Radicación: 23001-23-31-000-2012-00303-01 (4923-2016) Demandante: Fiduciaria La Previsora S.A. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD SIMPLE Radicación: 23001-23-31-000-2012-00303-01 (4923-2016) Demandante: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. DEMANDADA: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA Tema: Lesividad.
Naturaleza y procedencia de la acción de simple nulidad frente a actos administrativos de carácter particular. Inobservancia de requisitos legales para su expedición. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decreto 01 de 1984 ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a la sentencia proferida el 16 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo de Córdoba, que accedió a las pretensiones de la demanda.
DEMANDA La Fiduciaria La Previsora S.A. en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 84 del Decreto 01 de 1984, formuló, en síntesis, las siguientes. Pretensiones1: 1. Declarar la nulidad de la Resolución 2427 del 20 de diciembre de 2008 expedida por la Secretaría de Educación de Córdoba, mediante la cual se le reconoció la pensión de jubilación a la señora Berta Beatriz Ruiz de Díaz. 2.
Ejecutoriada la sentencia, comunicar la misma a las autoridades administrativas que profirieron el acto, para los efectos legales que correspondan. 1 Folio 1. 2 Radicación: 23001-23-31-000-2012-00303-01 (4923-2016) Demandante: Fiduciaria La Previsora S.A. Fundamentos fácticos relevantes2 1. La Secretaría de Educación de Córdoba expidió en el año 2008 acto administrativo mediante el cual le reconoció el ajuste a la pensión de jubilación de la señora Berta Beatriz Ruiz de Díaz con 50 años de edad y 20 o más de servicios. 2.
Luego de analizar el caso en concreto, la Fiduprevisora encontró que a la docente beneficiaria del reconocimiento de la pensión de jubilación no le aplica «el criterio 50/20», pues no cumple con los requisitos exigidos por las Leyes 6 de 1945 y 33 de 1985, ni con los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 aplicables a los docentes nacionales. 3.
Adicionalmente, la resolución mediante la cual se ajustó la pensión de la señora Ruíz de Díaz fue expedida por la Secretaría de Educación sin la aprobación por parte de la Fiduprevisora, esto es, sin surtir el trámite previsto en el Decreto 2831 de 2005. Solicitud de suspensión provisional La parte demandante solicitó la suspensión provisional del acto acusado3 y mediante providencia del 28 de junio de 20134 se dispuso decretar la suspensión de la Resolución 2427 del 20 de diciembre de 2008, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de un ajuste a la pensión vitalicia de jubilación a la señora Berta Beatriz Ruiz de Díaz, al considerar, luego de comparar las normas invocadas como vulneradas, que surge prima facie la violación de las mismas.
Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas las siguientes: - Constitución Política: artículos 6 y 122. - Ley 6 de 1945 - Ley 33 de 1985 - Decreto 3135 de 1968 - Decreto 1848 de 1969 - Decreto 2831 de 2005 Refiere que el acto administrativo no cumple con los requisitos sustanciales, ni procesales establecido en la ley. 1.
Sustanciales: Indicó que los maestros del sector público en Colombia se distinguen en docentes nacionalizados, nacionales y territoriales. En cuanto a los docentes nacionalizados, sostuvo que los rige la Ley 6 de 1945, modificada por la Ley 33 de 1985 y, en virtud de estas, tienen derecho a que se les pague la pensión de jubilación a quienes hayan cumplido 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos.
Empero, con la «Ley 30 de 1985»5 2 Folios 1 y 2. 3 Folio 7. 4 Folios 45 a 47. 5 En realidad, es la Ley 33 de 1985. 3 Radicación: 23001-23-31-000-2012-00303-01 (4923-2016) Demandante: Fiduciaria La Previsora S.A. se incluyó un régimen de transición que beneficiaba a los empleados oficiales que a la fecha de su expedición -13 de febrero de 1985- hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, en cuyo caso les seguía aplicando la edad de 50 años.
En ese sentido, señaló que la docente no cumple con los requisitos aplicables al régimen de transición. 2. Procesales: Adujo que la resolución que reconoció el reajuste de la pensión de jubilación está viciada en su procedimiento, toda vez que no se cumplió con el requisito establecido en el artículo 3.° del Decreto 2831 de 2005. En virtud de ello, precisó que el proyecto del acto administrativo de reconocimiento debió remitirse para su aprobación a la fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, omisión que de conformidad con el parágrafo segundo del citado artículo acarrea que la resolución expedida carezca de efectos legales y no preste mérito ejecutivo; en otras palabras, es nula la resolución por violar normas a las cuales debería estar sujeta su expedición y con ello, el desconocimiento del principio de legalidad contenidos en los artículos 6 y 122 de la Constitución Política.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio6 coadyuvó las pretensiones de la demanda. En ese entendido, informó que las SecretaríaS de Educación de los municipios de Planeta Rica, Chinú y Lorica (Córdoba) y de la Secretaría Departamental de Córdoba expidieron más de 800 resoluciones de reconocimiento y reajuste de pensiones a docentes que no pertenecen al régimen previsto en la Ley 33 de 1985, de otros que no son docentes y de muchos que ya tienen una pensión reconocida sin que contaran con el visto bueno de la Fiduciaria La Previsora, requisito sin el cual no se pueden autorizar el pago.
Indicó que a raíz de esos actos administrativos, juzgados del distrito judicial de Córdoba embargaron los recursos del Fondo que ascendida a $457.000.000.000, pero que con la ayuda de varias entidades públicas se evitó que se efectuara el pago de esta millonaria suma y que representaba más de dos veces el valor de las mesadas pensionales de todos los 135.000 maestros del país. Refirió además que por los citados hechos ya han sido condenados penal y disciplinariamente numerosas personas.
Sostuvo que la Fiduprevisora, además de adelantar las acciones tendientes a evitar el embargo de sus activos, desde el año 2011 ha presentado más de 300 demandas de nulidad simple en contra de las resoluciones proferidas por la Secretaría de Educación de Córdoba, por contravención de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2381 de 2005.
Adujo que la señora Ruiz de Díaz no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los términos concedidos, al no ser beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, pues para el 13 de febrero de esa anualidad -fecha en la que entró en vigencia- solo demostró 8 años, 9 6 Folios 57 a 67. 4 Radicación: 23001-23-31-000-2012-00303-01 (4923-2016) Demandante: Fiduciaria La Previsora S.A. meses y 13 días de prestación de servicio.
Además, el acto que reconoció la prestación fue expedido de manera irregular al no haberse enviado para su aprobación previa a la Sociedad Fiduciaria La Previsora S.A. El Departamento de Córdoba7 se allanó a las declaraciones y condenas solicitadas por la entidad demandante al confirmar que a la señora Berta Beatriz Ruiz de Díaz se le reconoció el ajuste de la pensión de jubilación según la Resolución 2427 del 20 de diciembre de 2008, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba y que no cumplió con los criterios establecidos en las Leyes 6 de 1945 y 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y sin atender los requisitos establecidos por el Decreto 2831 de 2005.
El curador ad litem de la señora Berta Beatriz Ruiz de Díaz8, manifestó atenerse a lo que resulte probado dentro del proceso y no negó ni afirmó ninguno de los hechos aducidos. SENTENCIA APELADA9 Mediante sentencia proferida el 16 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo de Córdoba accedió a las pretensiones de la demanda, para lo cual dispuso la nulidad absoluta del acto acusado y levantó la medida de suspensión provisional impuesta sobre el aludido acto.
Así mismo, rechazó la solicitud de allanamiento a la demanda presentada por el Departamento de Córdoba y compulsó copias de la decisión a la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía general de la nación Como argumentos de su decisión y luego de hacer un recuento del régimen de la pensión de jubilación de los docentes oficiales a la luz de la Ley 33 de 1985 y el procedimiento administrativo de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales docentes al tenor de lo reglado en el Decreto 2831 de 2005, sostuvo que la señora Berta Beatriz Ruiz de Díaz a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 -13 de febrero de 1985- no contaba con 15 años de servicio público, como así se desprende del mismo acto administrativo demandado, en el que se informa que la docente inició su labor educativa el 30 de abril de 1976.
RECURSO DE APELACIÓN10 La señora Berta Beatriz Ruiz de Díaz presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y solicitó que sea revocada. Como argumento de su petición señaló que la demanda se presentó únicamente en contra de la Resolución 2427 del 20 de diciembre de 2008, mediante la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció el reajuste a la pensión de jubilación en cuantía de $1.724.662, efectiva a partir del 8 de julio de 2007, como docente nacionalizado.
En ese sentido, aclaró que fue 7 Folios 72 a 75. 8 Folios 95 y 96. 9 Folios 106 a 151. 10 Folios 113 a 120. 5 Radicación: 23001-23-31-000-2012-00303-01 (4923-2016) Demandante: Fiduciaria La Previsora S.A. a través de la Resolución 0754 del 19 de noviembre de 2007 que se le reconoció la pensión de jubilación al cumplir los requisitos de 55 años de edad y 20 años de servicio, acto administrativo que goza de la presunción de legalidad (artículo 88 del CPACA) pues no ha sido revocado y mucho menos objeto de demanda.
Destacó que las Resoluciones 0754 de 2007 y 2427 de 2008 no afectan el ordenamiento jurídico, toda vez que fueron expedidas de conformidad con la ley, y que en ninguno de los apartes de la demandada se demostró material y fácticamente la falta de los requisitos de edad y tiempo de servicio. A su vez, indicó que si bien la demanda de simple nulidad permite formular pretensiones de pura legalidad contra actos administrativos particulares, lo cierto es que en el caso bajo estudio la demanda de nulidad en contra la Resolución 2427 de 2008 carece totalmente de los elementos necesarios para identificar la procedencia de la acción, pues no se trata solo del estudio de su validez, sino también de obtener un restablecimiento implícito del derecho, dado que si se declara su nulidad, desaparece el fundamento de la obligación de pagarle la pensión de jubilación en cuantía de $1.724.662, efectiva a partir del 8 de julio de 2007 hasta la fecha, con su respectiva indexación y, en consecuencia, se estaría en presencia de una típica acción ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho.
Adujo como inaceptable el hecho de invocar la nulidad de la Resolución 2427 de 2008 porque no se cumplió con el trámite previsto en el Decreto 2831 de 2005, pues en su criterio, un decreto no puede estar por encima de la Constitución Nacional y la Ley. En virtud de ello resaltó que el Decreto 2831 de 2005 se expidió como reglamento del Consejo Directivo del Fomag, mas no como normativa procesal de carácter general que rige los actos de carácter particular.
Finalmente, señaló que los derechos adquiridos en materia pensional se dan por el cumplimento de los requisitos para acceder a la pensión dentro de la vigencia de una norma, la derogatoria de la misma y el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión cuando la norma ha sido derogada y concluyó que las Resoluciones 0754 de 2007 y 2427 de 2008 crearon en su cabeza derechos pensionales adquiridos, pues el reajuste a la pensión no ha sido negado o prohibido expresamente por el legislador, y los requisitos de tiempo de servicio y edad son exigidos para analizar la procedencia o no de la pensión de jubilación y no su reajuste.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El Ministerio Público11 rindió concepto para solicitar confirmar la sentencia de primer grado. Al respecto, expuso que debe declararse la nulidad del acto administrativo demandado por ir en contravía de lo previsto en la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2831 de 2005. Sostuvo que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es a quien le corresponde el pago de los derechos prestaciones de los docentes afiliados, de acuerdo al procedimiento que para tal efecto ha dispuesto el legislador y las normas reglamentarias, pero su actuación es conjunta con la Fiduprevisora S.A., al estar encargada del manejo de los recursos del Fondo, de no ser así, habría una ausencia de efectos legales. 11 Folios 137 a 151. 6 Radicación: 23001-23-31-000-2012-00303-01 (4923-2016) Demandante: Fiduciaria La Previsora S.A. Las partes demandante y demandada guardaron silencio conforme se advierte de la constancia secretarial visible a folio 1521.
CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 129 del CCA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico. De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia son los siguientes: 1.
¿La acción de simple nulidad es el mecanismo procesal idóneo para impugnar la legalidad de la Resolución 2427 del 20 de diciembre de 2008 expedida por la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba? 2. ¿La Resolución 2427 del 20 de diciembre de 2008, por la cual se reconsideró la pensión vitalicia reconocida mediante la Resolución 0754 del 19 de noviembre de 2007 se ajustó a los requisitos legales especialmente los establecidos por la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2831 de 2005? Primer problema jurídico ¿La acción de simple nulidad es el mecanismo procesal idóneo para impugnar la legalidad de la Resolución 2427 del 20 de diciembre de 2008 expedida por la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: en atención a la teoría de los motivos y finalidades, esta acción es idónea para impugnar la legalidad de la Resolución 2427 de 2008, por comportar un interés para la comunidad cómo pasa a explicarse.
Naturaleza y procedencia de la acción de simple nulidad Lo primero que hay que señalar al respecto es que la acción de simple nulidad que prevé el artículo 84 del Decreto 01 de 1984 tiene como fin la declaratoria de nulidad de actos administrativos que desconocen las normas de rango superior en las que han debido fundarse, que han sido proferidos por funcionarios no competentes, con desconocimiento de las formalidades legalmente exigidas, con violación del debido proceso, falsa motivación o desviación de poder.
Así las cosas, con ella se busca el restablecimiento de la constitucionalidad y legalidad del ordenamiento jurídico en abstracto, sin que de esto se derive el resarcimiento de uno o varios derechos subjetivos que hubieren podido resultar conculcados, a diferencia de lo que sucede con la de nulidad y restablecimiento del derecho. 7 Radicación: 23001-23-31-000-2012-00303-01 (4923-2016) Demandante: Fiduciaria La Previsora S.A. Esta circunstancia ha conducido a que la legitimación en la causa para ejercer la acción de simple nulidad le sea reconocida a toda persona, en cualquier tiempo, esto es, sin que exista término de caducidad para su ejercicio y sin que sea necesario agotar la vía gubernativa, lo que tiene toda razón de ser pues la salvaguarda de la validez del sistema normativo debe sobreponerse a límites de naturaleza meramente temporal y formal.
Por el contrario, es necesario facilitar los medios para la realización de un propósito tan importante como tal. Es por ello que se dice que la acción de simple nulidad es pública ya que su ejercicio no se encuentra restringido a un sujeto en particular, en efecto así lo prevé el artículo 84 del CCA cuando en su inciso 1.° indica que «[…] Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos […]».
Establecido lo anterior, es preciso señalar que, con base en la naturaleza de la acción de simple nulidad, que como se dijo propende por la defensa de la validez abstracta del ordenamiento jurídico, se ha considerado que, en principio, este medio procesal únicamente procede contra actos administrativos de carácter general, mientras que aquellos que tienen contenido particular y concreto deben ser cuestionados en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
De lo anterior emerge que, por regla general, el criterio que permite establecer la acción a ejercer es la naturaleza del acto administrativo. Sin embargo, el Consejo de Estado, en aplicación de la teoría de los móviles y las finalidades12, ha considerado que por excepción la acción de simple nulidad procede contra actos particulares y concretos cuando: «[…] la situación de carácter individual a que se refiere el acto, comporte un especial interés, un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos. De otra parte, el criterio jurisprudencial así aplicado, habrá de servir como de control jurisdiccional frente a aquellos actos administrativos que no obstante afectar intereses de particulares, por su contenido y trascendencia impliquen, a su vez, el resquebrajamiento del orden jurídico y el desmejoramiento del patrimonio económico, 12 Esta teoría nació con la sentencia proferida el 10 de agosto de 1961 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, posteriormente sería desarrollada por la Sala Plena de esta corporación en auto del 21 de agosto de 1972 y, el 29 de octubre de 1996, sufriría una importante modificación en sentencia de la fecha en la que la Sala Plena unificó los diferentes criterios de interpretación existentes con relación a esta teoría, fijando una posición restrictiva.
Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-426 de 2002, tras hacer un estudio de la figura, declaró condicionalmente exequible el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo bajo en entendido que «[…] la acción de nulidad también procede contra los actos de contenido particular y concreto, cuando la pretensión es exclusivamente el control de la legalidad en abstracto del acto, en los términos de la parte motiva de esta Sentencia […]».
La posición fijada en dicha providencia sería rechazada por la Sala Plena de esta corporación, que en sentencia 5683 del 4 de marzo de 2003 se apartó de sus planteamientos, ratificándose en lo dicho en la referida sentencia del 29 de octubre de 1996. Esta situación provocó que algunos ciudadanos acudieran a la acción de tutela para exigir el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia C-426 de 2002, a raíz de ello la Corte Constitucional profirió la sentencia T-836 de 2004 en la que concluyó que el Consejo de Estado había incurrido en una vía de hecho al no dar aplicación a la sentencia de constitucionalidad aludida.
Con posterioridad a dicho fallo, el Consejo de Estado en auto del 30 de enero de 2004 ratificó lo establecido en la sentencia 5683 de 2003. 8 Radicación: 23001-23-31-000-2012-00303-01 (4923-2016) Demandante: Fiduciaria La Previsora S.A. social y cultural de la Nación”13 […]» Esta postura ha sido reiterada por la Corporación en sentencias como la 2001- 00145-01 IJ del 8 de marzo de 2005, magistrado ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo en la que se precisó: «En cuanto a que no obstante que se esté en presencia de actos creadores de situaciones jurídicas individuales, es procedente controvertir su legalidad por vía de la acción de simple nulidad “cuando esa situación conlleve un interés para la comunidad en general de tal naturaleza e importancia, que desborde el simple interés de la legalidad en abstracto”.», y en la del 22 de mayo de 2008, magistrado ponente Gerardo Arenas, la cual dispuso que «de conformidad con la Teoría de los Motivos y Finalidades, sostenida por esta Corporación, no es la naturaleza del acto que se demanda el que determina el tipo de acción incoada sino los objetivos y las consecuencias que de ella se derivan, las que finalmente estructuran la clase de acción propuesta.
La acción objetiva de nulidad tiene como finalidad única la de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta y la subjetiva de nulidad y restablecimiento, adicional a lo anterior, el restablecimiento del derecho y la reparación del daño.» En ese orden de ideas, por excepción, es viable demandar en simple nulidad actos administrativos de contenido particular y concreto en los eventos en que estos llevan inmerso un interés superior, con importancia para la comunidad en general como quiera que ponen en riesgo el orden público, social o económico del país. No obstante, en todo caso, los efectos de la sentencia que defina una controversia de este tipo han de limitarse a la restauración de la constitucionalidad y legalidad del ordenamiento jurídico abstracto, sin que de ello pueda derivarse, expresa o tácitamente, el restablecimiento de algún derecho subjetivo afectado en virtud del acto acusado.
Acto administrativo general y acto administrativo particular o individual Los actos administrativos generales son aquellos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica abstracta o impersonal, que no puede vincularse en forma directa e inmediata con una persona determinada o determinable. Uno de los factores que suele asociarse erradamente a la determinación de actos de esta naturaleza es la cantidad de personas que se ven afectadas por la manifestación de voluntad de la administración; sin embargo, ello no es característico de los mismos ya que lo que los define es la «[…] la abstracción o indeterminación individual de sus destinatarios o de las personas que pueden resultar cobijadas por el acto […]»14.
Por su parte, el acto administrativo particular o individual es aquel que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas personales y subjetivas, generando consecuencias directas e inmediatas sobre personas que la misma decisión identifica o que podrían ser identificables. Un aspecto esencial que a juicio de esta Sala debe tenerse en cuenta es que 13 Sala Plena, sentencia de 29 de octubre de 1996.
Esta posición fue reiterada en sentencia de Sala Plena de 4 de marzo de 2003. 14 Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Librería Ediciones del Profesional Ltda. Séptima edición, Bogotá, 2016, p. 144. 9 Radicación: 23001-23-31-000-2012-00303-01 (4923-2016) Demandante: Fiduciaria La Previsora S.A. cuando la administración pública, debiendo adoptar una decisión que por esencia es de carácter general, expide una que en apariencia es de contenido particular, no se desnaturaliza la condición de acto administrativo de carácter abstracto que ha debido tener tal manifestación de voluntad a efectos de definir la procedencia de la acción. En otras palabras, la imprecisión o error cometido por la administración pública al dictar un acto administrativo de carácter particular cuando este, en razón de la decisión adoptada, ha debido ser de contenido general, no puede ser una excusa para que aquel escape al control judicial que le correspondía de haberse expedido en debida forma.
Bajo estas consideraciones, es importante definir en primer lugar, si el acto administrativo parcialmente acusado es de contenido general o particular, y, en el último caso, si en virtud de la teoría de los móviles y las finalidades puede ser demandable. Del caso en concreto La controversia objeto de estudio gira en torno a la Resolución 2427 del 20 de diciembre de 2008, por la cual se reconsideró la pensión vitalicia reconocida mediante la Resolución 0754 del 19 de noviembre de 2007 a la señora Berta Beatriz Ruiz de Díaz, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba, en nombre y representación de la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
El acto administrativo en comento dispuso reconocer y pagar a favor de la señora Ruiz de Díaz una pensión vitalicia de jubilación, con una mesada ajustada en cuantía de $1.724.662, a partir del 8 de julio de 2007, como docente nacionalizado. Establecido lo anterior, para la Subsección no hay duda respecto del carácter particular del acto demandado.
Ahora bien, tal como lo indicó el a quo al momento de admitir la acción de nulidad15, de conformidad con la teoría de los móviles y las finalidades sobre el control de legalidad de los actos, la simple nulidad también procede contra el acto particular cuando además de su interés particular, afecten o puedan afectar derechos e intereses vinculados al patrimonio y bienes públicos en general, al ambiente, la salubridad, el espacio público, es decir, el objetivo de la demanda trasciende su mero interés particular y su proyección va más allá en cuanto afectan derechos de un amplio sector de la comunidad, circunstancia ésta que legitima la acción de simple nulidad.
En ese sentido, no cabe duda que en el caso sub judice la decisión que eventualmente se adopte tendría repercusiones de orden social y económico en un importante número de personas si se tiene en cuenta que la presunta irregularidad en la expedición del acto acusado puede ocasionar un perjuicio grave a los recursos del Fondo y que se ve reflejado en el pago de las mesadas pensionales de los maestros que han obtenido un derecho y/o reajuste pensional a su favor, con el lleno de los requisitos legales.
No puede perderse de vista, que el supuesto proceder de la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba y que se da cuenta en las irregularidades 15 Folios 45 a 47. 10 Radicación: 23001-23-31-000-2012-00303-01 (4923-2016) Demandante: Fiduciaria La Previsora S.A. planteadas con la demanda frente al acto demandado, según lo indicó el mismo Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en el escrito de contestación de la demanda, se presentó en varias oportunidades entre los años 2008 y 2009, situación que sin lugar a dudar produce efectos nocivos en las arcas de la Nación. Así las cosas y sin necesidad de más consideraciones, es claro para la Sala que la entidad demandante estaba en su derecho de incoar la acción de simple nulidad contemplada en el artículo 84 del CCA.
Segundo problema jurídico ¿La Resolución 2427 del 20 de diciembre de 2008, por la cual se reconsideró la pensión vitalicia reconocida mediante la Resolución 0754 del 19 de noviembre de 2007 se ajustó a los requisitos legales, especialmente los establecidos por la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2831 de 2005? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: La Resolución 2427 del 20 de diciembre de 2008, no se ajustó a los requisitos legales establecidos por la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2831 de 2005, cómo pasa a explicarse.
Del caso en concreto En el sub lite la demandante pretende que se declare la nulidad de la Resolución 2427 del 20 de diciembre de 2008, expedida por la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba, actuando en nombre y representación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y que reconsideró la pensión vitalicia reconocida a la señora Berta Beatriz Ruiz de Díaz, mediante la Resolución 0754 del 19 de noviembre de 2007, pues en su sentir, no se ajustó a los requisitos legales especialmente los establecidos por la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2831 de 2005.
A) Incumplimiento de los requisitos sustanciales de la Ley 33 de 1985 La recurrente sostuvo que, la Resolución 2427 de 2008 no afecta el ordenamiento jurídico, toda vez que fue expedida de conformidad con la ley y que en ninguno de los apartes de la demandada se demostró material y fácticamente la falta de los requisitos de edad y tiempo de servicio.
En orden a resolver el presente asunto, es preciso remitirse al régimen jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales. Así, en principio la Ley 6 de 1945 rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado y posteriormente se extendió al territorial. Sobre prestaciones oficiales consagró: «Art. 17 Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: […] b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo […].» 11 Radicación: 23001-23-31-000-2012-00303-01 (4923-2016) Demandante: Fiduciaria La Previsora S.A. A la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 -el 13 de febrero de 1985-, se reguló la pensión de jubilación u ordinaria de los educadores.
En esta normativa se determinó: «Art. 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. […] Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.
Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
Parágrafo 3º. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley.» La Ley 33 de 1985 exigió entonces que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad y exceptuó tres casos a saber: • Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. • Los empleados oficiales que al 13 de febrero de 1985 hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre edad pensional que regía con anterioridad, dependiendo de cual sea el régimen aplicable, pues en unos casos es de 50 años hombre o mujeres (Ley 6 de 1945) y en otros de 50 años para mujeres y 55 años para hombres (Decreto 3135 de 1968)16 y, • Los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley -el 13 de febrero de 1985-, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación y se hallaren retirados del servicio, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores.
Con posterioridad a la Ley 33 de 1985 se expidió la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sobre el tema dispuso lo siguiente: «Art. 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 16 Ver sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 24 de marzo de 2022, expediente con radicado: 11001-03-25-000-2019-00699-00 (5398-2019). 12 Radicación: 23001-23-31-000-2012-00303-01 (4923-2016) Demandante: Fiduciaria La Previsora S.A. Personal Nacional.
Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal Nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal Territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin en el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975.
Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.» «Art. 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: […] 2. Pensiones: […] Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […]» Ahor bien, de conformidad con la Resolución 2427 de 2008 se advierte que a la señora Bertha Beatriz Ruiz de Díaz le fue reconocida la pensión de jubilación mediante la Resolución 0754 del 19 de noviembre de 2007, por haber prestado sus servicios por más de 20 años de servicios y haber cumplido 55 años de edad.
No obstante, la señora Ruiz de Díaz solicitó se reconsiderara el reconocimiento y pago de su prestación a los 50 años, invocando para ello el derecho a la igualdad y los derechos adquiridos como docente nacionalizada con más de 20 años de servicios y el haber adquirido el estatus como docente en los términos de la Ley 91 de 1989. Fue así como el acto administrativo ahora acusado consideró que debió tenerse en cuenta la legislación especial anterior que rige a los docentes nacionalizados contemplada en el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, esto es los 20 años de servicios y 50 años de edad, y modificó la fecha en que adquirió el estatus pensional para el 7 de julio de 2007; en consecuencia, dispuso reconocer y pagar a la señora Ruiz de Díaz una mesada pensional de $1.724.662 efectiva a partir del 8 de julio de 2008, como docente nacionalizada.
Se extrae además que el certificado de tiempo de servicios aportado con la solicitud de reconsideración, da cuenta que la educadora prestó sus servicios para el departamento de Córdoba desde el 30 de abril de 1976 hasta el 7 de julio de 2007. Así las cosas, para el 13 de febrero de 1985, contaba con escasos 8 años de servicio, cuando debió acreditar 15 años para que le fueran aplicables las disposiciones sobre edad pensional que regían con anterioridad (50 años de edad). 13 Radicación: 23001-23-31-000-2012-00303-01 (4923-2016) Demandante: Fiduciaria La Previsora S.A. b) Inobservancia de los requisitos procesales contenidos en el Decreto 2831 de 2005 La señora Ruiz de Díaz señaló que el trámite previsto en el Decreto 2831 de 2005, no puede estar por encima de la Constitución Nacional y la Ley y, en ese sentido aclaró, que el aludido decreto se expidió como reglamento del Consejo Directivo del Fomag, mas no como normativa procesal de carácter general que rige los actos de carácter particular.
Frente al trámite para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes se destaca: La Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes.
Así se observa en el artículo 5 ibídem: «Artículo 5o. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3.
Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4.
Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.» En relación con los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la citada norma, teniendo en cuenta el proceso de nacionalización de la educación oficial llevado a cabo en el país mediante la Ley 43 de 1975, señaló que quedarían automáticamente afiliados al Fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley, esto es, 29 de diciembre de 1989 y, así mismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
En lo que se refiere al manejo de los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 3.° de la Ley 91 de 1989, dispuso que para tal efecto el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de su administración. Con posterioridad, el Presidente de la República mediante Decreto 1775 de 3 de agosto de 1990, artículos 5 a 8, reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio precisando, en relación con el trámite de 14 Radicación: 23001-23-31-000-2012-00303-01 (4923-2016) Demandante: Fiduciaria La Previsora S.A. las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones económicas de los docentes, que las mismas debían ser radicadas ante la Oficina de Prestaciones Sociales del respectivo Fondo Educativo Regional, quien procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente resolución de reconocimiento.
No obstante lo anterior, en relación con este mismo punto, el Congreso de la República mediante el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, dispuso que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debía ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El anterior trámite fue reglamentado por los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005, los cuales señalan: «Artículo 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […] Artículo 3°.
Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.
Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 15 Radicación: 23001-23-31-000-2012-00303-01 (4923-2016) Demandante: Fiduciaria La Previsora S.A. 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.
Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.
Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.
Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.
Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.» (Subrayas de la Subsección). Así las cosas, debe decirse que de conformidad con las normas transcritas las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene, tanto la Secretaría de Educación del ente territorial en la cual presta sus servicios la docente, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada.
A fin de determinar el procedimiento que surtió por la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba para proferir el acto administrativo a través del cual ajustó la pensión de jubilación de la demandada, el despacho requirió en dos oportunidades17 a la entidad territorial a efectos de obtener certificación al respecto, sin obtener respuesta alguna. 17 Mediante auto de 22 de febrero de 2018 (f. 153 frente y vto.) y por auto del 16 de enero de 2020 (f. 158 frente y vto.). 16 Radicación: 23001-23-31-000-2012-00303-01 (4923-2016) Demandante: Fiduciaria La Previsora S.A. Pese a ello y de cara al escrito de contestación de la demanda del departamento de Córdoba, lejos de desvirtuar la afirmación realizada por la Fiduprevisora S.A. en cuanto a que la resolución que ajustó la pensión reconocida a la recurrente fue expedida por la Secretaría de Educación de ese departamento sin su aprobación, se allanó a las declaraciones y condenas solicitadas por la parte demandante y reconoció no solo que a la señora Berta Beatriz Ruiz de Díaz se le concedió el ajuste de la pensión de jubilación sin cumplir con los criterios establecidos en las Leyes 6 de 1945 y 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, sino también sin atender los requisitos establecidos por el Decreto 2831 de 2005.
Por último y contrario a lo expuesto por la recurrente, el Decreto 2831 de 2005 no sólo se expidió como reglamento del Consejo Directivo del Fomag, sino también para reglamentar el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, normativa que, como se expuso en precedencia, dispuso que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, previa aprobación del proyecto elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial correspondiente por parte del Fondo y por lo tanto, se convierte en un procedimiento que debe ser acatado, pues cualquier decisión que se adopte sin la sujeción a estas esta viciada de nulidad.
En conclusión: La Sala encuentra que la Resolución 2427 de 2008 desconoció lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2831 de 2005, por lo que habrá de confirmarse la sentencia impugnada. Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden la Sala considera que se impone confirmar la sentencia proferida el 16 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo de Córdoba, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por la Fiduciaria La Previsora S.A. Condena en costas Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 16 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo de Córdoba, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por la Fiduciaria La Previsora S.A. en contra del departamento de Córdoba y la señora Berta Beatriz Ruiz de Díaz.
Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. 17 Radicación: 23001-23-31-000-2012-00303-01 (4923-2016) Demandante: Fiduciaria La Previsora S.A. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente