CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veinticinco (2025). Radicación: 70001-23-33-000-2018-00152-01 (71354) Actor: Juan Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Reparación directa Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / Daños causados por actos médicos, contagio de menor con VIH / CADUCIDAD EN CASOS DE DAÑOS CAUSADOS A MENOR DE EDAD INDÍGENA- las normas convencionales y constitucionales prevén la protección constitucional a la diversidad étnica y cultural de los grupos étnicamente diferenciados, así como el interés superior de la niñez, pero no establecen la inaplicación de las normas de caducidad; sin embargo, en consideración a su condición de sujeto de especial protección y al principio de interés superior de los derechos de niños, niñas y adolescentes se deben analizar, con especial atención, los hechos que presuntamente resultaron trasgresores de las garantías constitucionales del niño, así como la actuación desplegada por la persona o personas que ejercen su representación, para efectos de establecer si existió algún impedimento para acceder a la administración de justicia, en los términos indicados en la sentencia de unificación de la Sección Tercera del 29 de enero de 2020 Expediente 61.033./ CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA– Aplicación de la sentencia de unificación, las normas que regulan la regla de la caducidad son aplicables a todos los asuntos de reparación directa, sin reparar en la calidad de los sujetos implicados o la naturaleza de los hechos, salvo lo referente al delito de desaparición forzada, para lo cual se debe determinar en cada caso la posibilidad que tenían los demandantes de conocer el hecho dañoso si se encontraban en condiciones de imputarle responsabilidad patrimonial al Estado y si se demostraron circunstancias que obstaculizaran materialmente a los demandantes el ejercicio oportuno del derecho de acción / CONOCIMIENTO DE LA POSIBILIDAD DE IMPUTAR RESPONSABILIDAD AL ESTADO - En el expediente no obran elementos a partir de los cuales se pueda establecer que la representante legal del menor demandante conoció o pudo conocer con antelación a que obtuviera copia de la historia clínica de la atención del embarazo y parto sobre la posibilidad de imputar responsabilidad al Estado.

En el presente asunto exigir que se solicitara la copia de esos documentos una vez conoció del contagio resulta una carga desproporcionada en consideración a la calidad de sujeto de especial protección del demandante derivada de su calidad de menor de edad, paciente con “VIH” y su pertenencia a una comunidad indígena. / RESPONSABILIDAD MÉDICO HOSPITALARIA – El régimen de responsabilidad por regla general es el de falla probada del servicio / No se probó la omisión que se endilgó a las demandadas ni que el daño alegado les resultara imputable Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia mediante la cual se declaró la caducidad del medio de control de reparación directa.

Se discute la responsabilidad de las entidades demandadas por el contagio del paciente recién nacido con el virus de inmunodeficiencia humana VIH. I. LA SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el 28 de febrero de 2024, mediante la cual se declaró la caducidad del medio de control de reparación directa presentado el 23 de mayo de 20181 por el menor Juan, 1 Acta de reparto visible a folio 145 del archivo 001Expedientedigital.pdf, índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai.

Radicación: 70001-23-33-000-2018-00152-01 (71.354) Actor: Juan Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Reparación directa 2 representado por su madre María2, en contra de la Nación - Ministerio de Salud - Hospital Universitario de Sincelejo ESE – y Manexka EPSI, con el fin de que se les declare patrimonialmente responsables por la falla en el servicio médico asistencial que causó el contagio del menor con el virus de inmunodeficiencia humana VIH.

Como consecuencia, se pidió que se condene a indemnizar a favor del menor los perjuicios materiales e inmateriales causados3. 2. Como fundamentos de hecho y de derecho se narraron los siguientes: Fundamentos de hecho 3. Se expuso que la madre del demandante acudió el 25 de febrero y el 28 de mayo de 2009 a la Unidad de salud de San Francisco de Asís E.S.E., y a la Unidad de Diagnostico Ginecológico y Prenatal Ser Mujer, para efectos de los controles prenatales de su embarazo, los cuales arrojaron resultados normales en el desarrollo del bebé. 4.

El actor nació el 9 de junio de 2009 sin enfermedades congénitas, se indicó leche materna a libre demanda y entre otras prescripciones se ordenaron exámenes de hemoglobina, hematocrito, hemoclasificación, TSH y VDRL. 5. Posteriormente fue atendido en varias ocasiones en diferentes instituciones de salud, en las que se consignó una impresión diagnóstica de niño sano; no obstante, en el marco de las consultas médicas se registró el primer diagnóstico de VIH positivo en 2010, así como hospitalizaciones por intoxicación por hidrocarburos, desnutrición y VIH en 2010 y 2011. 6.

El 17 de febrero de 2016, el menor fue llevado a la entidad Servicios Especiales de Sincelejo, SUME SAS, a control libre, por diarrea, no tos crónica, cuadro agudo de tos de dos días, más rinorrea, sin fiebre. En la evolución médica se indicó que era un paciente con historia de VIH, con clasificación tipo C, fallo virológico e inmunológico.

Fundamentos de derecho 7. Se considera que las entidades demandadas incurrieron en falla en el servicio médico, porque la madre estaba infectada con el virus de inmunodeficiencia humana y no se le informó sobre los cuidados que debía tener con su hijo después del nacimiento, lo que conllevó a que también se contagiara4. 2 Si bien el tribunal a quo señaló en la sentencia apelada que la señora María actuaba en nombre propio y en representación de su menor hijo, revisado el poder y la demanda se tiene que solo actuó en representación de este último y las pretensiones se formularon exclusivamente en favor del menor –folios 1 a 14, 17 y 18 del archivo 001Expedientedigital.pdf-, índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai. 3 Perjuicios materiales: para el menor demandante, en la modalidad de daño emergente futuro por once mil ciento noventa y seis millones de pesos ($11.196’000.000) y lucro cesante futuro por seiscientos veintinueve millones cincuenta y seis mil cincuenta y ocho pesos.

($629’056.058); Perjuicios morales: la suma de 400 SMLV, para el menor demandante; Daño a la salud: la suma de 400 SMLV para el menor demandante –folios 8 y 9 del archivo 001Expedientedigital.pdf-., índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai. 4 Se dijo en la demanda (transcripción literal): “En el presente asunto, resulta contundente de conformidad con la evidencia obtenida en el proceso, que la causa adecuada del daño, es decir, el contagio del virus de inmunodeficiencia humana, (VIH), del menor (…), y cuya responsabilidad la detenta el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO (E.S.E.), MANEXKA E.P.S. MINISTERIO DE SALUD, NACIÓN, fueron ocasionadas por la falta de información de los cuidados que debía tener la señora (…), infectada por Radicación: 70001-23-33-000-2018-00152-01 (71.354) Actor: Juan Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Reparación directa 3 8.

Igualmente, se expuso que por tratarse de un menor de edad y por ser miembro de la comunidad indígena Zenú, de San Andrés de Sotavento, Córdoba, era un sujeto de especial protección constitucional, de manera que no tiene aplicación la caducidad del medio de control de reparación directa, para lo cual refirió un auto de ponente de una Subsección de la Sección Tercera del Consejo de Estado5.

La defensa 9. La Nación-Ministerio de Salud y Protección Social se opuso a las pretensiones6. Precisó que dentro de sus funciones y competencias constitucionales y legales no tenía la de brindar información a la madre del menor sobre los cuidados para evitar el contagio del VIH, ya que la atención asistencial fue prestada por entidades con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, de manera que no podía predicarse la existencia de un nexo causal entre el daño alegado y su acción u omisión. 10.

Expresó que al ministerio le compete fijar las políticas públicas en materia de salud, por lo que no tiene a cargo la prestación de servicios médicos en forma directa o indirecta, ni puede asumir responsabilidad por hechos de terceros que sí tienen tal función. 11. Propuso las siguientes excepciones: ausencia del requisito de procedibilidad frente al ministerio de Salud y Protección social; falta de legitimación en la causa por pasiva; ausencia de responsabilidad por parte del Ministerio de Salud y Protección Social; inexistencia de la obligación; y cobro de lo no debido. 12.

El Hospital Universitario de Sincelejo ESE – y Manexka EPSI guardaron silencio frente a la demanda7. VIH, en los momentos posteriores al nacimiento de su hijo menor (…); que derivó consecuencialmente en el contagio del virus de inmunodeficiencia humana, (VIH), del menor (…) 1. C. ATRIBUCIÓN JURÍDICA DEL RESULTADO. Para atribuir la causa adecuada del daño, es pertinente citar los requisitos que el Consejo de Estado ha dispuesto para tal efecto.

En razón a lo antedicho ha solicitado: “1. la constatación de la ocurrencia de un incumplimiento omisivo al contenido obligacional impuesto normativamente a la administración, de un lado. 2. La relación causal adecuada entre dicha omisión y la producción del daño, de otro”. En tal entendido, el cumplimiento del requisito 1, se demuestra con la falta de información de los cuidados que debía tener la señora (…), infectada por VIH, en los momentos posteriores al nacimiento de su hijo menor (…); que derivó consecuencialmente en el contagio del virus de inmunodeficiencia humana, (VIH), del menor (…), la cual ha debido de proporcionarse por el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO (E.S.E.), MANEXKA E.P.S., MINISTERIO DE SALUD, NACIÓN. 1.

D.

FUNDAMENTOS DEL DEBER DE REPARAR. El fundamento del deber de reparar, lo encontramos en la falla del servicio por error en el diagnóstico médico, que configura en el presente asunto la negligencia médica. En ese orden de ideas, se tiene claro que, los médicos de las entidades, HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO (E.S.E.), MANEXKA E.P.S., MINISTERIO DE SALUD, NACIÓN, erraron en el diagnóstico y tratamiento a seguir por omisión de información, a la madre del menor (…), lo cual derivó en el lamentable contagio del virus de inmunodeficiencia humana, (VIH), del menor (…).

De tal manera que la falla del servicio se erige como el fundamento del deber de reparar en el presente asunto”. (negrillas del texto original). Folios 6 y 7 del archivo 001Expedientedigital.pdf., índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Auto del 1 de diciembre del 2014, expediente (44586) 44001-23-31-000-2012-00026-01, M.P. Jaime Orlando Santofimio. 6 Folios 160 al 180 del archivo 001Expedientedigital.pdf., índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai. 7 El 18 de febrero de 2019, la parte demandante solicitó como medida cautelar la inscripción de la demanda en los depósitos bancarios, títulos valores y certificados de existencia y representación legal de las accionadas.

El Tribunal a quo negó la petición en auto del 4 de junio de 2019. El 27 de febrero de 2019, la parte demandante solicitó que se le concediera amparo de pobreza, petición a la que el a quo accedió en auto de 4 de junio de 2019. Folios 304 y 305 vto archivo 001Expedientedigital.pdf, índice 2 de las actuaciones de segunda instancia Radicación: 70001-23-33-000-2018-00152-01 (71.354) Actor: Juan Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Reparación directa 4 Etapa probatoria 13.

En audiencia del 6 de diciembre de 2019 se decretaron las pruebas solicitadas8. Concluida la fase probatoria, las partes insistieron en sus acusaciones y exculpaciones, acompañadas de las precisiones probatorias que estimaron pertinentes9. La sentencia de primera instancia 14. El Tribunal Administrativo de Sucre declaró probada la caducidad, para lo cual estructuró su decisión a partir del análisis de la oportunidad de la demanda cuando se trata de menores de edad miembros de comunidades indígenas10. 15.

Reseñó la normativa que regula la caducidad y dijo que la jurisprudencia del Consejo de Estado indica que debe tenerse en cuenta cuál fue la actividad desplegada por quien representa los derechos del niño con el fin de garantizar sus derechos, a la par que tratándose de menores indígenas la potencialización del acceso a la administración de justicia debe partir de las reglas vigentes y en punto en Samai.

En auto de 20 de noviembre de 2019 se declaró no contestada la demanda por parte de las mencionadas entidades -folio 312 y vto del archivo 001Expedientedigital.pdf-, mientras que en auto de 28 de junio de 2023 se negó la solicitud de nulidad que presentó el mandatario de la EPS-I MANEXKA – Liquidada, por falta de notificación del auto admisorio de la demanda a dicha entidad. -Archivo 060AutoResuelveNulidad-.

El 6 de diciembre de 2019 se llevó a cabo audiencia inicial, en la cual se declararon no probadas las excepciones previas de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación - Ministerio de Salud y de ausencia del requisito de procedibilidad por falta de conciliación extrajudicial, propuesta por el mismo ente. Así mismo, se fijó el litigio y se dispuso la práctica de pruebas. -Acta visible de folios 315 a 319 del archivo 001Expedientedigital.pdf. y audiencia en el archivo 002AudienciaInicialFl340-.

El 21 de enero de 2020, se llevó a cabo audiencia de pruebas, la cual fue suspendida para ser continuada posteriormente, determinación que más adelante fue reconsiderada en auto de fecha 11 de junio de 2021, al disponerse que no se citará a la continuación de audiencia de pruebas y, por el contrario, se dejaba a disposición de las partes la prueba documental. -Acta visible de folios 352 a 355 del archivo 001Expedientedigital.pdf. y audiencia en el archivo 003AudienciaPruebasFl356-, índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai. 8 Se decretaron como prueba copias de i).historia clínica ginecológica de urgencias de la señora María de la atención recibida el 9 de junio de 2009 en el Hospital Universitario de Sincelejo; ii) informe de ecografía obstétrica realizada a la señora María el 28 de mayo de 2008 en la Unidad de Diagnóstico Ginecológico y Prenatal “Ser Mujer”; iii) informe de ecografía obstétrica realizada a la señora María el 25 de febrero de 2008 en la Unidad de Salud San Francisco de Asís E.S.E.; iv) historia clínica de atención de urgencias al menor Juan del 24 al 29 de marzo de 2010 y del 7 al 11 de agosto de 2011 con ocasión de remisión efectuada por la Unidad de Salud San Francisco de Asís E.S.E.; v) historia clínica de atención integral al menor de 7 años de Juan y de consulta externa en la Unidad de Salud San Francisco de Asís E.S.E.; vi) registro civil de nacimiento del menor Juan; vii) cédula de ciudadanía de la señora María; viii) evolución médica de Juan el 17 de febrero de 2016 en Sume S.A.S.; ix) certificado de afiliación del menor Juan a Manexka EPS Indígena del 22 de abril de 2015; xi) concepto médico N° 005 de 2018 elaborado por Camilo Eusebio Gómez Cristancho; xii) auto del 1° de diciembre de 204, proferido por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación en el proceso de reparación directa con radicado N° 44001-23-31-000-2012-00026-01, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; xiii) comunicación OJ-0-794 del 30 de diciembre de 2019 por medio de la cual la Fundación Santa Fe de Bogotá informó el costo de las consultas por las especialidades de Psicología y Psiquiatría; adicionalmente, en audiencia de pruebas del 21 de enero de 2020 se surtió la xiv) contradicción de dictamen pericial rendido por Camilo Eusebio Gómez Cristancho y que había sido aportado junto con la demanda; y, xv) se recibió el testimonio de la señora Luz Celeste; xvi) comunicación del 14 de febrero de 2020, por medio de la cual el Ministerio de Salud y Protección Social informó que dentro del ámbito de sus competencias le corresponde emitir las guías de atención integral para las principales enfermedades en razón del perfil de morbilidad y del costo-efectividad de sus tratamientos, para lo cual mediante la Resolución 3442 de 2006 adoptó las “Guías de Práctica Clínica basadas en evidencia para la prevención, diagnóstico y tratamiento de pacientes con VIH / SIDA y Enfermedad Renal Crónica y las recomendaciones de los Modelos de Gestión Programática en VIH/SIDA y de Prevención y Control de la Enfermedad Renal Crónica”, las cuales fueron actualizadas en el 2014; asimismo, precisó que el cumplimiento de las referidas guías le correspondía a los prestadores de salud y la asistencia para la implementación y evaluación a las secretaría de salud de los entes territoriales; xvi) constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial adelantado ante la Procuraduría 104 Judicial II para Asuntos Administrativos.

Folios 16 a 177, 369 a 376, 407 a 410, 412 a 418, 435 a 431 del archivo 001Expedientedigital.pdf. Archivos de audio y video “002AudienciaInicialFl340” y “003AudienciaPruebasFl356”, índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai. 9 Índices 43 a 47 de las actuaciones en primera instancia en Samai. 10 Archivo 067Sentencia, índice 65 de las actuaciones en primera instancia en Samai.

Radicación: 70001-23-33-000-2018-00152-01 (71.354) Actor: Juan Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Reparación directa 5 de la caducidad, es menester entender que las comunidades indígenas, en su gran mayoría coexisten con el común de los ciudadanos, por lo que criterios como la comprensión del daño, la posibilidad de obtener el resarcimiento del perjuicio causado y en términos generales el acceso a la administración de justicia son derechos que se aplican en condiciones de igualdad, bajo el supuesto de que su conocimiento, pese a pertenecer a una comunidad minoritaria, también los acompaña. 16.

Sobre el caso concreto estimó que la normativa no contempla la posibilidad de inaplicar la caducidad y que el conocimiento del hecho dañoso inició a partir del momento en que se conoció su contagio de VIH/SIDA, lo que a más tardar podía establecerse a partir del 24 de marzo 2010, cuando según la historia clínica el menor se hallaba en tratamiento de dicha enfermedad, con conocimiento de sus representantes legales. 17.

Señaló que dicho conocimiento obligaba a que sus padres, como representantes legales, iniciaran cualquier acción judicial tendiente a obtener la reparación del daño, sin que obrara prueba que acreditara algún tipo de imposibilidad para hacerlo. Incluso, el hecho de que los progenitores del menor padecieran los efectos del contagio por VIH/SIDA, conllevando la muerte del padre, no impedía que actuaran de manera oportuna ante la administración de justicia, sin que se argumentara ni probara que existieran obstáculos para ello. 18.

Frente a la pertenencia del menor a una comunidad indígena, consideró que su representación para efectos judiciales estaba garantizada, ya que además de contar con sus padres o al menos su madre, el hecho de ser integrante de una comunidad indígena implicaba que, de ser necesario, sus representantes tenían la obligación de actuar en su nombre, por lo que al no demostrarse que existiera impedimento para dichos representantes, no podía predicarse excepción alguna a la caducidad del medio de control. 19.

En esas condiciones, señaló que el derecho de acción se ejerció por fuera de la oportunidad legal, dado que el trámite de conciliación extrajudicial se agotó el 22 de febrero de 2017 y la demanda se presentó el 23 de mayo de 2018, cuando ya había operado la caducidad, sin que se acreditara alguna circunstancia que les hubiese impedido acudir con antelación a la administración de justicia. 20.

En gracia de discusión, indicó que el daño no le resultaba imputable a las demandadas, dado que no se probó que el contagio ocurriera por el hecho de que luego del nacimiento se hubiese dado la orden de trasladar al bebé a su lecho materno y que se le alimentara con leche materna a libre demanda, dado que los registros de la historia clínica únicamente dan cuenta de que el menor tuvo dos controles posteriores al nacimiento en los que se registró como “niño sano” y solamente en una consulta realizada dos meses después se registró que se trataba de un paciente en tratamiento de VIH, al igual que sus padres, sin que se conociera la fecha en la que pudo haberse contagiado. 21.

En ese mismo sentido, señaló que tampoco resultaba posible efectuar un reproche a las demandadas por no realizar a la madre gestante una prueba para Radicación: 70001-23-33-000-2018-00152-01 (71.354) Actor: Juan Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Reparación directa 6 descartar si era portadora de VIH en el momento del parto, para efectos de aplicar una profilaxis especial en el trato madre hijo que hubiese brindado al menor un menor chance de resultar infectado con ese virus, dado que no se acreditó que para ese momento el personal médico que realizó la cesárea conociera o pudiera conocer sobre el posible contagio de la madre, pues no presentada signos evidentes de esa enfermedad. 22.

Precisó que en todo caso la obligación de enseñar a la madre el protocolo para evitar el contagio de su hijo no recaía en las demandadas, sino en la IPS que asumió el control posnatal o de la institución médica que conoció por primera vez de esa persona. Asimismo, indicó que no se probó la omisión que se le atribuyó al Ministerio de Salud, dado que esa entidad acreditó que estableció los lineamientos técnicos y operativos para la atención de la población materno perinatal, incluido lo relacionado con enfermedades como el VIH/SIDA. 23.

Finalmente, no condenó en costas al demandante, para lo cual indicó que la actuación procesal observada en el proceso responde a lo que normalmente se espera de la parte. II. EL RECURSO INTERPUESTO 24. Inconforme con la decisión, la parte actora formuló recurso de apelación. Para sustentar el recurso se argumentó que i) no operó la caducidad, porque el demandante es un menor indígena en condición de debilidad manifiesta, lo cual constituye una excepción a la aplicación de las normas que regulan ese presupuesto procesal, de acuerdo con lo señalado por esta Corporación en auto del 1° de diciembre del 2014, expediente con radicado número 44001233100020120002601, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, y ii) el daño le resulta imputable a las demandadas, dado que existen vacíos en la historia clínica que constituyen un indicio grave en contra de las accionadas, aunado a que el contagio pudo ocurrir durante el nacimiento o con la administración de leche materna y obedeció a una negligencia médica, toda vez que no se practicaron exámenes profilácticos antes y después del nacimiento. 25.

Frente a las anteriores acusaciones, el apelante ofreció variadas precisiones que se abordarán al definir el recurso11. 26. En esta instancia, la parte apelante pidió la exhibición de la historia clínica de la atención brindada al demandante. En auto del 16 de julio de 2024 se negó el decreto de la prueba solicitada, en cuanto no se enmarcó en alguno de los supuestos previstos en el artículo 212 del CPACA.

Esta decisión no fue objeto de recursos12. 27. Mediante auto del 25 de junio de 2025, el despacho sustanciador le otorgó un término a la parte actora para que expusiera, bajo la gravedad del juramento, los motivos de hecho que le hubieren impedido acudir a esta jurisdicción antes de la fecha en que presentó la demanda13. 11 Índices 68 y 69 de las actuaciones en primera instancia en Samai. 12 Índices 10 y 12 de las actuaciones en segunda instancia en Samai. 13 Índice 18 de las actuaciones en segunda instancia en Samai.

Radicación: 70001-23-33-000-2018-00152-01 (71.354) Actor: Juan Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Reparación directa 7 28. Dicho requerimiento fue atendido por el extremo activo de la litis el 14 de julio siguiente, oportunidad en la que indicó que tan solo hasta el 5 de abril de 2016 el Hospital Universitario de Sincelejo le entregó copia de la historia clínica, previo agotamiento de una acción de tutela14. 29.

La apoderada de la Nación – Ministerio de Protección Social indicó que lo manifestado por la accionante no incidía en el cómputo de la caducidad, dado que lo indicado no desvirtuaba el hecho de que conoció del daño en julio de 201015. Los apoderados de las demás entidades demandadas y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 30.

Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, se procede a resolver el recurso de apelación. El objeto de la apelación 31. Conforme a los argumentos de la apelación propuesta16, el estudio de la Sala se circunscribe a analizar: i) la oportunidad en la presentación de la demanda y, ii) si el daño alegado le resulta imputable a las demandadas por una actuación irregular en el tratamiento médico dispensado en el nacimiento y el control posnatal del demandante.

Aplicación de las normas que regulan la caducidad 32. Se pretende la reparación de los daños causados por el supuesto tratamiento y diagnóstico errado que dio lugar a que el menor de edad Juan se contagiara del Virus de Inmunodeficiencia Adquirida (VIH), dado que la madre estaba infectada con esa enfermedad y no se le informó sobre los cuidados que debía tener con su hijo después del nacimiento. 33.

A juicio del apelante, como el accionante es un menor de edad en condición de debilidad manifiesta por pertenecer a la etnia indígena Zenú, dicha circunstancia da cuenta de que se trata de un sujeto de especial protección constitucional en virtud de lo cual no le resultan aplicables las normas que regulan la caducidad. 34. Dice el recurso que el Tribunal analizó la aplicación de las reglas de caducidad para el caso de menores de edad con sustento en la sentencia del 1° de noviembre de 2012 proferida por la Sección Tercera de esta Corporación, sin reparar en que no se trata de una providencia de unificación y que no resultaba aplicable al caso concreto porque, si bien analizó la oportunidad en la presentación de la demanda respecto de un menor de edad, no es menos cierto que no estudió esa situación cuando el accionante pertenece a una comunidad indígena, aspecto que sí fue analizado en la providencia del 1° de diciembre de 2014, proferida en el expediente 14 Índice 31 de las actuaciones en segunda instancia en Samai. 15 Índice 34 de las actuaciones en segunda instancia en Samai. 16 La competencia de la Sala para pronunciarse en este asunto no es plena, sino que se encuentra limitada por las referencias conceptuales y argumentativas aducidas en contra de la decisión adoptada en primera instancia. Radicación: 70001-23-33-000-2018-00152-01 (71.354) Actor: Juan Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Reparación directa 8 con radicado (44586) 44001-23-31-000- 2012-00026-01, M.P. Jaime Orlando Santofimio, en la que se concluyó que la caducidad no resulta exigible en estos eventos. 35.

La Sala analizará si las circunstancias alegadas por el apelante impiden aplicar en el presente asunto las normas de caducidad. La pertenencia del demandante a una comunidad indígena 36. En la demanda y el recurso se alegó que el demandante es miembro de la comunidad indígena Zenú, de San Andrés de Sotavento, Córdoba y para probar tal calidad se aportó copia del certificado de afiliación del menor Juan a la Entidad Promotora de Salud “Manexka EPSI”, expedido el 22 de abril de 2015. 37.

Para la Sala, la anterior certificación no da cuenta, por sí sola, de la calidad invocada; sin embargo, ese hecho no fue cuestionado por las demandadas y, en todo caso, la pertenencia del demandante a una comunidad indígena no tendría la virtualidad de inaplicar el término de caducidad, tal como pasa a explicarse: 38. De acuerdo con lo señalado en el artículo 1° de la Constitución Política, Colombia es un Estado Social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general17. 39.

En virtud del carácter democrático, participativo y pluralista, los artículos 718, 819, 920 y 7021 de la Constitución Política consagraron el principio de la diversidad étnica y cultural como expresión de la forma de organización del Estado, a partir del cual se reconoce la coexistencia de múltiples formas de vida y cosmovisiones dentro del territorio colombiano, lo cual permite garantizar la continuidad y participación de las distintas etnias en las decisiones que les impactan, en condiciones dignas e iguales a las de los demás asociados. 40.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional la diversidad étnica y cultural impone que los pueblos y comunidades étnicamente diferenciados sean destinatarios de un tratamiento especial, de acuerdo con los valores y las particularidades propias de su cultura, en dos principales ámbitos de protección, como colectividad y en calidad de individuos pertenecientes a estos grupos22. 41.

En el ámbito colectivo, las normas constitucionales prevén el derecho de propiedad de los resguardos y las tierras colectivas; la jurisdicción especial, el 17 “(…) Colombia es un Estado social de derecho (…) democrática, participativa y pluralista (…)”. 18 “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana” 19 “Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la nación”. 20 “Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en (…) el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia” 21 “El Estado tiene el deber de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades (…).

La cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país. El Estado promoverá la investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores culturales de la nación”. 22 Al respecto, ver, entre otras, las sentencias T-541 de 2019, T-576 de 2014, T-857 de 2014, T-646 de 2014, T-371 de 2013, T-552 de 2012 y T-564 de 2011.

Radicación: 70001-23-33-000-2018-00152-01 (71.354) Actor: Juan Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Reparación directa 9 derecho a gobernarse por sus propias autoridades según sus usos y costumbres, y el régimen especial de representación en el Congreso para las comunidades indígenas y los grupos étnicos. 42.

A su vez, en la esfera de protección individual, en virtud de la existencia de patrones de discriminación asociados a su pertenencia étnica, los mandatos constitucionales se deben analizar con especial atención en orden a garantizar el goce y disfrute de sus derechos fundamentales, para lo cual se deben estudiar bajo los criterios de razonabilidad y proporcionalidad las medidas que limiten el ejercicio de sus derechos. 43.

Asimismo, se precisa que los instrumentos internacionales vinculantes para el Estado en virtud del bloque de convencionalidad previsto en el artículo 93 de la Constitución como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículos 223 y 724), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 125 y 2426) y el Convenio 169 de la OIT (artículos 127, 228 y 829), contemplan una protección a nivel colectivo e individual para las comunidades étnicas y sus integrantes tendiente a garantizar el ejercicio de los derechos en condiciones dignas e iguales, en similares términos al marco normativo previsto en nuestro ordenamiento jurídico. 23 “(…) Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición (…)”. 24 “(…) Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley.

Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación 25 “Los Estados Parte en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. 26 “Todas las personas son iguales ante la ley.

En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. 27 1. El presente Convenio se aplica: a) A los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicos les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; b) A los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitan en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. 2.

La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio. 3. La utilización del término ''pueblo" en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional» 28 “1.

Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. 2. Esta acción deberá incluir medidas: a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación otorga a los demás miembros de la población; b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones; c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida”. 29 “1.

Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario. 2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que estas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.

Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio. 3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos y asumir las obligaciones correspondientes Radicación: 70001-23-33-000-2018-00152-01 (71.354) Actor: Juan Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Reparación directa 10 44.

En relación con el acceso a la administración de justicia, en el artículo 12 del Convenio 169 de la OIT se estableció una garantía a favor de los pueblos étnicamente diferenciados, según la cual, deberán tener protección contra la violación de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, personalmente o por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de los derechos.

Para tal efecto, se dispuso que los Estados deben tomar medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuese necesario, intérpretes u otros medios eficaces. 45. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-001 de 2019 señaló que, de conformidad con las normas que conforman el bloque de constitucionalidad, el Estado y los gobiernos deben incluir medidas para reconocer a los pueblos indígenas y tribales como sujetos de derechos y agentes políticos relevantes de cada sociedad30. 46.

Adicionalmente, esta Subsección en sentencia de tutela del 13 de septiembre de 202431 señaló que la protección constitucional a la diversidad étnica y cultural de los grupos étnicamente diferenciados debe aplicarse en asuntos relacionados con el acceso a la justicia en igualdad de condiciones por parte de este tipo de sujetos, de ahí que las decisiones que se adopten en el marco de los procesos judiciales que se promuevan deben tener un enfoque diferencial que atienda a su cosmovisión y cultura, sin que se limiten de manera desproporcionada las garantías constitucionales y convencionales de este tipo de sujetos. 47.

No obstante, del marco normativo y jurisprudencial antes referido no se desprende una regla que imponga el deber de inaplicar el término de caducidad en los eventos de atribución de responsabilidad patrimonial al Estado por daños causados a esas comunidades o a sus integrantes. Condición de menor de edad del demandante 48. El accionante nació el 9 de junio de 200932 y para el momento de presentación de la demanda, 23 de mayo de 201833, tenía 8 años.

Para el apelante dicha circunstancia impide aplicar las normas que regulan la caducidad. 49. En relación con los derechos de la niñez, la Sala precisa que la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 198934 señala que “el niño, por su 30 Corte Constitucional, sentencia T-001 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Al respecto se indicó: “a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población; b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones; c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida (…), postulados que implican que los Estados partes(…)”.. 31 Radicación número 11001-03-15-000-2024-004198-00, accionante;

Comunidad indígena Ikarwa, M.P. María Adriana Marín. 32 De acuerdo con la copia de su registro civil de nacimiento que obra a folio 175 del archivo “001ExpedeinteDigitial.pdf”, índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai. 33 Acta de reparto visible a folio 145 del archivo 001Expedientedigital.pdf, índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai. 34 Ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991.

Radicación: 70001-23-33-000-2018-00152-01 (71.354) Actor: Juan Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Reparación directa 11 falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”, para lo cual señala que se entiende por “niño” a todo ser humano menor de dieciocho años de edad35. 50.

El mencionado instrumento internacional compromete al Estado en el respeto de los derechos del niño, le impone el deber de adoptar todas las medidas apropiadas para garantizar que los niños se vean protegidos contra toda forma de discriminación, castigo, abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual36, incluso, cuando se encuentran bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo37. 51.

Adicionalmente, dicho tratado le exige al Estado adoptar las medidas concernientes a los niños bajo la consideración primordial de su interés superior, concretando esta obligación en cabeza de las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales o corporaciones judiciales, las autoridades administrativas y los órganos legislativos38. 52.

En particular, en el artículo 12 se prevé la obligación para los Estados de garantizar al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. 53. Por lo anterior, se debe dar a los niños la oportunidad de ser escuchados en todo procedimiento judicial o administrativo que los afecten, para lo cual el mencionado instrumento internacional expresamente señala que dicha obligación se le puede garantizar al menor directamente o por medio de un representante o de un órgano 35 “Artículo 1º.

Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. 36 “Artículo 31: Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. (…). 37 “Artículo 2°.

Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. 2.

Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares. (…) Artículo 19. 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. 2.

Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial”. 38“Artículo 20. 1.

Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado. 2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños. 3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores.

Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico”. Radicación: 70001-23-33-000-2018-00152-01 (71.354) Actor: Juan Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Reparación directa 12 apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de las leyes nacionales. 54.

En el mismo sentido de lo señalado en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, el artículo 44 de la Constitución Política de 1991 consagró los derechos fundamentales de los niños y niñas y erigió en principio constitucional el interés superior de la niñez39. 55. En ese catálogo de deberes del Estado y derechos de los niños, niñas y adolescentes, se encuentra que tienen capacidad40 para ser parte de un proceso judicial; sin embargo, en el marco del principio de interés superior, la normativa procesal contempla que los menores no pueden hacerlo directamente, puesto que como medida de protección de sus intereses no les es permitido disponer de sus derechos al encontrarse limitada su capacidad de ejercicio, por lo que deben ser representados legalmente por sus padres, tal como lo prevé el artículo 306 del Código Civil41. 56.

El artículo 288 ejusdem establece que la patria potestad tiene como fundamento las relaciones jurídicas de los padres frente a los hijos no emancipados que permiten a aquéllos el cumplimiento de los deberes que la Constitución y la ley les impone, dentro de los cuales se encuentra el de representarlos en todos los actos jurídicos. 57.

Así las cosas, cuando un menor de edad comparece en calidad de actor dentro de un proceso judicial, debe hacerlo a través de padres como representantes legales, pues son los primeros llamados a ejercer tal representación, ello sin perjuicio de la facultad de otorgar los poderes a que haya lugar, cuando para el ejercicio de las acciones se requiera el derecho de postulación. 39 “Artículo 44.

Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.

Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. 40 Sobre la capacidad para ser parte y la representación, el artículo 159 del CPACA consagra que, además de las entidades públicas y los particulares que cumplen funciones públicas, los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar ya sea como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por intermedio de sus representantes debidamente acreditados. 41 “ARTICULO 306. <REPRESENTACION JUDICIAL DEL HIJO>. <Artículo modificado por el artículo 39 del Decreto 2820 de 1974.

El nuevo texto es el siguiente:> La representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres. El hijo de familia sólo puede comparecer en juicio como actor, autorizado o representado por uno de sus padres. Si ambos niegan su consentimiento al hijo o si están inhabilitados para prestarlo o si autorizan sin representarlo, se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil para la designación del curador ad litem.

En las acciones civiles contra el hijo de familia deberá el actor dirigirse a cualquiera de sus padres, para que lo represente en la litis. Si ninguno pudiere representarlo, se aplicarán las normas del Código de procedimiento Civil para la designación de curador ad litem”. Radicación: 70001-23-33-000-2018-00152-01 (71.354) Actor: Juan Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Reparación directa 13 58.

En el mismo sentido, debe precisarse que según lo dispuesto en los artículos 254142 y 253043 del Código Civil, el término extintivo de la prescripción no opera respecto de los menores de edad, por su condición de personas especialmente protegidas, por lo que se suspende hasta cuando alcancen la mayoría de edad y puedan hacer valer sus derechos; sin embargo, en cuanto se trata de figuras jurídicas distintas 44, dichas normas no resultan aplicables para efectos de suspender, por sí solas, el cómputo de caducidad. 59.

En ese orden de ideas, la condición de menor de edad alegada por el demandante no impide aplicar en el presente asunto las normas que regulan la oportunidad en el ejercicio del derecho de acción; sin embargo, sí impone verificar dicho presupuesto procesal frente a la situación de quien ejercía su representación legal, en este caso, la señora María, dado que su padre, el señor Carlos, según se informó por la testigo Luz Celeste, falleció con antelación a la presentación de la demanda45.

Aplicación de la norma que regula la caducidad y la sentencia de unificación de la Sección Tercera del 29 de enero de 2020 60. Para la época de ocurrencia de los hechos, el artículo 136 del Decreto 01 de 198446 establecía que la acción de reparación directa caducaba al vencimiento del 42 “ARTICULO 2541. <SUSPENCION (sic) DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA>.

La prescripción que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas en el número 1o. del artículo 2530. <Inciso modificado por el artículo 10 de la Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> Transcurrido diez años no se tomarán en cuenta las suspensiones mencionadas, en el inciso precedente”. 43 “ARTICULO 2530. <SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCION ORDINARIA>. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 791 de 2002.

El nuevo texto es el siguiente:> La prescripción ordinaria puede suspenderse sin extinguirse; en ese caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo. La prescripción se suspende a favor de los incapaces y, en general, de quienes se encuentran bajo tutela o curaduría. (…)”. 44 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 28 de julio de 2021, radicado 05088-31-10- 001-2007-00096-02, MP.

Álvaro Fernando García Restrepo. “Denota la caducidad su repulsión a la idea de que existan circunstancias con virtualidad para suspender su marcha inexorable; de ahí que, ni por semejas, pueda invocarse que le sea aplicado el régimen de suspensión a que ciertamente está sujeta la prescripción (art. 2530 del Código Civil). Repítese, su paso es indetenible; como tal, no para mientes en la persona del titular de la acción, porque no está para nada interesada en averiguaciones de tipo subjetivo, cuestión ésta que suele invocarse para poner de resalto su diferencia con la prescripción, diciéndose al efecto: ‘Pero se comprenderá bien la diferencia teórica que media entre las dos instituciones si se observa el fundamento jurídico-filosófico que explica la prescripción, o sea el abandono, la negligencia en el titular del derecho o la acción, en una palabra el ánimo real o presunto de no ejercerlos; en tanto que en la caducidad esa razón de índole subjetiva no se tiene en cuenta, pues basta para que el fenómeno se produzca el hecho objetivo de que en la ley ( ) se prefija un plazo para que el interesado no pueda obrar útilmente si deja que transcurra sin haber hecho uso de él (…).

Lo que ocurre es que, como se advirtió en la misma ocasión, por ser la prescripción un fenómeno extintivo basado en el transcurso del tiempo, ‘ha sido frecuente entender que toda extinción de acciones por esta causa se considera como un fenómeno de prescripción’, al que le son aplicables las ‘reglas que a ésta gobiernan’. Lo que no pasa de ser una confusión ‘entre dos órdenes de instituciones jurídicas de características esenciales bien diferenciadas ( ).

En efecto, al lado de la prescripción liberatoria como medio de extinguir las acciones en juicio se admite desde hace algún tiempo ( ) el de la caducidad o término perentorio, el cual puede producir -es verdad- los mismos efectos, pero cuyos fundamentos esenciales así como su régimen en la actuación positiva del derecho son muy distintos de los que integran aquella figura jurídica’.

Consideraciones todas que han llevado a la Corte a afirmar tajantemente que ‘los términos de prescripción admiten suspensión ( ) mientras que los plazos de caducidad no comportan la posibilidad de ser ampliados por medio de la suspensión y ‘deben ser cumplidos so pena de que el derecho o la acción se extingan de modo irrevocable’ Sobra decir, pues, que es inadmisible cualquier intento, como aquí lo pretende el censor, de equiparar la caducidad con la prescripción con el fin de que a aquella se aplique el régimen de suspensión que en favor de incapaces se instituyó para ésta”. 45 Archivos de audio y video “003AudienciaPruebasFl356”, índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai 46 Decreto 1 de 1984: “Artículo 136.

Caducidad de las acciones. <Subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> “(…) 8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o Radicación: 70001-23-33-000-2018-00152-01 (71.354) Actor: Juan Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Reparación directa 14 plazo de 2 años contados a partir del día siguiente al del acaecimiento del hecho u omisión causante del daño. 61.

A partir de lo señalado en cita, esta Corporación, en principio, ha identificado dos eventos: i) desde el día siguiente de aquél en el que ha sucedido la conducta u omisión generadora del daño antijurídico, o ii) a partir de cuando ésta es conocida por quien la ha padecido47. 62. Posteriormente, esta Sección en sentencia del 29 de enero de 202048 unificó su jurisprudencia en el sentido de precisar que las normas que regulan la regla de la caducidad son aplicables a todos los asuntos de reparación directa sin reparar en la calidad de los sujetos implicados o la naturaleza de los hechos debatidos; no obstante, precisó que, salvo lo referente al delito de desaparición forzada que tiene regulación normativa especial, el término de caducidad de la reparación directa no es exigible sino cuando se advierta que el interesado sabía o tenía la posibilidad de conocer el hecho dañoso y saber que el Estado tuvo alguna injerencia en la causación del daño y era susceptible de ser demandado en los términos del artículo 90 de la Constitución Política. 63.

En dicha decisión se definió como excepción al término de caducidad del medio de control de reparación directa, aquellos eventos en los que median circunstancias que obstaculizan materialmente el ejercicio del derecho de acción e impiden agotar las actuaciones necesarias para la presentación de la demanda, las cuales deben corresponder a supuestos objetivos, como por ejemplo secuestros, enfermedades o cualquier situación que no permita materialmente acudir a esta jurisdicción. 64.

Lo anterior bajo la premisa que la imposibilidad de conocer la relación del Estado con el hecho dañoso no da lugar a la inaplicación de las reglas de caducidad, sino a iniciar su cómputo a partir del momento en el que, dado el conocimiento de los hechos, surge el interés para reclamar la indemnización de los perjuicios causados, tesis jurisprudencial que ha sido ampliamente desarrollada en fallos de esta Corporación y también ha sido respaldada por la Corte Constitucional49. de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. 47 “Por otra parte, el segundo evento de cómputo de la caducidad ha sido estructurado a partir de un criterio de cognoscibilidad, y tiene lugar cuando el hecho dañoso pudo haberse presentado en un momento determinado, pero sus repercusiones se manifestaron de manera externa y perceptible para el afectado solamente hasta una ulterior oportunidad, de modo que el término de caducidad se computa desde cuando el daño se hizo cognoscible para quien lo padeció”.

Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de febrero de 2015. Exp. 31.187. 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2020, expediente 61.033, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 49 Al respecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que, de acuerdo con el pleno de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en todos los eventos, incluso en los relacionados con graves violaciones a derechos humanos, es relevante estudiar la posibilidad del interesado de identificar la participación en la misma de sujetos vinculados a una autoridad pública y de acudir al sistema jurisdiccional para presentar la reclamación respectiva.

Igualmente indicó que resulta imperioso que exista un término de caducidad de las acciones judiciales, pues es contrario al derecho de acceso a la administración de justicia su ejercicio de manera ilimitada, “sin condicionamientos de ninguna especie”, porque ello atentaría contra la seguridad jurídica y obstaculizaría la posibilidad del Estado de brindar a los ciudadanos reales posibilidades de resolución de sus conflictos y, por ende, de obtener pronta y cumplida justicia, de ahí que la actitud pasiva de quien estuvo en la posibilidad de ejercer sus derechos no fuera susceptible de protección. Cfr. Corte Constitucional, sentencia SU-312 de 2020, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicación: 70001-23-33-000-2018-00152-01 (71.354) Actor: Juan Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Reparación directa 15 65. En suma, en virtud de esa decisión de unificación jurisprudencial, en casos como el analizado le corresponde al juez evaluar el conocimiento por parte de los demandantes del daño, de los elementos para atribuir responsabilidad patrimonial al Estado y la existencia o no de circunstancias objetivas que hubiesen impedido materialmente ejercer el derecho de acción. 66.

La referida decisión resulta aplicable al presente asunto, toda vez que la Sala Plena de la Sección Tercera ha precisado que, salvo que de manera expresa se disponga lo contrario, los operadores judiciales deben privilegiar la tesis jurisprudencial vigente al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, a efectos de salvaguardar valores superiores como la igualdad, la seguridad jurídica y la aplicación uniforme e inmediata del derecho50. 67.

En ese sentido, esta Corporación ha establecido51 -así como la Corte Constitucional52- que por regla general los cambios jurisprudenciales tienen efectos retrospectivos y son de obligatorio seguimiento por los operadores jurídicos y las partes involucradas en un proceso en curso, incluso si incorporan modificaciones importantes en la comprensión de un determinado problema jurídico53. 68.

En esas condiciones, no resulta de recibo el argumento del apelante en relación con que en el presente asunto se debía atender a lo señalado en el auto del 1° de diciembre de 201454, en relación con la inaplicación de las reglas de caducidad, dado que frente a este aspecto se deben aplicar los criterios fijados por esta Corporación en la precitada sentencia de unificación, sin que ello comporte una vulneración a las garantías procesales de las partes involucradas en el proceso, en tanto se trata del criterio vigente en este momento para la evaluación y estudio de la oportunidad para demandar. 50 “Así las cosas, de conformidad con lo expuesto, para la Sala la providencia del veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) no incurrió en un desconocimiento de la jurisprudencia unificada de esta Corporación. Por el contrario, el Tribunal aplicó la regla de unificación vigente y aplicable al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, analizando la antijuridicidad del daño para encontrar acreditada la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad.

Adicionalmente, debe indicarse que no resultan de recibo los argumentos de la parte actora dirigidos a afirmar que debió aplicarse la tesis prevista en la sentencia de diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013), radicado 23.354, por ser esa la vigente al momento de presentar la demanda, pues, como lo ha indicado el Consejo de Estado (…) los operadores judiciales deben privilegiar la tesis jurisprudencial vigente al momento de resolver el asunto Consejo de Estado (…)”.

Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia del 25 de agosto de 2022. Exp. 11001032600020210002800 (66.5359. C.P. Nicolás Yepes Corrales. 51 Sobre los efectos de las sentencias de unificación en el tiempo se ha indicado que tienen efectos retrospectivos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 7 de noviembre de 2024, radicación 11001031500020240367501.

C.P. José Roberto Sáchica Méndez. En igual sentido Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 30 de julio de 2021, radicado 66941, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico; Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 29 de abril de 2021, rad. 2021-01372-00(AC), C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés 52 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, sentencia T-044 del 14 de febrero de 2022, M.P: Paola Andrea Meneses Mosquera, exp: T-8.263.898.

En fallos recientes proferidos por la Corte Constitucional, en los que por vía de tutela se ha estudiado la configuración de la causal de desconocimiento del precedente judicial por parte de esta Corporación al dar aplicación a la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 (Exp. 61.033), el mentado Tribunal ha sostenido que, por regla general, los precedentes judiciales de las altas cortes tienen efectos inmediatos y son de obligatorio seguimiento por los operadores jurídicos, así como las partes involucradas en un proceso en curso, aun si incorporan cambios importantes en la comprensión de un determinado problema jurídico (véase también: Corte Constitucional.

Sentencia SU-167 del 18 de mayo de 2023. M.P. Diana Fajardo Rivera). 53 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 3 de marzo de 2023, C.P. Marta Nubia Velázquez Rico. Exp; 53.439. 54 Proferido en el expediente con radicado (44586) 44001-23-31-000- 2012-00026-01, M.P. Jaime Orlando Santofimio. Radicación: 70001-23-33-000-2018-00152-01 (71.354) Actor: Juan Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Reparación directa 16 69.

Adicionalmente, la Sala precisa que la providencia referida por el apelante y de la que deriva la existencia de una regla jurisprudencial relacionada con la inaplicación de las normas de caducidad cuando el demandante es un menor indígena no constituye un precedente para este asunto, en cuanto no corresponde a una sentencia de unificación, sino a un auto interlocutorio de ponente, por medio del cual se resolvió un recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión que rechazó una demanda de reparación directa por caducidad. 70.

Asimismo, resulta relevante precisar que la postura contenida en esa decisión fue revaluada por esa Subsección, toda vez que, en ese mismo proceso, mediante sentencia del 11 de diciembre de 2024 se declaró probada la excepción de caducidad, en cuanto se consideró que la sola calidad de menor indígena de la demandante no impedía la aplicación de las normas que regulan la oportunidad para demandar55. 71.

En esas condiciones, la sola calidad de menor de edad perteneciente a una comunidad indígena del demandante no impide, por sí sola, aplicar las normas que regulan la oportunidad en el ejercicio del derecho de acción en los eventos en que se atribuya responsabilidad patrimonial al Estado; no obstante, en consideración a su condición de sujeto de especial protección y al principio de interés superior de los derechos de niños, niñas y adolescentes se deben analizar, con especial atención, los hechos que presuntamente resultaron trasgresores de las garantías constitucionales del niño, así como la actuación desplegada por la persona o personas que ejercen su representación, para efectos de establecer si existió algún impedimento para acceder a la administración de justicia, en los términos indicados en la mencionada sentencia de unificación. 72.

Así las cosas, con base en las anteriores premisas, soportadas en la Constitución Política, en el estatuto procesal administrativo y en la jurisprudencia unificada de esta Sección del Consejo de Estado, así como en fallos de la Corte Constitucional, se procede a determinar la oportunidad del medio de control ejercido, para lo cual se analizará i) el momento en el que la representante del menor conoció o debió conocer el daño alegado y sobre la posibilidad de imputarle responsabilidad patrimonial al Estado y, ii) si se encuentran acreditadas situaciones que hubiesen impedido materialmente el ejercicio del derecho de acción. Conocimiento de los daños alegados y sobre la posibilidad de imputar responsabilidad patrimonial al Estado 73.

En el presente asunto, se alega como daño el contagio del menor Juan con el virus de inmunodeficiencia adquirida (VIH) en el momento de su nacimiento. 74. El Tribunal a quo señaló que el mencionado menor nació el 9 de junio de 2009, pero que no existía certeza sobre el hecho de que se hubiese conocido el contagio en esa oportunidad, lo cual únicamente se podía predicar a partir del 24 de marzo 55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 11 de diciembre de 2024, radicado número 44001-23-31-000-2012-00026-02 (63926) M.P. Nicolás Yepes Corrales.

Radicación: 70001-23-33-000-2018-00152-01 (71.354) Actor: Juan Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Reparación directa 17 de 2010 cuando en una consulta de urgencias se indicó que el menor tenía como antecedente “VIH” positivo en tratamiento. 75. Si bien en la historia clínica de la atención de urgencias del 24 de marzo de 201056 se incluyó una anotación sobre el antecedente del menor de ser un paciente con “VIH” positivo en tratamiento y ello implicaba que con antelación a esa fecha se debió realizar una prueba confirmatoria, lo cierto es que a partir de las pruebas obrantes en el expediente no se puede concluir con certeza que la representante del menor conoció de ese hecho con antelación a esa consulta. 76.

En esas condiciones, la Sala acompaña la conclusión del Tribunal respecto del conocimiento de la señora María, representante del menor, sobre el contagio de su hijo, al menos para el 24 de marzo de 2010, sin que las pruebas recaudadas den cuenta de una situación diferente. 77. Lo anterior, además encuentra sustento en las copias de las historias clínicas de las atenciones dispensadas el 15 de julio de 2009 y el 17 de febrero de 2010, en cuanto se indicó como resultado del examen efectuado al menor que se trataba de un “niño sano”57. 78.

Sin embargo, la Sala difiere de la conclusión del Tribunal en cuanto a que del conocimiento del daño se infería, a su vez, que la representante de la menor también conociera desde ese momento sobre la posibilidad de atribuir responsabilidad al Estado. 79. En ese sentido, se precisa que tal como se indicó en el acápite anterior, para efectos del inicio del cómputo de caducidad en este asunto no basta con el conocimiento del daño, sino que la oportunidad para demandar también requiere el conocimiento de la posibilidad de atribuir responsabilidad al Estado por ese hecho. 80.

En este punto, en la demanda se indicó que las entidades demandadas incurrieron en falla en el servicio médico, porque la madre estaba infectada con el virus de inmunodeficiencia humana y no se le informó sobre los cuidados que debía tener con su hijo después del nacimiento, lo que conllevó a que también se contagiara58. 56 Folios 99 a 145 del archivo 001Expedientedigital.pdf, índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai. 57 Folios 149 a 155 del archivo 001Expedientedigital.pdf., índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai. 58 Se dijo en la demanda (transcripción literal): “En el presente asunto, resulta contundente de conformidad con la evidencia obtenida en el proceso, que la causa adecuada del daño, es decir, el contagio del virus de inmunodeficiencia humana, (VIH), del menor (…), y cuya responsabilidad la detenta el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO (E.S.E.), MANEXKA E.P.S. MINISTERIO DE SALUD, NACIÓN, fueron ocasionadas por la falta de información de los cuidados que debía tener la señora (…), infectada por VIH, en los momentos posteriores al nacimiento de su hijo menor (…); que derivó consecuencialmente en el contagio del virus de inmunodeficiencia humana, (VIH), del menor (…) 1.

C. ATRIBUCIÓN JURÍDICA DEL RESULTADO. Para atribuir la causa adecuada del daño, es pertinente citar los requisitos que el Consejo de Estado ha dispuesto para tal efecto. En razón a lo antedicho ha solicitado: “1. la constatación de la ocurrencia de un incumplimiento omisivo al contenido obligacional impuesto normativamente a la administración, de un lado. 2.

La relación causal adecuada entre dicha omisión y la producción del daño, de otro”. En tal entendido, el cumplimiento del requisito 1, se demuestra con la falta de información de los cuidados que debía tener la señora (…), infectada por VIH, en los momentos posteriores al nacimiento de su hijo menor (…); que derivó consecuencialmente en el contagio del virus de inmunodeficiencia humana, (VIH), Radicación: 70001-23-33-000-2018-00152-01 (71.354) Actor: Juan Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Reparación directa 18 81.

No obstante, en la demanda no se señaló a partir de cuál o cuáles elementos le resultó posible inferir la posibilidad de atribuir responsabilidad al Estado, ni obran elementos sobre el momento en que se contagió la señora María ni de si las demandadas conocían de ese hecho y, en caso afirmativo, en qué fecha. 82. En ese sentido, la señora María, en respuesta al auto del 25 de junio de 2025 por medio del cual se le requirió para que expusiera, bajo la gravedad del juramento, los motivos de hecho que le hubieren impedido acudir a esta jurisdicción antes de la fecha en que presentó la demanda59, señaló que tan solo hasta el 5 de abril de 2016 el Hospital Universitario de Sincelejo le entregó copia de la historia clínica, previo agotamiento de una acción de tutela60 83.

Al revisar el expediente, se encuentra que lo afirmado por la demandante no encuentra respaldo en alguna de las otras pruebas recaudadas; sin embargo, tampoco obran elementos que den cuenta de una situación diferente, ni se puede establecer que con antelación a esa fecha hubiese tenido acceso a la copia de la historia clínica de las atenciones dispensadas durante el embarazo y el parto, aunado que el Hospital Universitario de Sincelejo E.S.E. no desvirtuó ni se opuso a lo sostenido por la accionante. 84.

Lo anterior resulta relevante porque la atribución de responsabilidad a las demandadas se edificó sobre una supuesta atención médica deficiente brindada en el embarazo y el parto, de manera que era necesario consultar los procedimientos y exámenes realizados en esas oportunidades, para lo cual se requería que la madre del menor Juan tuviera acceso a la historia clínica. 85.

Si bien la señora María desde el momento en el que conoció sobre el contagio de su hijo podía solicitar la copia de la historia clínica de las atenciones médicas que recibió durante su embarazo y el parto, exigir tal actuación en este caso puede resultar desproporcionado. Esta conclusión se sustenta en que el demandante menor de edad Juan y su representante legal son considerados sujetos de especial protección, calidad derivada del hecho de ser pacientes con “VIH” y de su pertenencia a una comunidad indígena, lo cual conlleva a que la exigencia de solicitar la historia clínica desde el momento en que conoció del contagio no puede imponerse de manera rigurosa en el contexto particular de este proceso. 86.

En esas condiciones, como en el expediente no obran pruebas que den cuenta del momento en que la señora María conoció o debió conocer sobre la posibilidad del menor (…), la cual ha debido de proporcionarse por el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO (E.S.E.), MANEXKA E.P.S., MINISTERIO DE SALUD, NACIÓN. 1. D.

FUNDAMENTOS DEL DEBER DE REPARAR. El fundamento del deber de reparar, lo encontramos en la falla del servicio por error en el diagnóstico médico, que configura en el presente asunto la negligencia médica. En ese orden de ideas, se tiene claro que, los médicos de las entidades, HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO (E.S.E.), MANEXKA E.P.S., MINISTERIO DE SALUD, NACIÓN, erraron en el diagnóstico y tratamiento a seguir por omisión de información, a la madre del menor (…), lo cual derivó en el lamentable contagio del virus de inmunodeficiencia humana, (VIH), del menor (…).

De tal manera que la falla del servicio se erige como el fundamento del deber de reparar en el presente asunto”. (negrillas del texto original). Folios 6 y 7 del archivo 001Expedientedigital.pdf. 59 Índice 18 de las actuaciones en segunda instancia en Samai. 60 Índice 31 de las actuaciones en segunda instancia en Samai. Radicación: 70001-23-33-000-2018-00152-01 (71.354) Actor: Juan Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Reparación directa 19 de imputar responsabilidad patrimonial al Estado por el contagio de su hijo con antelación al 5 de abril de 2016, cuando indicó acceder a la copia de la historia clínica de las atenciones médicas que se le dispensaron en el Hospital Universitario de Sincelejo E.S.E., y en cuanto no se arrimaron pruebas que den cuenta de una situación diferente, la Sala tomará esa fecha para efectos de determinar la oportunidad en la presentación de la demanda. 87.

En ese escenario, los 2 años para acudir a la jurisdicción vencían, en principio, el 6 de abril de 2018; sin embargo, con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, el cómputo del término de caducidad se suspendió el 22 de febrero de 2017, cuando faltaban 1 año, 1 mes y 8 días para su fenecimiento, y se reanudó el 23 de mayo siguiente, cuando se vencieron 3 meses desde la radicación de la solicitud de conciliación, de acuerdo con lo señalado en el artículo 21 de la Ley 640 de 200161 y el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009, compilado en el decreto reglamentario único 1069 de 2015.. 88.

En esas condiciones, como la demanda se presentó el 23 de mayo de 201862, se impone concluir que el derecho de acción se ejerció dentro de la oportunidad. 89. Así las cosas, la Sala revocará la sentencia apelada en cuanto declaró probada la excepción de caducidad y analizará el fondo del asunto. El daño, imputación y nexo 90. En la demanda se alega como daño el contagio con VIH del menor Juan, lo cual encuentra sustento en las copias de la historia clínica de las atenciones por urgencias que se le brindaron entre el 24 al 29 de marzo de 2010 y del 7 al 11 de agosto de 2011 en el Hospital Universitario de Sincelejo E.S.E.; así como en la historia clínica de atención integral al menor de 7 años brindada en consulta externa en la Unidad de Salud San Francisco de Asís E.S.E. en los que se consignó que, al igual que sus padres, el referido menor era un paciente con diagnóstico de VIH positivo en tratamiento63.

Adicionalmente, lo anterior no fue objeto de cuestionamiento por parte de las demandadas. 91. En relación con la atribución de responsabilidad patrimonial, en la demanda se indicó de manera general que el referido daño le resulta imputable al Hospital Universitario de Sincelejo E.P.S., a Maneska E.P.S.I. y a la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social por falla en el servicio médico, dado que la madre estaba infectada con el virus de inmunodeficiencia humana y no se le informó sobre los cuidados que debía tener con su hijo después del nacimiento, lo que conllevó que también se contagiara64. 61 Si bien en el trámite de conciliación extrajudicial se expidió una constancia de no acuerdo el 26 de mayo de 2017, lo cierto es que ello ocurrió cuando ya había vencido el término de 3 meses previsto en esa norma, dado que la solicitud de había presentado el 22 de febrero anterior.

Folios 16 a 19 del archivo 001Expedientedigital.pdf, índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai. 62 Acta de reparto visible a folio 145 del archivo 001Expedientedigital.pdf, índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai. 63 Folios 72 a 177 del archivo 001Expedientedigital.pdf, índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai. 64 Se dijo en la demanda (transcripción literal): “En el presente asunto, resulta contundente de conformidad con la evidencia obtenida en el proceso, que la causa adecuada del daño, es decir, el contagio del virus de inmunodeficiencia humana, (VIH), del menor (…), y cuya responsabilidad la detenta el HOSPITAL Radicación: 70001-23-33-000-2018-00152-01 (71.354) Actor: Juan Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Reparación directa 20 92.

Tratándose de supuestos en los cuales se discute la declaratoria de responsabilidad estatal con ocasión de actividades médico-asistenciales, la responsabilidad patrimonial que le incumbe al Estado se debe analizar bajo el régimen de la falla probada del servicio, a lo cual se ha agregado que, en atención al carácter técnico de la actividad médica y a la dificultad probatoria que ello conlleva, el nexo de causalidad puede acreditarse de diversas maneras, en especial mediante la utilización de indicios, que no en pocas ocasiones constituyen el único medio probatorio que permite establecer la presencia de la falla endilgada65. 93.

En este sentido, quien demanda la responsabilidad médico asistencial debe acreditar los supuestos de hecho que estructuran sus fundamentos; es decir, debe demostrar el daño, la falla en la prestación del servicio médico hospitalario y la relación de causalidad entre estos dos elementos, para lo cual puede valerse de todos los medios probatorios legalmente aceptados66. 94.

Cabe agregar que, tratándose de la responsabilidad por actos médicos, la doctrina y la jurisprudencia han admitido escenarios en los cuales es preciso que operen sistemas de valoración de la falla del servicio con menor rigurosidad, sin que esta circunstancia desplace la connotación subjetiva de la responsabilidad por el acto médico a objetiva, salvo algunos ámbitos en los cuales será posible UNIVERSITARIO DE SINCELEJO (E.S.E.), MANEXKA E.P.S. MINISTERIO DE SALUD, NACIÓN, fueron ocasionadas por la falta de información de los cuidados que debía tener la señora (…), infectada por VIH, en los momentos posteriores al nacimiento de su hijo menor (…); que derivó consecuencialmente en el contagio del virus de inmunodeficiencia humana, (VIH), del menor (…) 1.

C. ATRIBUCIÓN JURÍDICA DEL RESULTADO. Para atribuir la causa adecuada del daño, es pertinente citar los requisitos que el Consejo de Estado ha dispuesto para tal efecto. En razón a lo antedicho ha solicitado: “1. la constatación de la ocurrencia de un incumplimiento omisivo al contenido obligacional impuesto normativamente a la administración, de un lado. 2.

La relación causal adecuada entre dicha omisión y la producción del daño, de otro”. En tal entendido, el cumplimiento del requisito 1, se demuestra con la falta de información de los cuidados que debía tener la señora (…), infectada por VIH, en los momentos posteriores al nacimiento de su hijo menor (…); que derivó consecuencialmente en el contagio del virus de inmunodeficiencia humana, (VIH), del menor (…), la cual ha debido de proporcionarse por el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO (E.S.E.), MANEXKA E.P.S., MINISTERIO DE SALUD, NACIÓN. 1.

D.

FUNDAMENTOS DEL DEBER DE REPARAR. El fundamento del deber de reparar, lo encontramos en la falla del servicio por error en el diagnóstico médico, que configura en el presente asunto la negligencia médica. En ese orden de ideas, se tiene claro que, los médicos de las entidades, HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO (E.S.E.), MANEXKA E.P.S., MINISTERIO DE SALUD, NACIÓN, erraron en el diagnóstico y tratamiento a seguir por omisión de información, a la madre del menor (…), lo cual derivó en el lamentable contagio del virus de inmunodeficiencia humana, (VIH), del menor (…).

De tal manera que la falla del servicio se erige como el fundamento del deber de reparar en el presente asunto”. (negrillas del texto original). Folios 6 y 7 del archivo 001Expedientedigital.pdf., índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai. 65 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 20 de febrero de 2008. M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

Exp 15.563. "( ) la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño".

Al respecto consultar también: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, exp. 16.085, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Reiterada en Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de septiembre de 2017, exp. 38.515, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E), entre otras. 66 Criterio reiterado por la Subsección, entre otras, en sentencia de 16 de febrero de 2024, expediente 17001- 23-33-000-2019-00051-01 Acumulado (67.197); sentencia de 6 de mayo de 2024, Radicación: 27001-23-33- 000-2016-00083-01 (68.122); sentencia de 4 de junio de 2024, Radicación: 66001-23-33-000-2018-00210-01 (66.634).

Radicación: 70001-23-33-000-2018-00152-01 (71.354) Actor: Juan Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Reparación directa 21 predicarla bajo la égida del título objetivo de riesgo excepcional, cuando se emplean cosas o actividades peligrosas que son las que irrogan directamente el daño, desligadas del acto médico67. 95.

En el presente asunto, respecto de la atención brindada a la señora María durante el embarazo y el parto del menor Juan se probó que el 25 de febrero de 2009, acudió a la Unidad de salud de San Francisco de Asís E.S.E., para la realización de ecografía obstétrica, en la que se indicó que se encontró feto único vivo, longitudinal cefálico, dorso izquierdo, movimientos fetales y actividad cardiaca presente, con una edad gestacional de 22 semanas y cuatro días según ecografía68. 96.

El 28 de mayo de 2009, la señora María acudió a la Unidad de Diagnostico Ginecológico y Prenatal Ser Mujer, donde le realizan ecografía obstétrica, cuando tenía una edad gestacional de 35 semanas y 4 días, en el que se concluye: Feto único vivo, cefálico, crecimiento en percentiles apropiados altos para 36 semanas 1 día, acorde con ecografía anterior no acorde con amenorrea.

Circular simple de cordón umbilical a cuello fetal (floja). No se aprecian malformaciones estructurales fetales al momento del examen. peso fetal 3.026 gramos, fecha probable de parto 28 de junio de 2009, sexo: masculino69. 97. El 9 de junio de 200970, a las 3:30 horas, la señora María acudió al servicio de urgencias del Hospital Universitario de Sincelejo E.S.E. por haber presentado fiebre no cuantificada de 3 días de evolución y dolor tipo cólico en hipogastrio.

Fue valorada por el doctor “Álvarez”, quien ordenó monitoreo fetal y dependiendo del resultado se determinaría conducta. La impresión diagnóstica fue: A. Embarazo de 37.2 semanas por ecografía. B. Condilomatosis vaginal. C. Preparto D. Síntoma febril. 98. A la paciente se le realizaron exámenes de DRL en suero, hematocrito, hemoglobina, tiempo de protrombina y tiempo parcial de tromboplastina. 99.

A las 9:00 horas se inició cesárea, la cual terminó a las 9:30 horas. En los hallazgos quirúrgicos se reportó: Líquido amniótico claro, recién nacido a término, APGAR 8/10 – 10/10, Sexo masculino, Placenta normal. 100. El recién nacido ingresó a las 9:10 horas a la unidad de atención neonatal, en la que se indicó como conducta: 1.1.

Trasladar al lecho materno 1.2. Leche materna a libre demanda 1.3. Gentamicina oftálmica en cada ojo 1.4. Cuidados de ónfalos 1.5. Vitamina K una ampolla intramuscular ahora 1.6. Se solicitan exámenes de: Hemoglobina, hematocrito, hemoclasificación, TSH, VDRL 1.7. Control de signos vitales y auscultación. 101. En relación con las atenciones médicas brindadas al menor desde su nacimiento hasta cuando se registró su infección con el virus VIH se acreditó que 67 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia proferida el 28 de septiembre de 2012, exp. 22.424, M.P. Enrique Gil Botero y sentencia del 19 de marzo de 2021, exp. 48.043. 68 Folios 69 del archivo 001Expedientedigital.pdf., índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai. 69 Folios 67 y 68 del archivo 001Expedientedigital.pdf., índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai. 70 Folios 58 a 71 del archivo 001Expedientedigital.pdf., índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai.

Radicación: 70001-23-33-000-2018-00152-01 (71.354) Actor: Juan Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Reparación directa 22 nació el 9 de junio de 2009 en el Hospital Universitario de Sincelejo E.S.E., sin que en los apartes de la historia clínica que fue aportada se realizaran anotaciones relacionadas con que él o su mamá registraran la enfermedad del VIH/SIDA71. 102.

El 15 de julio siguiente, se inscribió al menor al programa de crecimiento y desarrollo en la ESE Unidad de Salud de San Francisco de Asís, oportunidad en la que se indicó como impresión médica “niño sano”72. 103. El 17 de febrero de 2010, el menor nuevamente fue objeto de valoración en la ESE Unidad de Salud de San Francisco de Asís por el mismo profesional que lo atendió en la oportunidad anterior, y la impresión diagnóstica que se consignó en esa oportunidad fue “niño sano”73. 104.

El 24 de marzo de 2010, la señora María llevó al menor Juan al servicio de urgencias del Hospital Universitario de Sincelejo E.S.E., como motivo de consulta se informó fiebre no cuantificada del menor y en los antecedentes se registró “VIH positivo en tratamiento”, anotación que se reiteró en las consultas posteriores que se le realizaron al menor, en las que se agregó que sus padres también padecían la misma enfermedad74. 105.

Adicionalmente, la parte demandante allegó un dictamen pericial elaborado el 5 de abril de 2018 por el señor Camilo Eusebio Gómez Cristancho, quien anunció ser médico cirujano egresado de la Universidad Nacional y, a partir de la revisión de los apartes de la historia clínica antes reseñados, concluyó (se trascribe literal, incluso con posibles errores de forma): “1.

El cuadro clínico en el presente caso aborda tanto la gestación como la etapa perinatal, donde la señora (…) encontrándose en estado de gestación se encontraba en la necesidad de atención prioritaria y de la consecuente realización de los exámenes necesarios a fin de prevenir complicaciones que pusieran en riesgo la salud y la vida suya y de su hijo que estaba por nacer.

Al estar infectada con VIH, su embarazo era de alto riesgo y requería atención especial. 2. En el momento en que la señora (…), llega al servicio de urgencias el día 09 de junio de 2009 por presentar fiebre, no hay un diagnóstico claro de VIH, ello por la ausencia de pruebas básicas que debieron realizarse durante la gestación, lo que evidentemente se desvía del manejo médico que debió seguirse. 3.

Una vez la señora (…) ingresa al servicio de urgencias, previo a la realización del procedimiento quirúrgico de cesárea, debió haberse realizado la prueba rápida a fin de determinar la necesidad de tomar medidas profilácticas, y evitar así la transmisión del virus al recién nacido. Tal prueba no se realizó y ello conllevo a que no hubiere una determinación en el caso de la señora (…). 4.

En los casos en que no hay un diagnóstico claro, es decir se considera como una gestante indeterminada, también existe un manejo especifico, que consiste 71 Folios 58 a 71 y 175 del archivo 001Expedientedigital.pdf., índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai. 72 Folios 149 a 154 del archivo 001Expedientedigital.pdf., índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai. 73 Folio 155 del archivo 001Expedientedigital.pdf., índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai. 74 Folios 99 a 148 del archivo 001Expedientedigital.pdf., índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai.

Radicación: 70001-23-33-000-2018-00152-01 (71.354) Actor: Juan Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Reparación directa 23 en iniciar profilaxis, el recién nacido recibirá la profilaxis antirretroviral e inicia la sustitución de la leche materna, si el diagnóstico es descartado se suspende la aplicación del protocolo de intervención. Ante esta situación de diagnóstico inespecífico, las puérperas asegurarán la producción de leche materna mediante el ordeño manual, y de esta forma si el caso es descartado, se reinicie la lactancia materna; el manejo que se dio en el caso del recién nacido se alejó por completo de lo que debió ser el manejo médico, toda vez que no hubo tal profilaxis, y contrario a lo que se indica en relación con la sustitución de la leche materna, la indicación en el caso del menor Juan, fue "Leche materna a libre demanda". 5.

El menor (…) adquiere el Virus de Inmunodeficiencia Humana VIH, por medio transmisión materno infantil;/ pues se puede evidenciar la cadena de omisiones que se dieron en la atención perinatal, lo que en ultimas no minimizó de ningún modo la probabilidad de transmisión del virus puesto que: no existieron medidas de promoción y prevención, durante la gestación, no hubo controles prenatales, no se realizaron los exámenes básicos de serología que deben ser indicas dos durante la gestación, no se realizó ninguna de las pruebas diagnósticas, teniendo diferentes oportunidades para haberlas realizado, pruebas de tamizaje con la correspondiente prueba confirmatorio, tampoco se realizó la prueba rápida en el momento indicado, no se tomaron las medidas profilácticas necesarias en este caso, que era un caso no determinado en relación con el diagnostico de VIH, y finalmente no se toman las medidas necesarias en relación con los cuidados del recién nacido, puesto que se da la orden de administrar leche materna a libre demanda, cuando la indicación correcta debió ser la sustitución de la misma.

Como consecuencia de todo lo anterior, se puede afirmar, que existieron omisiones por parte del personal médico especializado, que condujeron que se diera en definitiva la transmisión materno infantil del Virus de Inmunodeficiencia Humana VIH. En ausencia de intervención la tasa de transmisión fue aproximadamente del 15% al 45%. Si las intervenciones y manejo medico hubiesen sido oportunas, diagnóstico temprano a la gestante y toma de medidas profilácticas necesarias con el recién nacido, se hubiera permitido reducir esas cifras a niveles inferiores al 5%.”75. 106.

En el mencionado concepto se indicó que se analizaron las copias de la historia clínica con base en la información médica disponible y la literatura médica científica aplicable; asimismo, se anunció que se aportaban copias de los artículos y literatura utilizada, así como de los soportes que acreditaban la idoneidad y la experiencia del perito como médico cirujano. 107.

Al revisar dicho dictamen pericial, se advierte que no fue suscrito por su autor y, salvo lo referente a la historia clínica, no se acompañó de los anexos relacionados con la experiencia e idoneidad del perito ni la literatura médica consultada para elaborar las conclusiones. 108. En relación con la ausencia de firma del documento, se encuentra que dicha omisión se subsanó en la audiencia en la que se surtió la contradicción de la anterior prueba, oportunidad en la que el señor Camilo Eusebio Gómez Cristancho, quien indicó ser médico cirujano de la Universidad Nacional de Colombia, reconoció como suyo el documento aportado junto con la demanda. 75 Folios 24 a 37 del archivo 001Expedientedigital.pdf., índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai.

Radicación: 70001-23-33-000-2018-00152-01 (71.354) Actor: Juan Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Reparación directa 24 109. No obstante, los soportes del dictamen no fueron aportados dentro de las oportunidades probatorias. Al revisar el expediente, se encuentra que dichos documentos fueron allegados76 por el apoderado del demandante junto con el escrito por medio del cual se opuso a las excepciones de ausencia del requisito de procedibilidad; falta de legitimación en la causa por pasiva; ausencia de responsabilidad; inexistencia de la obligación; y cobro de lo no debido propuestas por la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, oportunidad en la que solicitó que se decretaran como pruebas, entre otros documentos, el “informe pericial firmado y documentos anexos”77. 110.

En la audiencia inicial, el tribunal a quo resolvió sobre las pruebas y decretó como tal, entre otros, “los documentos aportados con la demanda”, así como el dictamen aportado “con la demanda y su adición”, pero no se pronunció sobre la petición probatoria formulada por el demandante en el escrito por medio del cual descorrió el traslado de las excepciones propuestas por el Ministerio de Salud y Protección Social, sin que la parte demandante solicitara la adición de esa decisión78. 111.

En esas condiciones, los mencionados documentos no corresponden a pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, razón por la cual no son susceptibles de ser valorados, circunstancia que, a su vez, incide en la valoración de las conclusiones del dictamen pericial allegado, dado que no resulta posible establecer si se encuentra debidamente fundamentado. 112.

En todo caso, se precisa que aun cuando se valoraran los documentos aportados de manera extemporánea por el demandante, en ese escenario tampoco se podrían considerar las conclusiones de la prueba pericial aportada, en cuanto lo señalado no fue claro ni detallado. 113. En ese sentido, el perito informó que para rendir su concepto valoró las copias de la historia clínica aportadas por el demandantes y para establecer la lex artis tomó en consideración la “Guía práctica para la prevención, detección temprana y tratamiento de complicaciones del embarazo”, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social en el 2013 y “Guía de atención de complicaciones de embarazo, parto y puerperio”, también expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social en el 2013; y, finalmente, la “Guía para el manejo del VIH/SIDA”, emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social en el año 2007. 114.

No obstante, excepto el último de los mencionados documentos, los restantes fueron expedidos en el 2013 y los hechos analizados ocurrieron en el 2009, sin que se precisara si se trataba de actualizaciones y, de ser así, cuál era el contenido que se encontraba vigente para el 2009. Las anteriores razones impiden otorgar cualquier eficacia probatoria al referido dictamen pericial en relación con las 76 Folios 264 a 335 del archivo 001Expedientedigital.pdf., índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai. 77 Folio 255 del archivo 001Expedientedigital.pdf., índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai. 78 Folio 355 del archivo 001Expedientedigital.pdf., índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai.

Radicación: 70001-23-33-000-2018-00152-01 (71.354) Actor: Juan Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Reparación directa 25 conclusiones sobre el incumplimiento de la lex artis en relación con la atención dispensada al demandante. 115. Asimismo, resulta pertinente señalar que las conclusiones del perito versan sobre la atención médica que, a su juicio, se le debió dispensar a la señora María durante los controles prenatales, el parto y el control posterior del recién nacido. 116.

No obstante, las copias de la historia clínica aportada dan cuenta que los controles prenatales, así como la atención brindada con posterioridad al nacimiento del menor no fueron realizados por alguna de las entidades demandadas en este proceso, pues esa atención se brindó en la Unidad de salud de San Francisco de Asís E.S.E., en la Unidad de Diagnóstico Ginecológico y Prenatal Ser Mujer y en Sume S.A.S., entidades que no conforman la parte pasiva en este proceso, razón por la cual resulta inane analizar la ausencia de controles prenatales o la falta de realización de exámenes durante ese período. 117.

En relación con el parto, de acuerdo con las copias de la historia clínica, el servicio médico fue dispensado el 9 de junio de 2009 por el Hospital Universitario de Sincelejo. En este punto, el concepto del perito indica que la atención fue deficiente, para lo cual indicó que para el momento en que nació el menor Juan su mamá se encontraba infectada con el virus del VIH y que, en esa medida, la falta de adopción de medidas especiales durante la cesárea y la indicación de brindar leche materna a libre demanda constituyeron una de las causas probables del contagio del menor. 118.

Sin embargo, dicha afirmación no encuentra respaldo en las pruebas recaudadas, dado que se desconoce si como lo sostuvo el perito la señora María era portadora de esa enfermedad para el momento del nacimiento de su hijo, si ello era conocido por el personal médico que atendió el parto o existía alguna sospecha que pudiera dar cuenta de la infección, pues en las copias de la historia clínica aportada no se informó de ello. 119.

Sobre ese punto se precisa que en la historia clínica de la atención brindada el 9 de junio de 2009 se consignó que la madre gestante presentaba “Condilomatosis vaginal” y, según lo señalado por el perito, ello era indicativo de la existencia de una ETS, en particular sífilis o estaba relacionada con el cáncer de cuello uterino (Virus del Papiloma Humano), pero frente a ello se extraña alguna prueba técnica científica que a instancias de la parte actora evaluara si la existencia de ese hallazgo imponía la realización de una prueba de VIH, por el contrario se señaló que para la paciente se dispuso la práctica de VRDL en suero, análisis de sangre para detectar la sífilis, cuyo resultado fue negativo. 120.

Asimismo, se desconoce el momento en que se contagió el menor Juan y de las pruebas recaudadas no resulta posible inferir que ello ocurrió durante su nacimiento o en la atención posterior que se le dispensó en el Hospital Universitario de Sincelejo E.S.E. 121. En este punto, se debe precisar que luego del nacimiento el menor fue objeto de, al menos, dos consultas de control que se realizaron el 15 de julio de 2009 y el Radicación: 70001-23-33-000-2018-00152-01 (71.354) Actor: Juan Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Reparación directa 26 17 de febrero de 2010 en la Unidad de Salud de San Francisco de Asís E.S.E. en las que se registró que para el momento de esas valoraciones se trataba de un “niño sano”, sin que se hubiese acreditado un error en esos diagnósticos. 122.

Adicionalmente, entre el nacimiento del menor ocurrido el 9 de junio de 2009 y el primer registro de la infección por “VIH”, el cual se realizó en la consulta por urgencias del 24 de marzo de 2010, transcurrieron más de 9 meses. 123. Si bien es cierto que sobre este punto se recibió el testimonio de la señora Luz Celeste, quien indicó que era tía del papá del menor Juan y que en esa calidad conoció directamente que la señora María advirtió sobre el contagio de su hijo aproximadamente 2 meses después del nacimiento79, lo cierto es que esa afirmación no encuentra respaldo en las anotaciones de la historia clínica aportada y resulta contradictoria con las consultas realizadas el 15 de julio de 2009 y el 17 de febrero de 2010, dado que no se registró mención alguna sobre la existencia de esa enfermedad. 124.

En esas condiciones, el tiempo transcurrido desde el nacimiento y el momento en que se conoció del contagio del menor -9 meses-, la existencia de dos valoraciones médicas durante ese período en las que se indicó que se trataba de un paciente sano y el hecho de que se desconozca el momento en que la señora María adquirió la enfermedad impiden inferir que el contagio del demandante ocurrió en el momento de su nacimiento y, menos que ello obedeció a una mala praxis en la atención médica dispensada por el Hospital Universitario de Sincelejo E.S.E. en esa oportunidad. 125.

En suma, la parte demandante no acreditó que en el Hospital Universitario de Sincelejo E.S.E. se hubiera dispensado una atención negligente, omisiva o con impericia en los actos médicos realizados en la atención del parto y el hecho de que 9 meses después del nacimiento se evidenciara que el menor estaba infectado con VIH no es suficiente por sí solo para acreditar la falla pregonada y el consecuente nexo causal con la producción del daño alegado, pues no existe ningún sustento probatorio que permita atribuir responsabilidad por falla del servicio médico por falta de información a la madre gestante de los cuidados que debía tener con el recién nacido, toda vez que no se probó que la atención prestada fue tardía, irregular o que no se encontrara de conformidad con la lex artis. 126.

En el presente asunto no se probó mediante prueba técnica la existencia de una atención médico asistencial falente y, que, a su vez, ello fuera la causa del contagio del demandante, carga que según se indicó le corresponde a la parte demandante, pues el juez, por su desconocimiento natural de los protocolos que deben seguirse frente a un determinado cuadro clínico -la llamada lex artis-, no está en capacidad de emitir juicios de valor concluyentes ni podría juzgar si la actividad asistencial se adecuó o no a los estándares médicos, para establecer si cabe considerar la existencia de una culpa profesional80 o la relación de causalidad. 79 Archivo de audio y video “003AudienciaPruebasFl356”, índice 2 de las actuaciones de segunda instancia en Samai. 80 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de noviembre de 2022, expediente 60.840.

Radicación: 70001-23-33-000-2018-00152-01 (71.354) Actor: Juan Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Reparación directa 27 Adicionalmente, se precisa que este no es el tipo de eventos en el que las “cosas hablan por sí mismas” (regla res ipsa loquitur81), cuando los hechos son de tal evidencia que no existe necesidad de que se sometan a la interpretación de un experto. 127.

De otra parte, en relación con la responsabilidad endilgada a la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y a Manexca EPSI, se precisa que la imputación del daño se edificó de manera general en contra de las demandadas sobre la omisión en brindar información de los cuidados que debía tener la señora María, infectada por VIH, en los momentos posteriores al nacimiento de su hijo menor Juan, lo cual, a juicio del demandante, derivó consecuencialmente en el contagio del virus de VIH. 128.

En ese escenario, no se demostró que dichas entidades conocieran sobre el contagio de la señora María, para que de ello se derivara una obligación de informarle sobre los cuidados que debía considerar para evitar el contagio de su hijo, máxime cuando ninguna de esas entidades le dispensó la atención médica de la que se predicó la existencia de una falla. 129.

Adicionalmente, en relación con la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, la Sala precisa que de acuerdo con lo señalado en el Decreto 4107 del 2 de noviembre de 201182, a dicha entidad le corresponde formular, dirigir y ejecutar la política de salud y protección social, lo cual incluye la planeación, regulación, coordinación y evaluación de los sistemas de salud pública y de seguridad social, así como la promoción de la salud, prevenir y controlar enfermedades, y gestionar situaciones de emergencia sanitaria, pero no le asisten funciones relacionadas con la ejecución de actividades asistenciales, hospitalarias o de laboratorio sobre las que se sustentó la imputación de responsabilidad, circunstancia que lleva a concluir que carece de legitimación material en la causa por pasiva, lo que impone negar las pretensiones formuladas en contra de esa entidad. 130.

Así las cosas, la Sala negará las pretensiones de la demanda por las razones antes señaladas. 81 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de septiembre de 2014, Radicación: 250002326000199511369 01 (27.771). En otra oportunidad, el Consejo de Estado precisó: “Como se aprecia, en los eventos de res ipsa loquitur de la verificación y análisis del daño, considerado en sí mismo, se desprende una evidencia circunstancial que hace que aparezca demostrada de forma palmaria la imputación fáctica (nexo causal) y la jurídica (falla del servicio).

En estas situaciones, el daño antijurídico reviste tal magnitud o dimensión que es evidente la atribución del perjuicio en cabeza de la entidad demandada, ya que el yerro médico se explica por sí solo sin que se requiera de un análisis específico para derivar su acreditación. No significa lo anterior que la parte demandada no pueda desvirtuar esa prueba evidente – aunque será de sumo exigente esa demostración–, bien destruyendo la presunción de culpa que este tipo de sistemas lleva aparejado o acreditando la existencia de una causa extraña que resquebraje el análisis de imputación. En consecuencia, la regla res ipsa loquitur (falla virtual o prima facie) no funciona como una presunción judicial o de hombre, por cuanto no se trata de una inversión de la carga probatoria; el citado sistema opera en aquellos eventos en los que la elocuencia de los hechos releva al juez de un análisis de recorrido causal y de falla del servicio, dada la connotación del daño antijurídico” –se resalta-.

Sentencia de 19 de agosto de 2009, Expediente: 76001233100019973225 01 (18.364). 82 “Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social”. Decreto expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en el literal b) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011.

Radicación: 70001-23-33-000-2018-00152-01 (71.354) Actor: Juan Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Reparación directa 28 Costas 131. No hay lugar a imponer condena en costas, dado que en auto de 4 de junio de 2019 el tribunal a quo concedió amparo de pobreza al demandante83. Medidas para garantizar el derecho a la intimidad 132.

La Sala adoptará algunas medidas tendientes a garantizar la confidencialidad de la información que reposa en este fallo, en aras de salvaguardar el derecho a la intimidad de los demandantes, en consonancia con lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-241/24. ● Para lo anterior, se le ordenará a la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación que, previo al registro de la presente providencia en el sistema Justicia Siglo XXI y en Samai, suprima en la radicación del proceso los datos de identificación del actor y de su representante legal y, en su lugar, los reemplace en su orden con los siguientes nombres: Juan (Juan) y María (María). ● La misma actuación adelantará la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca una vez le sea remitido el expediente. ● La sustitución enunciada también se llevará a cabo en la presente providencia por parte del ponente, pero solo frente a la versión que se pondrá a disposición para consulta en la relatoría de la Corporación y en el sistema de registro de actuaciones SAMAI. ● La versión que se publique en línea no contendrá información que permita determinar la identidad de los demandantes. ● Se ordenará a la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado que, según el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011, notifique a las partes y al Ministerio Público la sentencia mediante envío de su texto a través de mensaje al buzón electrónico para notificaciones judiciales.

La copia para remitir será la que contiene los datos originales y no aquella versión en la que se suprimirá la información que permite identificar a los demandantes. Los sujetos procesales se encuentran igualmente en el deber de garantizar la confidencialidad de la mencionada información. 133. Adicionalmente, como la demanda, las pruebas y demás piezas procesales que integran el expediente contienen datos sensibles sobre los demandantes, se le ordena a la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación y a la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Sucre que adopte las medidas de control requeridas para que el expediente solo esté a disposición de las partes y el Ministerio Público, por lo que cualquier petición de consulta adicional de un tercero deberá pasar al despacho a cargo del proceso, para que por auto se decida 83 Folios 304 y 305 vto archivo 001Expedientedigital.pdf.

Radicación: 70001-23-33-000-2018-00152-01 (71.354) Actor: Juan Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Reparación directa 29 si se autoriza o no el acceso, en los términos del artículo 18 de la Ley 1712 de 201484. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida en el proceso de la referencia por el Tribunal Administrativo de Sucre el 28 de febrero de 2024, en cuanto declaró probada la excepción de caducidad y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Las secretarías de la Sección Tercera del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Sucre, así como la relatoría de esta corporación, darán cumplimiento a las medidas indicadas en la parte motiva para garantizar el derecho a la intimidad del demandante.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría dispónganse las anotaciones pertinentes en el sistema de gestión Samai y comuníquese lo resuelto al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF - Anonimizada 84 Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones.