).

Reiterada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia del 26 de mayo de 2016, radicación número: 66001- 23-31-000-2006-00407-01 (36296). Expediente: 250002336000201700600 01 Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandado Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme Referencia: 68115 16 El tribunal de primera instancia, al admitir la demanda, advirtió que el Distrito Capital se encontraba legitimado en la causa por pasiva, dado que: i) los alcaldes locales son designados por el alcalde mayor; ii) el alcalde mayor era el representante legal de los fondos de desarrollo local; iii) el alcalde mayor es quien delega en los alcaldes locales la facultad para contratar.

La anterior situación merece varios comentarios en relación con la representación judicial del Fondo de Desarrollo Local de Usme: Se advierte que la demanda fue contestada por el Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme en un solo escrito, por conducto del apoderado constituido por la directora jurídica de la secretaría distrital de gobierno, de conformidad con la facultad conferida por el secretario distrital de gobierno. En esa ocasión se indicó que la representación judicial del Fondo del Desarrollo Local se encontraba regulada en las siguientes normas: En el artículo 6 del Decreto 445 de 2015 dictado por la Alcaldía Mayor de Bogotá, en ejercicio de las facultades conferidas por el ordinal 3° del artículo 315 de la Constitución Política, los artículos 38, 39, 40 y 53 del Decreto Ley 1421 de 1993; y en el artículo 18 del Acuerdo Distrital 257 de 2006, en el cual se estableció: Representación judicial y extrajudicial en temas de Localidades, Alcaldes Locales, Alcaldías Locales, JAL y FDL.

Asígnese al Secretario Distrital de Gobierno, con las facultades previstas en el artículo 2° de este decreto, la representación legal en lo judicial y extrajudicial de Bogotá, Distrito Capital, en relación con todos aquellos procesos, diligencias y/o actuaciones, judiciales o administrativas que se adelanten con ocasión de todos los actos, hechos, omisiones u operaciones que expidan, realicen o en que incurran o participen las Localidades, las Juntas Administradoras Locales, los Alcaldes y las Alcaldías Locales y/o los Fondos de Desarrollo Local.

El artículo primero de la Resolución No. 1086 del 3 de octubre de 2016, dictada por el secretario distrital de gobierno de Bogotá, dispuso: “Facultar al Director/a Jurídico para otorgar poderes especiales al apoderado o los apoderados requeridos para la ejecución de los procesos, diligencias y actuaciones judiciales o extrajudiciales o administrativas que se adelanten con ocasión de los actos, hechos, omisiones u operaciones que expedida, realice o Expediente: 250002336000201700600 01 Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandado Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme Referencia: 68115 17 que incurra o participe (…) los Alcaldes y las Alcaldías Locales y/o Fondos de Desarrollo Local…”8.

Del anterior recuento emergen las siguientes conclusiones: • El Distrito Capital no compareció a la presente causa como parte del contrato génesis del debate. • La concurrencia del Distrito Capital a este proceso se produjo en virtud de la representación judicial que ejerce, a través del secretario distrital de gobierno, en cabeza del también demandado Fondo de Desarrollo Local de Usme. • La representación judicial del Fondo por parte del Distrito Capital no lo despoja de capacidad para ser parte del proceso, ejercer derechos y contraer obligaciones, en tanto constituye una persona jurídica autónoma e independiente con patrimonio propio que, por virtud de esos atributos, es la llamada a comparecer a la causa como sujeto procesal, pues sobre sus actos se edifica el litigio.

Por lo anterior, a diferencia de lo considerado por el a quo, no resultaba procedente integrar el extremo de la litis con la entidad territorial que ejercía la representación judicial del Fondo de Desarrollo Local de Usme, puesto que no se trata de predicar de aquella algún tipo de responsabilidad solidaria en las resultas del proceso, ni de que asuma con su cartera el pago de las obligaciones que eventualmente deban ser atendidas por el patrimonio de la persona jurídica sobre la que recaen las reclamaciones ventiladas en este juicio, que no es otra que el Fondo.

Así, sin perjuicio de que al secretario distrital de gobierno de Bogotá le hubiera sido asignada la representación judicial del Fondo de Desarrollo Local de Usme, ello no se traduce en que el Distrito Capital - Localidad de Usme esté materialmente legitimado en la causa por pasiva, tras constatarse que no fue parte del contrato en el que se centra la controversia y, por ende, no hallarse configurado el supuesto normativo del artículo 141 del CPACA que restringe la legitimación para pretender las reclamaciones a quien haya sido parte del negocio alrededor del cual gravita la discrepancia. 8 folios 43 a 44 del cuaderno 1.

Expediente: 250002336000201700600 01 Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandado Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme Referencia: 68115 18 Cabe advertir que la contestación de la demanda, no obstante haber sido presentada por el Distrito Capital, también lo fue en nombre del Fondo de Desarrollo Local de Usme, circunstancia que torna válido ese acto procesal al ser ejercido por la persona jurídica legitimada para oponerse a las pretensiones relacionadas con el contrato 023 FDLU - 2014, del cual el fondo fungió como extremo contratante.

Como consecuencia, se declarará oficiosamente la falta de legitimación material en la causa por pasiva del Distrito Capital – Localidad de Usme. 4. La carga de sustentación del recurso de apelación Esta Subsección, de manera reiterada, ha considerado que el marco fundamental para la competencia del juez de segunda instancia lo constituyen los cargos planteados en contra de la decisión recurrida, razón por la cual no basta con la simple interposición del recurso por la parte interesada, así como tampoco es suficiente la manifestación general de no estar conforme con la decisión impugnada, toda vez que quien tiene interés en que el asunto sea analizado de fondo en segunda instancia debe señalar cuáles fueron los yerros o desaciertos en los que incurrió el juez de primera instancia al resolver la litis planteada9.

