CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 76001-23-33-000-2018-00888-01 (2691-2020) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandada Tema:: María Nelly Suárez Villamil Reconocimiento de pensión gracia Actuación: Apelación contra auto que decretó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la demandada1 contra el auto de 1º de noviembre de 20192, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 8809 de 27 de mayo de 19973.

II.

ANTECEDENTES PROCESALES El 28 de agosto de 2018 la entidad accionante, a través de apoderado, solicitó del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 8809 de 27 de mayo de 1997, por medio de la cual la extinguida Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) le reconoció una pensión gracia a la señora María Nelly Suárez Villamil, por cuanto no cumplió el requisito de que tratan los artículos 1º de las Leyes 114 de 1913 y 91 de 1989, pues para su otorgamiento no era dable tener en cuenta tiempos laborados como docente del orden nacional.

(ff. 122 a 126 c. 1). El aludido Tribunal, con auto de 1º de noviembre de 2019, decretó la medida cautelar deprecada, frente a lo que la accionada formuló recurso de apelación concedido el 19 de febrero de 20204; en consecuencia, el presente asunto se envió a esta Corporación. 1 Folios 198 a 200 del cuaderno 1. 2 Folios 188 a 193 vuelto del cuaderno 1. 3 Folios 73 y 74 del cuaderno 1. 4 Folio 206 y 206 vuelto del cuaderno 1.

Expediente: 76001-23-33-000-2018-00888-01 (2691-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la UGPP contra María Nelly Suárez Villamil 2 III. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con proveído de 1º de noviembre de 2019, suspendió provisionalmente los efectos de la Resolución 8809 de 27 de mayo de 1997, habida cuenta de que la demandada «[…] no acredit[ó] tiempos de servicios como docente territorial […]», sino únicamente del orden nacional, lo que comprueba la «[…] ausencia de la totalidad de los requisitos al momento del reconocimiento de la pensión», por lo que el pago ordenado en su favor puede producir una gravosa afectación de «[…] los recursos del erario […]».

IV. RECURSO DE APELACIÓN Contra la anterior decisión la accionada interpuso recurso de apelación, al estimar que (i) «[…] la demanda pregona una ilegalidad en [el] reconocimiento de la prestación, sin que al plenario se haya aportado prueba de la incapacidad económica o grave desequilibrio financiero [que para] la entidad […]» representa asumir dicha mesada, por lo que la suspensión provisional fue decretada sin satisfacer los requisitos legales; y (ii) con su adopción se produce un perjuicio irremediable, «[…] puesto que se está cambiando [su] capacidad económica, la cual [le permite] mantener su subsistencia en forma digna», por lo que perder dicho ingreso afecta su derecho constitucional fundamental al mínimo vital, máxime cuando se trata de una prestación social que recibe hace 22 años.

V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Corresponde a la Sala, conforme a lo preceptuado en los artículos 1255, 1506, 243 (numeral 2)7 y 244 (numeral 3)8 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada9 contra el auto de 1º de noviembre de 201910, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con el que se decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 8809 de 27 de mayo de 1997. 5.2 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es acertada o no la decisión 5 «DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de […] dictar las sentencias.

Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica». 6 «El consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las […] apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación […]». 7 «[…] el que decrete una medida cautelar». 8 «[…] [u]na vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano». 9 Folios 434 a 444 del cuaderno 1. 10 Folios 418 a 420 del cuaderno 1.

Expediente: 76001-23-33-000-2018-00888-01 (2691-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la UGPP contra María Nelly Suárez Villamil 3 del a quo de decretar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 8809 de 27 de mayo de 1997, por cuyo conducto la extinguida Cajanal reconoció pensión gracia a la señora María Nelly Suárez Villamil sin el cumplimiento de los requisitos legales. 5.3 Caso concreto.

Conforme al artículo 229 del CPACA las medidas cautelares en los procesos declarativos, que se adelanten ante la jurisdicción contencioso- administrativa, podrán solicitarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada, siempre que el juez considere que son necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.

Asimismo, el artículo 231 del CPACA prevé que, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en el requerimiento que se realice en escrito separado, cuando dicha vulneración surja del análisis de la resolución demandada y su confrontación con las normas superiores presuntamente violadas o del estudio de las pruebas que se alleguen con la correspondiente solicitud.

Al respecto, esta Corporación, a través de sentencia de 13 de mayo de 201511, precisó: […] el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. […] Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de 11 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, sentencia de 15 de mayo de 2015, expediente 11001-03-26-000-2015-00022-00.

Expediente: 76001-23-33-000-2018-00888-01 (2691-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la UGPP contra María Nelly Suárez Villamil 4 optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso-administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad.

En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios [negrilla de la sala].

De lo anterior, y en concordancia con lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, se colige que la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, se le permite realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello conlleve a prejuzgar.

En el caso sub examine, se observa que la demandada laboró como docente con vinculación de carácter nacional desde el 1º de febrero de 197412 hasta el 28 de junio de 1995; y con Resolución 8809 de 27 de mayo de 1997, la extinguida Cajanal le reconoció pensión gracia, efectiva a partir del 27 de junio de 1995. En la decisión impugnada concluye el a quo que, de acuerdo con la verificación preliminar de las pruebas que obran en el expediente, la aludida Resolución 8809 12 Según Resolución 507 de 1º de febrero de 1974, por cuyo conducto el señor Ministro de Educación Nacional traslada a la demandada de la Normal Nacional Señoritas de Puente Nacional a la de Cali, para desempeñarse como «[…] Profesora de Enseñanza Primaria – Maestra Consejera».

Expediente: 76001-23-33-000-2018-00888-01 (2691-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la UGPP contra María Nelly Suárez Villamil 5 de 27 de mayo de 1997 desconoce lo dispuesto en los artículos 1º13 y 3º14 de la Ley 114 de 1913, comoquiera que se profirió con ausencia de los requisitos legales, habida cuenta de que la accionada no acreditó «[…] tiempos de servicio como docente territorial» o nacionalizada, presupuesto necesario para acceder a la mencionada prestación social.

De lo expuesto se advierte que, en efecto, el Tribunal de primera instancia decretó la medida cautelar hoy recurrida previo análisis y cotejo del acto administrativo acusado con los elementos de convicción allegados y las normas que se estiman quebrantadas, y en esa medida, colma lo exigido por el artículo 231 del CPACA, pues, además, concluyó, en relación con la ponderación de intereses que este exige15, que frente a una eventual anulación de la Resolución 8809 de 27 de mayo de 1997, es «[…] más gravoso negar la suspensión provisional, que concederla [para proteger] los recursos del erario […]».

El anterior análisis lo comparte la Sala, toda vez que a partir de la confrontación de la mencionada Resolución 8809 de 27 de mayo de 1997 con las normas que se invocan como trasgredidas, es dable determinar prima facie que, para el reconocimiento de la pensión gracia de la demandada, se incluyeron períodos servidos para el Ministerio de Educación Nacional (desde el 1º de febrero de 1974 hasta el 28 de junio de 1995), lo que denota una vinculación del orden nacional, aspecto que no es viable admitir para ser beneficiaria de esa prestación, razón por la cual se confirmará lo decidido frente a la suspensión provisional de sus efectos.

Agrégase que, pese a la afectación económica que puede representar para la acreedora pensional la suspensión del pago de su mesada, no puede tenerse como derecho adquirido susceptible de amparo una ventaja prestacional obtenida sin arreglo a la ley, de tal manera que el interés general de proteger el patrimonio público prevalece sobre el particular, cuyo origen es un título jurídico que, en forma preliminar, se estima contrario a las normas que le sirven de cimiento.

En mérito de lo expuesto, esta Sala 13 «ARTÍCULO 1º.- Los Maestros de Escuelas Primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente Ley». 14 «ARTÍCULO 3º.- Los veinte años de servicios a que se refiere el artículo 1 podrán contarse computando servicios prestados en diversas épocas, y se tendrá en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la presente Ley». 15 «[…] 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla». Expediente: 76001-23-33-000-2018-00888-01 (2691-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la UGPP contra María Nelly Suárez Villamil 6 DISPONE 1º.

Confirmar el auto de 1º de noviembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 8809 de 27 de mayo de 1997, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º. Ejecutoriada esta providencia y hechas las anotaciones que fueren menester, devolver el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