De manera reciente, esta Subsección10 consideró que la carga de sustentación que le corresponde cumplir a la parte recurrente no se satisface con la mera manifestación de inconformidad con el proveído impugnado, ni tampoco con la petición de que se revoque, pues lo que la ley exige es que se ataquen los fundamentos de hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento a la providencia en el punto que se considere desfavorable a sus intereses, no solo porque la decisión sea contraria a la parte que interpone el recurso, sino porque en realidad existen razones o motivos -y así se indiquen en el respectivo escrito- que conduzcan a considerar que lo decidido en primera instancia no fue acertado. 9 Ver, entre otras, las siguientes providencias proferidas por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación: (i) sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 54.675;

(ii) sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 51.212; (iii) auto del 14 de octubre de 2015, expediente 48.502, C.P. Hernán Andrade Rincón y iv) sentencia del 9 de abril de 2014, expediente 27.550, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 7 de diciembre de 2021, expediente 65.962, criterio reiterado por esta Subsección en sentencias del 4 de marzo de 2022, expediente: 53.376, C.P. José Roberto Sáchica Méndez y expediente: 66.390.

Expediente: 250002336000201700600 01 Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandado Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme Referencia: 68115 19 Sobre el particular, la Sala estima conveniente traer a colación un pronunciamiento de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en relación con la carga procesal de sustentar el recurso de apelación: (…) cree la Corte que no pueda darse por sustentada una apelación, ni por ende cumplida la condición que subordina la admisibilidad de este recurso, cuando el impugnante se limita simplemente a calificar la providencia recurrida de ilegal, injurídica o irregular; tampoco cuando emplea expresiones abstractas tales como, ‘sí hay prueba de los hechos’ u otras semejantes, puesto que aquellos calificativos y estas expresiones, justamente por su vaguedad e imprecisión no expresan, pero ni siquiera implícitamente, las razones o motivos de la inconformidad del apelante con las deducciones lógico-jurídicas a que llegó el Juez en su proveído impugnado11 (se destaca).

Bajo esta óptica, resulta claro que en el recurso de apelación deben exponerse las razones o los fundamentos de disenso por los cuales no se comparten las consideraciones de la sentencia recurrida, en orden a que el superior jerárquico confronte el sustento de la decisión apelada con los argumentos de inconformidad planteados por la parte recurrente, máxime porque, se insiste, los reproches frente a la providencia impugnada son los que fijan la competencia del juez de segunda instancia, “cuya función no puede ir al extremo de suponer las razones de inconformidad de la parte apelante frente a la sentencia y, por esa vía, de suplir las cargas que legalmente le han sido impuestas a ella”12.

Tampoco basta para el efecto hacer una reiteración casi que automática de los fundamentos expuestos en oportunidades procesales precedentes, como en la demanda, en la contestación o en los escritos de alegatos, ejercicio a través del cual se busca simplemente sacar avante su aspiración sin entrar a cuestionar de manera directa y concreta las razones en que se fundó la providencia recurrida que le resulta adversa al apelante.

En el presente asunto, la parte demandante apeló la sentencia con el fin de que sea revocada con sustento en múltiples argumentos, varios de los cuales no cumplen con la referida carga de sustentación, como se verá cuando se aborde el análisis de cada uno de ellos. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de 30 de agosto de 1984, Gaceta Judicial No. 2415, M.P. Humberto Murcia Ballén. Este pronunciamiento fue citado en la sentencia del 19 de junio de 2020, expediente 49.572, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia de la magistrada María Adriana Marín. 12 Ibidem.

Expediente: 250002336000201700600 01 Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandado Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme Referencia: 68115 20 5. Análisis de los cargos de la apelación 5.1. Sobre la ausencia a la congruencia entre la información del oficio citatorio y la sanción impuesta y su vulneración del principio de legalidad Se recuerda que el tribunal de primera instancia estimó que a pesar de que en la citación a la audiencia del procedimiento sancionatorio se hizo referencia a la declaratoria de caducidad del contrato y la efectividad de la cláusula penal, distinto a lo decidido en la resolución acusada en la que se impuso multa al contratista, esa situación no afectaba el principio de congruencia porque la norma preveía que se haría alusión a las consecuencias que eventualmente podrían emanar del procedimiento, lo que significaba que podría o no ocurrir y que solo tras el desarrollo de la audiencia en la que las partes podía rendir sus descargos y debatir las pruebas era posible establecer la verdadera consecuencia que la desatención obligacional del contratista acarrearía. En desacuerdo con lo anterior, la apelante alegó que la sentencia había incurrido en una vía de hecho por ausencia de coherencia del fallo; si bien se aceptó que la citación se hizo para la declaratoria de Caducidad del contrato de obra 023 FDLU 2014 al final concluyó que las consecuencias que podrían imponerse por la entidad pueden variarse, con lo cual, a juicio del recurrente, desconoció que los cargos formulados en el proceso sancionatorio, su citación y contenido se erigen como la columna vertebral del proceso sancionatorio, como expresión del poder punitivo del Estado, cuyo fundamento constitucional se haya en los Art 29 y 209 de la C.N y olvidó que, según lo alegado desde la demanda, como lo señala la jurisprudencia constitucional, es reglado y sujeto al principio de legalidad, por lo que no es lo mismo defenderse de una declaratoria de incumplimiento parcial y de una caducidad del contrato, puesto que con esa variación se alteró el derecho de la aseguradora de asumir la terminación de la obra o convertirse en cesionario del contrato de acuerdo con lo pactado en la póliza.

Así pues, el reparo del recurrente se sintetiza en que no es posible variar la sanción anunciada en la citación y la sanción impuesta como resultado del procedimiento sancionatorio por cuanto ello vulnera el debido proceso, que es una actuación reglada y, por tanto, subordinada al principio de legalidad que no puede ser alterada al arbitrio de la entidad estatal, pues esto trae consecuencias en el ejercicio del derecho de contradicción del afectado.

Expediente: 250002336000201700600 01 Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandado Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme Referencia: 68115 21 Para resolver este cargo, la Sala parte de precisar que no obstante haberse aludido a la vulneración al debido proceso por contrariar el principio de legalidad en la rigurosidad reglada con que debía diligenciarse el oficio citatorio, la sentencia de primera instancia no hizo referencia a este último.

Bajo esta precisión será examinado el argumento de la impugnación. Mediante oficio del 11 de abril de 2016, la entidad demandada envió a La Previsora S.A. Compañía de Seguros “Citación a audiencia de procedimiento administrativo de declaratoria de incumplimiento del contrato de obra pública No. 023 FDLU – 2014”. En ese documento se pusieron de presente los hechos en que se fundaba el inicio del procedimiento sancionatorio, el cual grosso modo se basó en que: La obra presentaba un atraso del 56.07% -303 días- debiendo haber alcanzado para esa fecha un avance de ejecución del 94%.

No existía justificación para que el contratista pretextara la falta de recursos, dado que, para la época, ya se le había desembolsado la totalidad del anticipo, equivalente al 40% del valor del contrato; no se prestaron ajustes a los cronogramas de obra; se presentaba constantemente falta de personal y materiales en la obra; solo se estaban ejecutando 8 frentes de obra de los 14 que integraban el objeto del contrato.

Así mismo, el Fondo puso de relieve que la inejecución de actividades relacionadas podía constituirse como una situación de incumplimiento de la ley y del contrato y, especialmente, de las siguientes obligaciones legales y contractuales: artículo 1602 del Código Civil, artículos 5 -numeral 2-, 26 -numerales 8 y 52- de la Ley 80 de 1993; cláusula segunda, numerales 1, 2, 7, 12, 13, 15, 20, 21, 25 del contrato de obra No. 023 FDLU.

Sobre las consecuencias que se podrían derivar del incumplimiento de las obligaciones contractuales se registró (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores de forma): De llegarse establecer dentro de la audiencia que el consorcio Cilca Ingeniero incurrió en un incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales Expediente: 250002336000201700600 01 Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandado Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme Referencia: 68115 22 durante el plazo de ejecución del contrato 023 de 2014, la administración considerará procedente declarar el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y en la cláusula Décima Octava del Contrato 023 de 2014.

Se precisa que la cláusula décima octava del contrato de obra No. 023 FDLU, anteriormente reseñada en el oficio citatorio, señala (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores de forma): CADUCIDAD: El FONDO podrá declarar la caducidad cuando se presenten hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización. Posteriormente, en la Resolución 265 de 8 de julio de 2016, el Fondo de Desarrollo Local de Usme resolvió (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores de forma):

ARTÍCULO PRIMERO Declarar que el contratista CONSORCIO CILCA INGENIEROS cuenta con un atraso de ejecución del contrato de obra No. 0232FDLU-2014 de 248 días conforme las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

ARTÍCULO SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, imponer una multa del 10% del valor del contrato que corresponde a $1.138’293.945,10, suma que deberá ser cancelada por el contratista o podrá ser cobrada por la entidad a través de la garantía de cumplimiento expedida por el contratista para la salvaguarda y cumplimiento de las obligaciones del contrato.

La anterior decisión fue confirmada en su integridad a través de la Resolución 292 del 2 de agosto de 2016. Como se aprecia, en efecto, al citar al garante y al contratista a la audiencia del procedimiento sancionatorio se anunció que las consecuencias que podrían surgir como resultado de esa actuación serían la declaratoria de incumplimiento, efectividad de cláusula penal y la declaratoria de caducidad, mientras que la resolución que se acusa de nulidad contuvo la imposición de la multa por el incumplimiento del contratista, circunstancia que acredita la ocurrencia del supuesto fáctico en el que el demandante edifica su reparo.

Con todo, su acaecimiento no equivale a afirmar que se vulneró el debido proceso por haber obrado en contra del principio de legalidad con cuyo apego debían darse Expediente: 250002336000201700600 01 Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandado Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme Referencia: 68115 23 todos los pasos previstos en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, particularmente, en lo concerniente al contenido del oficio citatorio frente a las consecuencias del procedimiento sancionatorio, según pasa a explicarse: El principio de legalidad encuentra su cimiento constitucional en los artículos 4, 6, 121 y 122 de la Constitución Política, al tenor de los cuales toda actuación de los órganos del Estado se encuentra sometida al imperio del derecho, de tal suerte que la actividad de las autoridades públicas está restringida a aquello que la Constitución y la ley les permite, de manera que son responsables por omisión y por extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En secuencia con lo anterior, la Sala reitera la jurisprudencia de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, acerca del principio de legalidad que constituye un presupuesto para el ejercicio de la potestad sancionatoria en materia de contratación estatal, de la siguiente manera: “La potestad sancionadora se halla sometida al principio de legalidad en los siguientes aspectos: 1.

Su atribución; 2. El carácter discrecional o reglado de su ejercicio; 3. El espacio temporal en que puede utilizarse, y 4. Las formalidades procedimentales exigidas para imponer una sanción (…) El sancionar en el ámbito contractual es posible porque está expresamente establecido en el ordenamiento jurídico. Ello significa que aun cuando se reconozca en la actualidad que a la Administración se le confía parte del ius puniendi del Estado, la posibilidad de su ejercicio se supedita a una habilitación legal expresa, pues como ya tuvo oportunidad de decirse, en este ámbito se presenta una vinculación de carácter positivo con el principio de legalidad13”.

La Corte Constitucional ha considerado que la observancia del principio de legalidad como expresión pura del debido proceso en el marco de un procedimiento administrativo sancionatorio comporta una doble garantía: i) la material que alude a la predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones, lo que atiende al postulado según el cual nadie puede ser castigado sino bajo unas conductas y sanciones descritas en normas preexistentes al hecho censurado; ii) la 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, Bogotá, D.C., sentencia de 22 de octubre de 2012, radicación número: 05001-23-24-000-1996-00680-01(20738), actor: Sociedad Vélez Mesa y Cía. Ltda., demandado: Empresas Públicas de Medellín. referencia: acción de controversias contractuales.

Expediente: 250002336000201700600 01 Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandado Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme Referencia: 68115 24 formal enderezada a que las conductas y sanciones se hallen incorporadas en normas de rango legal. El procedimiento sancionatorio que se aplicó en este caso se encuentra regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, norma que según el apelante fue desatendida por el Fondo al modificar la sanción anunciada de inicio en la citación. Sobre el particular, la norma dicta que: “Artículo 86.

Imposición de Multas, Sanciones y Declaratorias De Incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: “a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido.

En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; Surge de su lectura que la norma en cita consagra la información que debe contener el oficio citatorio a la audiencia estableciendo dos tipos de exigencias: Por un lado, deben consignarse los fundamentos fácticos en que se basan los reparos que sirven de sustento para iniciar la actuación, los cuales deben estar apoyados en un informe de interventoría o supervisión. De otro, es menester indicar las normas o cláusulas posiblemente vulneradas y las sanciones que de esa transgresión pudieran derivarse.

Es claro que en el primer caso la norma no sujeta la ocurrencia de los hechos a un escenario incierto o cubierto con el manto de la probabilidad, como sí lo hace al contemplar las normas y sanciones, eventos en que la disposición requiere que se Expediente: 250002336000201700600 01 Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandado Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme Referencia: 68115 25 refieran las “posiblemente violadas” y las consecuencias, entiéndase sanciones, que “podrían” desprenderse.

En otras palabras, los supuestos fácticos en que se funda la actuación a los que se atribuye el acaecimiento de la conducta antijurídica del contratista no pueden alterarse o adicionarse a lo largo del procedimiento y será con soporte en ellos que deba surtirse el debate. No podría ser de otra manera, en tanto solo de esa forma podría garantizarse la efectiva defensa de los hechos y conductas nocivas que se le endilgan.

Cuestión distinta acontece con las sanciones que podrían imponerse. En estos casos existe la posibilidad de que estas últimas se modifiquen, siempre y cuando, se enfatiza, no se hagan más gravosas para el inculpado. Ello se explica en que la finalidad del debate probatorio está dirigida al esclarecimiento de la ocurrencia de los hechos aducidos como fundamento del inicio de la investigación, lo que puede conducir a que, por cuenta del despliegue de la contradicción por parte del afectado y de la práctica de pruebas idóneas, conducentes y pertinentes encauzadas a dotar de vigor la oposición, las sanciones anunciadas: a) se mantengan tras verificar que los hechos en que se soporta la actuación no fueron desvirtuados y responsabilizan al contratista, b) se reduzcan por evidenciarse que no son de tal entidad que ameriten la pena que se anticipó, o, c) se prescinda de su aplicación al precluir el procedimiento en favor del contratista por haber prosperado sus argumentos de oposición. Así pues, la Sala comparte la apreciación hermenéutica que dispensó el a quo al artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, de conformidad con la cual la norma contemplaba la eventualidad de que las sanciones anticipadas pudieran o no materializarse según el devenir de la etapa probatoria.

Al tiempo, encuentra infundados los cargos de la apelación de la aseguradora. Esto se debe a que no se observa que se hubiera violentado el principio de legalidad, toda vez que el procedimiento administrativo adelantado contra el consorcio Cilca Ingenieros no desembocó en la imposición de sanciones cuya procedencia no hubiera sido predeterminada por la ley y por las partes del contrato para los casos en que se incurriera en el incumplimiento del contratista, el que a la postre se Expediente: 250002336000201700600 01 Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandado Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme Referencia: 68115 26 presentó, ni se le sancionó por una conducta que no hubiera sido calificada previamente por los extremos del acuerdo como merecedora de ese reproche.

Menos aún evidencia la Sala que el Fondo hubiera desatendido el procedimiento reglado previsto en el literal a) del artículo 14 de la Ley 1474 de 2011 al diligenciar el oficio citatorio a la audiencia. Lo que se advierte es, que no obstante poner de presente que la conducta en que supuestamente habría incurrido el contratista podría eventualmente dar lugar a la declaratoria de caducidad, en el curso del procedimiento se demostró que la sanción a imponer debía corresponder a una multa de apremio, por cuanto, en medio del debate probatorio, al ejercer su defensa, el consorcio Cilca Ingenieros demostró que varias de las razones del retraso presentado resultaban atribuibles a causas externas, como las lluvias, amén de las cuales se rebajaron los días de retraso imputados a la conducta del consorcio y, por contera, se produjo una disminución en la gravedad del incumplimiento inicialmente achacado.

Ciertamente, en el texto de la Resolución 265 del 8 de julio de 2016 se consignó que, con ocasión de las justificaciones alusivas al fenómeno climático surgía con claridad que los días en que se presentaban lluvias el contratista no pudo desarrollar actividades de excavación, extensión de material, compactación e instalaciones de tuberías, por manera que debían tenerse como válidos los tiempos señalados para excusar el retraso en la ejecución de obras.

Por lo anterior, la entidad estimó que existía justificación de acuerdo con el control de lluvias presentado por un término de 55 días calendario. Al respecto concluyó (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores de forma): “…revisado el cuadro de resumen de ejecución del contrato de obra No. 023 FDLU -2014 se evidencia inicialmente un atraso de 303 días, los cuales reconociendo los 55 días de causal justificable por las condiciones climáticas en las cuales fue necesario ejecutar el contrato y que impidió el desarrollo de las obligaciones que se derivan del objeto del contrato, se establecería un retraso real y comprobado de 248 días calendario, respecto de los cuales no se encuentra por parte de esta Administración local alguna para la inoperancia en el desarrollo de la justificación del contrato De ahí emerge con nitidez que fue el resultado de la contrastación de los documentos e informes de interventoría con las pruebas develadas por el contratista Expediente: 250002336000201700600 01 Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandado Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme Referencia: 68115 27 el que determinó la naturaleza de la sanción a imponer luego de constatar la configuración de un incumplimiento parcial, sin que su variación, respecto de aquélla inicialmente anunciada, hubiera reñido en manera alguna con el principio de legalidad que informa el procedimiento administrativo sancionatorio por esencia reglado.

En línea con lo dicho, tampoco puede considerarse que el contratista y su garante hubieran sido sorprendidos con la imposición de la multa como sanción definitiva14, en atención a que esa fue la penalidad que acordaron libremente las partes para los eventos en que se presentara mora en la satisfacción de los compromisos obligacionales o incumplimientos parciales, situación que resultaba del todo coherente con los hechos advertidos al inicio del procedimiento sancionatorio y que, en suma, se concretaron en un atraso en la ejecución del cronograma de obra, pero nunca en un incumplimiento total del objeto contractual que era lo que, en últimas, según el pacto de las extremos del negocio, habría dado lugar a la activación de la cláusula penal15 que tanto echa de menos el demandante.

Se tiene entonces que la sanción impuesta atendió al examen de los mismos hechos expuestos en la citación respecto de los cuales se garantizó el derecho de contradicción. Cabe agregar que la imposición de la sanción definitiva también fue el producto de la reflexión de la entidad acerca de la vigencia del contrato, por cuanto en el término que restaba para su vencimiento aún era posible conminar al contratista para que acatara sus compromisos negociales.

Se lee que, en relación con la posibilidad de imponer una sanción con carácter de apremio para la satisfacción de las obligaciones en el plazo restante, la entidad motivó: 14 “CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA – MULTAS: En caso de mora o de incumplimiento parcial de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA, las partes pactan, mediante el presente documento, efectuar la liquidación de multas diarias sucesivas del 1% del valor del contrato, sin que estas sobrepasen el 10% del valor total del mismo (…)”. 15 “CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA- CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA.

En caso de incumplimiento total de las obligaciones a cargo del contratista o declaratoria de caducidad, este deberá pagar a título de cláusula penal pecuniaria un valor equivalente al 10% del valor del contrato”. Expediente: 250002336000201700600 01 Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandado Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme Referencia: 68115 28 “Revisadas las condiciones de ejecución y atendiendo que el contrato a la fecha de la presente audiencia se encuentra vigente, la entidad considera necesario imponer una sanción al contratista constitutiva de multa con el fin de conminarlo al cumplimiento de las obligaciones del contrato dentro del plazo de ejecución contractual, puesto que con ello se está dando relevancia a lo establecido en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 respecto de los fines de la contratación, atendiendo que con ello la administración pretende el cumplimiento de los fines estatales, la continua prestación de los servicios públicos y la efectividad de os derechos e intereses administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”.

Este punto está llamado a ampliarse al compás del análisis del siguiente cargo del recurso relacionado con la imposibilidad de variar la sanción de caducidad anunciada y cambiarla por una multa debido a que, para el recurrente, era imposible superar el retraso de 248 días constitutivo de incumplimiento grave en el tiempo de dos días que faltaba para vencer el plazo acordado, cuestión que, según aseveró en la impugnación, no fue analizada por el a quo desconociéndose así el carácter conminatorio de la multa.

Para resolver este cargo, la Sala parte de precisar que, contrario a lo indicado en la impugnación, el a quo sí se refirió de forma expresa a las alegaciones que extraña el extremo activo. Se recuerda que en el fallo apelado se advirtió que, antes de finalizar el plazo pactado, el 13 de mayo de 2016 las partes suscribieron una prórroga por tres meses al contrato No. 023 FDLU, a partir del 16 de los mismos mes y año. De ahí que su plazo venció el 16 de agosto de 2016.

En esa medida, al haber expedido la resolución No. 265 impositiva de la multa el 8 de julio de 2016, observó el tribunal que para entonces aún faltaba más de un mes para finalizar el plazo pactado. Así pues, contrario a lo afirmado por el recurrente, el fallador sí se refirió de manera expresa al carácter conminatorio de la multa impuesta de cara al marco temporal dentro del cual se ejerció esa potestad, examen que emprendió con exposición de las razones fácticas y jurídicas que llevaron a desatender el cargo de la demandante.

Otra cosa es que la parte actora pretendiera apartarse de ellas y desconocerlas bajo el argumento de que no hubo pronunciamiento sobre ese tópico. Esto desencadena, Expediente: 250002336000201700600 01 Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandado Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme Referencia: 68115 29 a su turno, una ausencia total de sustentación de la apelación frente a los mencionados aspectos.

Finalmente, en lo concerniente al argumento a la luz del cual, al variar la sanción de caducidad administrativa anunciada en el oficio citatorio, se alteró el derecho de la aseguradora de asumir la terminación de la obra o de convertirse en cesionario del contrato, la Sala lo estima infundado, toda vez que es desacertado pretender derivar derechos de una posible sanción de caducidad respecto de la cual no se reunieron los supuestos jurídicos para su procedencia como consecuencia del análisis probatorio adelantado en el procedimiento sancionatorio que llevó a desestimarla.

Con apoyo en lo expuesto, la Sala se despachará desfavorablemente los cargos de la apelación atinentes a la vulneración al debido proceso por la variación que se produjo entre la sanción consignada en el oficio citatorio y la multa impuesta. 5.2. La violación al debido proceso por falta de indicación del nit del consorcio contratista y el numero de la póliza en el oficio citatorio enviado a la aseguradora El tribual de primer grado consideró que no constituía una vulneración al debido proceso el hecho de que en la citación de la aseguradora no se indicara el nit del contratista -cuando no había lugar por tratarse de un consorcio- o el número de póliza que podría ser afectada por el incumplimiento, puesto que, en el texto de la comunicación, se identificó al contratista y el número del contrato.

Estimó que con esos datos la aseguradora bien podría consultar la información que requería en sus archivos, máxime cuando mediante oficio CL028 de diciembre de 2015 la interventoría ya le había informado sobre las dificultades que se venían presentado en su ejecución. En el escrito de impugnación, La Previsora S.A. Compañía de Seguros reiteró que los términos en que fue enviado el oficio citatorio vulneraron el debido proceso de la aseguradora por haber omitido enunciar el número de la póliza y el nit del consorcio, puesto que no era posible identificar el contrato con la información remitida.

Expediente: 250002336000201700600 01 Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandado Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme Referencia: 68115 30 La confrontación de los fundamentos fácticos y jurídicos en que se basó la sentencia para resolver ese cargo y las razones de oposición esgrimidas en el recurso revelan la ausencia del deber de sustentación de la alzada.

Como se advierte, el reparo expresado en contra de la decisión del a quo no atacó directamente la fundamentación de sus conclusiones, en las que, advirtió i) que el consorcio no se identificaba con un nit puesto que no le era legalmente aplicable esa figura; ii) con los datos plasmados en la citación -número del contrato y nombre del contratista- la aseguradora podía indagar en sus archivos el número de la póliza que no se enunció; iii) desde el año anterior a la citación, ya se la había informado a la aseguradora que el contrato en cuestión estaba atravesando dificultades en su cumplimiento, por lo que no era una información nueva la que se le estaba remitiendo a través del censurado oficio citatorio.

Contra lo anterior, el apelante simplemente se limitó a reiterar, en idénticos términos a los esbozados en el escrito inicial, que al no haber detallado el número de la póliza de cumplimiento y el nit del consorcio no era posible identificar el contrato, sin ofrecer razones en que sustentara ese impedimento ni aludir al respaldo probatorio en que soportaba su dicho y menos aún replicó el razonamiento de la primera instancia para su negativa, dinámica argumentativa que devela la inexistencia de cargos concretos de inconformidad frente a los argumentos expuestos por el a quo en el fallo apelado en ese preciso aspecto. 5.3.

El deber de terminar el procedimiento sancionatorio por haber sido superado el incumplimiento al suscribir la prórroga del contrato por tres meses El Tribunal de primera instancia, después de referirse a las prórrogas surtidas durante el plazo contractual y al informe rendido el 17 de diciembre de 2015 por el interventor, concluyó que la entidad sí adoptó las medidas tendientes a evitar los atrasos de la obra al punto que dispuso su prórroga por tres meses, pero que situación distinta fue que persistieran los motivos de incumplimiento que condujeron a la entidad a iniciar el procedimiento sancionatorio.

Como sustento de su dicho, precisó que la supervisión del contrato había informado el 7 de abril de 2016 que el contrato presentaba una ejecución del 54% cuando debía ser del 94%, lo que indicaba que el objeto del contrato no se cumpliría en el plazo acordado. Expediente: 250002336000201700600 01 Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandado Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme Referencia: 68115 31 El apelante adujo que la sentencia desconoció que, al haberse dispuesto la prórroga del contrato de obra por tres meses, la entidad estatal, con apego a lo dispuesto en el literal d) del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, estaba en la obligación de terminar el procedimiento sancionatorio por cuanto así se estaba superando el incumplimiento presentado hasta el 13 de mayo de 2016 y, pese a ello, no procedió en esa dirección. En ese mismo punto, agregó que resultaba inadecuado que la entidad no hubiera accedido a la prórroga de seis meses solicitada por el contratista, pues en menos tiempo era imposible superar el atraso de 248 días que tenía la obra.

En orden a resolver el cargo que se pone a consideración de la Sala, se encuentra acreditado que: El 13 de mayo de 2016 las partes suscribieron la prórroga por tres meses al contrato de obra No. 026 FDLU- 201416, con fundamento en la solicitud presentada por el contratista el 7 de marzo de 201617 y avalada por la interventoría en la que ponían de presente que, por factores climáticos y demoras en la obtención de permisos y licencias ambientales, el contrato tenía un retraso en su ejecución dado que hasta la fecha solo había alcanzado el 33% de avance físico.

En la motivación del documento de prórroga se consignó que el Fondo, para evaluar la viabilidad de extender el plazo contractual, revisó el grado de imprevisibilidad de las situaciones advertidas por el contratista, en contraste con los riesgos establecidos en la matriz del contrato 023 FDLU-2014 y con el fin de determinar si tales situaciones condujeron al atraso de la obra, mediante oficio del 7 de abril de 2016, citó al contratista para audiencia de descargos de conformidad con lo establecido en la Ley 1474 de 2011.

Se indicó en el texto de ese acuerdo que se consideró por el FDLU que se provocaba un mayor daño si se paralizaba el contrato o se dejaba inconcluso, lo que daba lugar a una indebida aplicación de las normas de una buena administración, por lo que por estimar que con la prórroga se podría lograr el 16 Folios 109 a 114 del cuaderno 2. 17 Folios 104 a 108 del cuaderno 2.

Expediente: 250002336000201700600 01 Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandado Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme Referencia: 68115 32 cometido perseguido con el contrato, resultaba viable ampliar el plazo contractual por tres meses para ese propósito. En relación con el procedimiento sancionatorio adelantado de manera simultánea al acuerdo de prórroga, en el documento en que esta se instrumentó se consignó que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores de forma): “33) Que si bien se encuentra la posibilidad de adelantar la prórroga al plazo de ejecución del contrato de conformidad con la viabilidad emitida por la Dirección Ejecutiva Local y las aprobaciones realizadas por la interventoría del contrato y el apoyo a la supervisión designado por la entidad con el fin que se cumpla con las obligaciones propias del objeto del contrato y a través de ellos se hagan efectivos los fines perseguidos por la administración con el desarrollo del contrato, ello no indica que con la misma modificación realizada al plazo de ejecución se hubiesen novado las obligaciones preexistentes por parte del contratista de obra.

Puesto que como se anotó anteriormente si bien ‘la contratación estatal en términos del artículo 3 de la Ley 80 de 1993 se dirige a que se cumplan los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, bien podrá la entidad pública contratante utilizar la cláusula de multas pactadas en el contrato para sancionar en forma directa la tardanza y el contratista.

(…). 34) Que la entidad resalta la importancia que el contratista de obra, es decir, el consorcio Cilca Ingenieros cumpla con la ejecución estricta de las actividades establecidas en el cronograma avalado por la interventoría y la entidad para el desarrollo del objeto contractual, con el fin que se evidencie aumento en la ejecución contractual y financiera del mismo y con ello pueda darse cumplimiento a lo establecido en el mencionado artículo 3 de la Ley 80 de 1993.

Así mismo deberá tener informado al interventor del contrato y a la entidad misma de la totalidad de actividades que desarrolle en consecución de su objeto contractual”. Planteado el contexto en el que se produjo la prórroga al contrato No. 023 FDLU- 2014, la Sala estima que no le asiste la razón al libelista cuando sostiene que en ella quedaron recogidos todos los incumplimientos que dieron lugar al inicio del procedimiento sancionatorio y por tal virtud debía terminarse esa actuación. Ciertamente, el estudio acerca de la procedencia de aceptar la solicitud de prórroga elevada por el contratista se adelantó de forma concomitante e, incluso interdependiente, con el procedimiento sancionatorio, en razón a que los descargos practicados en desarrollo de este y el informe de interventoría en que se apoyó su inicio fungieron como sustento probatorio para establecer la pertinencia de prolongar el período de ejecución. Expediente: 250002336000201700600 01 Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandado Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme Referencia: 68115 33 Con todo, la sugerencia del censor resulta inadmisible en tanto contraría absolutamente el texto que condensó el acuerdo de voluntades extensivo del plazo contractual, en el que claramente se advirtió que, a pesar de su viabilidad, no podría concebirse la prórroga como una novación de las obligaciones hasta entonces incumplidas que permitiera erradamente considerar que el retardo aludido habría de quedar purgado o se anularía y tampoco podía concebirse como una abrogación de la facultad de la entidad de activar la cláusula de multas en caso de que continuara el retardo advertido.

Es importante, además, observar que la finalidad de la prórroga no fue otra que la de conceder al contratista un término adicional para superar el retardo presentado y cumplir a cabalidad con el objeto contractual en el tiempo adicionado, lo cual no se traducía en que, de persistir esa tardanza, la entidad no pudiera aplicar la cláusula de apremio para conminar a su satisfacción, como en efecto ocurrió. El anterior aserto responde al hecho de que la implementación de esta herramienta – la multa-, desde la perspectiva contractual, se correlaciona y halla su justificación en los eventos en los que una de las partes incurre en incumplimiento de las obligaciones contraídas, al paso que su activación surge como consecuencia de una previsión anticipada y libremente acordada por los contratantes sobre los efectos que pueden extraerse de dicha inobservancia y que, por regla general, conlleva al pago de una suma preestablecida, sin que con esto el incumplido se releve de satisfacer la prestación debida; lo que busca es precisamente inducir a su acatamiento.

Su falta de correspondencia con una sanción de carácter resarcitorio se explica en la medida en que no persigue obtener una suma o monto para contener o reparar un menoscabo patrimonial de la Administración contratante. Bajo esa óptica, la ocurrencia del perjuicio no constituye un elemento de la esencia de este tipo de sanción, como sí acontece en el evento de la cláusula penal pecuniaria, cuya razón de ser es meramente indemnizatoria.

Distinto a ello, su propósito se asocia con un fin proteccionista del interés público que involucra la celebración del contrato estatal, en tanto busca la ejecución efectiva de la labor encomendada al contratista, al margen de que su satisfacción oportuna hubiese causado o no daño al ente contratante. Expediente: 250002336000201700600 01 Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandado Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme Referencia: 68115 34 No puede perderse de vista, además, que se trata de una estipulación de naturaleza condicional, en razón a que la posibilidad de generar sus efectos se suspende hasta la configuración del supuesto de hecho que determina su surgimiento y que da lugar a su aplicación, supuesto que no es otro que el incumplimiento defectuoso o cumplimiento tardío de las obligaciones del contratista, el cual debe ser verificado por la entidad contratante tras agotar el debido proceso.

Adicionalmente, de una lectura cuidadosa del literal d) del artículo 86 de la Ley 147418, se desprende que el legislador dotó de una facultad potestativa a la entidad estatal consistente en terminar el procedimiento sancionatorio cuando evidencie el cumplimiento de las obligaciones insatisfechas, premisa que se opone al argumento de la aseguradora en tanto al no haberse constatado el cumplimiento de los compromisos contraídos no le era exigible a la administración disponer la terminación del procedimiento iniciado, al margen de que se hubiera otorgado un plazo de más para que las obligaciones desatendidas fueran honradas en ese lapso.

Corolario de las reflexiones que anteceden, para la Sala, la primera parte de los argumentos de la impugnación formuladas en este cargo, no cuentan con asidero. En lo concerniente a la segunda parte en que fue sustentada la argumentación de este cargo, en la que se sostuvo que fue equivocado el proceder de la entidad al no acceder a la prórroga de seis meses solicitada por el contratista, porque en menos tiempo era imposible superar el atraso de 248 días que tenía la obra, la Sala precisa lo siguiente: Está demostrado que, mediante oficio del 7 de marzo de 2016, el consorcio Cilca Ingenieros solicitó la prórroga del contrato No. 023 por seis meses aduciendo demoras en la ejecución por inconvenientes climatológicos y en la obtención de permisos ambientales y de movilidad. 18 Ley 1474 de 2011.

Artículo 86, literal d) “En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.

En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento” (subraya la Sala). Expediente: 250002336000201700600 01 Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandado Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme Referencia: 68115 35 Como se vio en párrafos precedentes, el Fondo de Desarrollo Local de Usme, luego de estudiar la procedencia de la prórroga solicitada en cotejo con las pruebas en que el contratista basaba su petición, consideró viable acceder a extender el plazo del contrato por tres meses, intención que quedó cobijada en el documento de prórroga suscrito el 13 de mayo de 2016 coadyuvado con la libre autonomía de la voluntad del contratista, el que no manifestó reparo alguno en cuanto al plazo en que se ampliaba el vínculo negocial.

Así pues, la Sala estima infundado el reproche del garante frente a los términos en que quedó convenido el consenso sobre la ampliación del plazo negocial, pues se aparta y desconoce que el mismo fue el producto de la autodeterminación de su asegurado, el que concurrió a su suscripción sin alegar la inconveniencia sobre el plazo acordado, debiendo hacerlo si era su criterio el concebir que ese periodo era insuficiente para atender los compromisos que a él le correspondía cumplir.

Por las razones expuestas los cargos atinentes a la insuficiencia de la prórroga se encuentran infundados. Conclusión Al no tener vocación de prosperidad los argumentos de la apelación presentada por la aseguradora demandante y de acuerdo con lo anunciado en acápite anterior, la Sala modificará la sentencia recurrida, para en su lugar, declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del Distrito Capital y negará las pretensiones de la demanda. 5.

Costas De conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, en la presente providencia se impondrá la condena en costas a cargo de la parte vencida, La Previsora S.A. Compañía de Seguros. Procede la Sala a fijar las agencias en derecho correspondientes, para que se tengan en cuenta en la liquidación de costas. Expediente: 250002336000201700600 01 Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandado Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme Referencia: 68115 36 Para el efecto, de conformidad con el numeral 4 del artículo 366 del mismo Código, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere.

De conformidad con el Acuerdo expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda, en materia de tarifas de agencias en derecho, se observa que: El artículo 5.1 del Acuerdo 10554 de 2016 consagró que en los procesos con cuantía las tarifas máximas de agencias en derecho en segunda instancia deben establecerse en salarios mínimos mensuales legales vigentes para los procesos declarativos en un rango entre uno (1) y seis (6) SMLVM.

Respecto de la naturaleza y calidad de la gestión procesal se observa que la entidad demandada presentó alegatos de conclusión en segunda instancia, en los que manifestó su conformidad con la sentencia de primera instancia y solicitó que fuera confirmada. A partir de lo expuesto, se fijan las agencias en tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes, a cargo de la parte vencida, La Previsora S.A. Compañía de Seguros, en este caso la parte demandante, en favor del Fondo de Desarrollo Local de Usme.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 5 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, con fundamento en las razones advertidas en la parte considerativa de esta providencia, la cual quedará de la siguiente manera: 1.- Declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del Distrito Capital, con base en las consideraciones que anteceden. 2.- Negar las pretensiones de la demanda.

Expediente: 250002336000201700600 01 Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Demandado Distrito Capital – Fondo de Desarrollo Local de Usme Referencia: 68115 37 SEGUNDO: CONDENAR a La Previsora S.A. Compañía de Seguros a pagar las costas de la segunda instancia. Fijar como agencias en derecho en segunda instancia, la suma equivalente a tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes a cargo de la parte vencida, en este caso La Previsora S.A. Compañía de Seguros y en favor del Fondo de Desarrollo Local de Usme., la que deberá incluirse en la liquidación de costas.

TERCERO: Cumplido lo anterior, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE AUSENTE CON EXCUSA MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF