Radicado: 25000-23-37-000-2017-01578-01 (26134) Demandante: Seguridad Andes de Colombia Ltda. Segurandes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2017-01578-01 (26134) Demandante SEGURIDAD ANDES DE COLOMBIA LTDA. SEGURANDES Demandado SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL DE BOGOTÁ Temas Impuesto de industria y comercio.

Base gravable AIU. Servicios de vigilancia. Artículo 46 de la Ley 1607 de 2012. Reiteración jurisprudencial SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 9 de julio de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que decidió lo siguiente (fls.148 cd): “PRIMERO. DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución n.º 5504DDI050911 del nueve (9) de junio de 2016 por medio de la cual se profiere liquidación oficial a las declaraciones del impuesto de industria y comercio de los bimestres 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2013 y todos los bimestres de 2014, y de la Resolución n.º DDI032936 del veinte (20) de junio de 2017, por la cual se desató el recurso de reconsideración, confirmando la anterior liquidación oficial de revisión, conforme a lo expuesto.

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR la firmeza de las declaraciones del impuesto de industria y comercio presentadas por la sociedad SEGURIDAD ANDES DE COLOMBIA LTDA. para los períodos 3 al 6 del año gravable 2013 y todos los períodos de 2014; y en consecuencia, que no debe suma alguna por los actos que se anulan.

TERCERO. No se condena en costa a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. (…)”.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La sociedad Seguridad Andes de Colombia Ltda. (en adelante “Seguridad Andes”), presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio por los bimestres 3 a 6 del año 2013 y todos los bimestres del 2014 ante el Distrito Capital. Previo requerimiento especial, la administración tributaria profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 5504DDI050911 del 9 de junio de 2016, liquidando un mayor impuesto e imponiendo sanción por inexactitud por la indebida aplicación del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 (fls.15 a 30).

Contra la anterior decisión la contribuyente presentó recurso de reconsideración, siendo confirmada en su integridad mediante la Resolución Nro. DDI032936 del 20 de junio de 2017 (fls.32 a 41). Radicado: 25000-23-37-000-2017-01578-01 (26134) Demandante: Seguridad Andes de Colombia Ltda. Segurandes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones (fls.3 y 4): “I. PRETENSIONES.

PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución número 5504DDI050911 o LOR 2016EE96948 de fecha 9 de junio de 2016, mediante la cual la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Determinación de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondiente a los bimestres 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2013 y a los bimestres 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2014, a la sociedad SEGURIDAD ANDES DE COLOMBIA LTDA., e impuso la sanción por inexactitud.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución número DDI032936 o 2017EE110583 de fecha 20 de junio de 2017, mediante la cual la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad accionante contra la liquidación oficial, confirmándola íntegramente.

TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la situación tributaria de la sociedad accionante con respecto al impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondiente a los períodos objeto de la liquidación oficial de revisión anulada, es la consignada en sus declaraciones privadas.

CUARTA: Que también como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se declare que SEGURIDAD ANDES DE COLOMBIA LTDA., no está obligada a pagar suma alguna por concepto de la sanción por inexactitud que le fue impuesta a través de los actos administrativos anulados.” A los anteriores efectos, el demandante invocó como violados los artículos 1, 150 numerales 1, 2 y 12, y 338 de la Constitución Política; 46 de la Ley 1607 de 2012 (modificatorio del artículo 462-1 del Estatuto Tributario); 647 del Estatuto Tributario; 42 del Decreto Distrital 352 de 2002 y 101 del Decreto Distrital 807 de 1993.

Los cargos de nulidad se resumen de así: Adujo que, únicamente el Congreso de la República como órgano de representación popular y de acuerdo con el numeral 12 del artículo 150 de la Constitución Política, tiene la potestad impositiva para crear tributos y contribuciones parafiscales, así como fijar el alcance de sus elementos esenciales.

De manera que, en virtud de la potestad derivada que ejercen los entes territoriales, a estos les compete desarrollar o definir concretamente los elementos fijados previamente por la ley. Señaló que era claro que, con respecto al impuesto de industria y comercio, los elementos esenciales, entre ellos la base gravable, debían ser definidos por la ley de manera específica y concreta, en forma tal que su desarrollo por parte de la autoridad territorial tuviera un alcance derivado de la especificidad establecida previamente por la ley.

Precisó que el ICA por tratarse de un tributo existente a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 “las modificaciones o restricciones introducidas por normas posteriores, como por ejemplo las relativas a la determinación de su base gravable, deben armonizarse en función a sus efectos modificatorios o derogatorios de este tributo local.” Radicado: 25000-23-37-000-2017-01578-01 (26134) Demandante: Seguridad Andes de Colombia Ltda. Segurandes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Manifestó que la base gravable especial definida en el parágrafo del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 establecida para las actividades económica allí señaladas, entre ellas las de servicios de vigilancia, que inicialmente fue prevista para el IVA, era también aplicable al ICA, comoquiera que ambos impuestos gravaban la prestación de servicios, lo que además implicaba una modificación a la Ley 14 de 1983 y el Decreto 352 de 2002 que contemplaban la base gravable general del ICA.

Además, la nueva base gravable debía surtir efectos a partir del período siguiente a la promulgación de la Ley 1607 de 2012, esto es, enero de 2013, tal como lo ordena el artículo 338 de la Constitución Política, sin que fuera necesario la expedición de un acto administrativo que así lo declare o lo incorpore a la normativa distrital.

Puso de presente que su posición se acompasaba con criterios de la DIAN, la cual había conceptuado sobre la introducción de modificaciones al impuesto de industria y comercio, en el sentido de indicar que la base gravable especial del IVA desarrollada en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 era aplicable al ICA, comoquiera que ambos impuestos se encargaban de gravar la prestación de servicios.

Afirmó que de conformidad con la sentencia C-788 de 2001, el hecho que el Estatuto Orgánico de Bogotá deba regularse en leyes especiales, no significaba que el legislador no pudiera introducir disposiciones que se identificaran con leyes de carácter general o remitirse a normas que regulan materias semejantes. Que dicha posición había sido reiterada en la sentencia que declaró la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 788 de 2002, que ordenó a los entes territoriales aplicar las normas de procedimiento contenidas en el Estatuto Tributario Nacional, norma que no ha sido ajena al Distrito Capital.

Finalmente, sostuvo que no era procedente la sanción por inexactitud impuesta a cargo de la sociedad en los actos acusados, debido a que en las declaraciones presentadas por los períodos fiscalizados había incluido el monto total de sus ingresos ordinarios y extraordinarios. Además, el menor impuesto liquidado se originó en una clara diferencia de criterios suscitada entre la sociedad y el Distrito sobre la aplicación del parágrafo del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012.

Oposición de la demanda La entidad demandada controvirtió las pretensiones de la demanda en los siguientes términos (fls.72 a 86): Luego de mencionar las normas y jurisprudencia que reconocen el principio de autonomía con que cuenta el Distrito Capital y las que regulan el impuesto de industria y comercio, expresó que lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 era inaplicable en su jurisdicción, debido a que solo era procedente en materia de retenciones de los impuestos distritales, contratos de prestación de servicios de vigilancia, entre otros, sin perjuicio del deber de presentar en debida forma las respectivas declaraciones del impuesto de industria y comercio y el derecho que tenían los contribuyentes a descontarse las sumas retenidas1.

Precisó que en el Distrito no era posible aplicar lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 1607 ibidem, hasta tanto el Concejo no se pronuncie sobre el particular 1 Al respecto citó las sentencias C-594 de 2010 y C-615 de 2003 ambas con ponencia del magistrado Luis Ernesto Vargas Silva y la C-260 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01578-01 (26134) Demandante: Seguridad Andes de Colombia Ltda. Segurandes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 expidiendo un acto en el que ordene su introducción al ordenamiento jurídico interno, lo que a su vez permite materializar el principio de la autonomía de los entes territoriales, invocando para el efecto la sentencia C-035 de 2009.

Mencionó que en los actos acusados se explicaron los motivos de inconformidad respecto de las declaraciones presentadas en forma equivocada al descontarse ingresos y tomar únicamente lo correspondiente al AIU, precisándole las normas y la forma de corregir sus autodeclaraciones, de manera que la actuación administrativa estuvo debidamente fundamentada.

Afirmó que los actos acusados estaban en concordancia con la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, dentro del expediente 2015-00143-01, que decidió la legalidad de los conceptos Nros.2013EE72237 y 2014EE233375, expedidos por la administración distrital, y en los cuales se precisó que la base gravable especial contenida en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 no era aplicable en el Distrito debido a que el concejo no la había adoptado en el ordenamiento jurídico interno. Precisó que era procedente la sanción por inexactitud impuesta a la actora, debido a que en este caso se habían incluido datos equivocados al momento de presentar las declaraciones privadas, situación que encajaba en el hecho sancionable previsto en las normas que regulan la materia.

Además, no era posible alegar una diferencia de criterios entre la contribuyente y la administración, por el contrario, se trataba de una divergencia en los requisitos a tener en cuenta al momento de declarar y pagar el impuesto. Propuso como excepción la genérica de que trata el artículo 282 del Código General del Proceso. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, declaró la nulidad de los actos acusados, con fundamento en lo siguiente (fls.148 cd): Expuso que de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación2, los concejos distritales o municipales están sometidos a la ley, lo que implica que, si el Congreso fija los elementos del tributo, éstos no pueden apartarse de lo dispuesto por normas de rango superior.

Precisó que el Consejo de Estado3 ya había adoptado el criterio de que la base gravable del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, era aplicable para los impuestos territoriales sin que fuera necesaria su adopción por las asambleas o concejos respectivos. Expresó que no compartía el argumento de la administración al afirmar que la norma en discusión no indicaba los impuestos a los que debía aplicarse, toda vez que, dada la similitud entre el IVA y el ICA como tributos que gravan la prestación de servicios, debía entenderse la motivación del legislador de dar el mismo tratamiento para excluir de la base gravable, en los servicios integrales, los costos de ese tipo de actividades, así como limitar los ingresos gravados a aquellos que representaran una retribución más directa al operador económico, como lo era el AIU. 2 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 21 de febrero de 2019, exp.22628, C.P. Milton Chaves García. 3 Al respecto citó las sentencias del 19 de marzo de 2019, exp.21896, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y del 4 de junio de 2020, exp.24391, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01578-01 (26134) Demandante: Seguridad Andes de Colombia Ltda. Segurandes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Dijo que, tampoco compartía el entendimiento del Ministerio Público y la entidad respecto a que la incorporación de la base gravable especial implicaba una exención o tratamiento preferencial frente a los tributos de orden territorial, por el contrario, el artículo 46 de la Ley 1607 se trata de una delimitación de uno de los elementos del tributo, que en nada afecta el núcleo esencial de la autonomía fiscal de los entes territoriales.

Aclaró que la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 16 de noviembre de 2018 (exp.2017-1336-00), rectificó la posición adoptada en la sentencia del 21 de junio de 2017 e invocada por la entidad como apoyo de su argumentación, según la cual el artículo 462-1 del Estatuto Tributario no podía ser aplicado en el Distrito porque el concejo no lo había adoptado ni reglamentado en su jurisdicción, en la medida en que aceptar dicha situación conllevaría a un desconocimiento directo de la ley por inactividad administrativa del órgano colegiado territorial, atentando contra los principios de certeza, seguridad jurídica y legalidad.

Así, concluyó que, en este caso, el Distrito en los actos acusados debió aplicar la base gravable especial prevista en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, no obstante, como ocurrió lo contrario, había lugar a declarar la nulidad por infracción de las normas en que debería fundarse. Agregó que la demandante no incurrió en las conductas tipificadas como sancionables por inexactitud según los artículos 647 y 648 del Estatuto Tributario, por lo que era improcedente la sanción impuesta en los actos.

A título de restablecimiento del derecho declaró la firmeza de las declaraciones del impuesto de industria y comercio presentadas por la sociedad por los períodos fiscalizados. Finalmente, no condenó en costas por no encontrarlas causadas en el proceso. Recurso de apelación La parte demandada apeló la decisión de primera instancia (fls.148 cd): Señaló que el artículo 154 del Decreto Ley 1421 de 1993, estableció bases gravables especiales para los sectores financieros, servicios públicos domiciliarios, petroleros, entre otros, sin que en ningún momento se fijara un tratamiento tarifario especial para los servicios de aseo y vigilancia. Reiteró que en los Oficios Nro. 2013EE72237 y 2014EE233375 la Subdirección Jurídico Tributaria Distrital conceptuó sobre la inaplicabilidad del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, los cuales fueron declarados ajustados a derecho por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 21 de junio de 2017, al considerar que dicha norma no tenía injerencia en el Distrito porque el Concejo no la había introducido a su ordenamiento y, además, tampoco brinda certeza sobre si lo regulado por ella era una base gravable especial a tener en cuenta en un impuesto en particular o si se trataba de una base especial de retención en la fuente.

Consideró que la falta de certeza del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 fue tan evidente que el legislador se vio en la obligación de zanjar la discusión en el artículo 182 de la Ley 1819 de 2016, en el sentido de precisar que la base gravable especial sería aplicable al momento de liquidar el impuesto de industria y comercio4. 4 Puso de presente la aclaración de voto de la consejera Stella Jeannette Carvajal Basto dentro de la sentencia del 26 de febrero de 2020, exp.24690.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01578-01 (26134) Demandante: Seguridad Andes de Colombia Ltda. Segurandes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Adujo que, como la sentencia del Tribunal del 21 de junio de 2017 no había sido modificada, a la actora le era exigible declarar, liquidar y pagar el ICA de las vigencias objeto de discusión de acuerdo con la base gravable general establecida en el artículo 42 del Decreto 352 de 2002, en tanto se trataba de un precedente proferido por un órgano de cierre, so pena de vulnerar el principio de seguridad jurídica5.

Finalmente, precisó que en este caso no era dable alegar una diferencia de criterios para levantar la sanción impuesta en los actos acusados, toda vez que el asunto se había originado era en una diferencia de los requisitos a tener en cuenta al momento de declarar y pagar el impuesto, por lo que el simple hecho de utilizar datos equivocados conllevaba a la inexactitud.

Alegatos de conclusión La demandada (índice 20 de Samai) reiteró sus argumentos en el sentido de indicar que en virtud del principio de autonomía de que goza el Distrito Capital, no era aplicable la base gravable especial del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, por cuanto ésta solo tenía efectos en materia de retenciones de los impuestos distritales, de manera que, las declaraciones por el ICA de los períodos anteriores a la modificación efectuada por la Ley 1819 de 2016, debían presentarlas los contribuyentes con aplicación de la base gravable general del artículo 42 del Decreto 352 de 2002.

Así mismo, reiteró la inexistencia de diferencia de criterios para levantar la sanción impuesta en los actos acusados. La demandante (índice 23 de Samai) solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia por estar de acuerdo con las consideraciones allí expuestas. Ministerio Público El agente del Ministerio Público (índice 24 de Samai) también solicitó confirmar la sentencia apelada, para lo cual puso de presente que esta Corporación ha señalado que la base gravable especial prevista en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, es aplicable por expresa determinación de la norma, a los servicios de vigilancia, y que dicha base debe ser empleada al determinar los impuestos territoriales como el ICA, sin que deba ser adoptada previamente por el Concejo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Decide la Sala sobre la legalidad de los actos censurados, atendiendo a los cargos de apelación formulados por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda. El problema jurídico en este caso se centra en determinar si los actos acusados están viciados de nulidad al determinar el Distrito Capital a la demandante, el impuesto de industria y comercio a partir de la base gravable general del artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002 y no sobre la base especial AIU contenida en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012.

Sobre el asunto la parte apelante discute que la base gravable especial dispuesta en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 no podía aplicarse para liquidar el impuesto 5 Al respecto citó la sentencia C-284 de 2015. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01578-01 (26134) Demandante: Seguridad Andes de Colombia Ltda. Segurandes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de industria y comercio, en la medida que esa ley no hizo claridad sobre este asunto.

Afirma que, fue solo hasta la expedición de la Ley 1819 de 2016, que el legislador zanjó la discusión, al disponer en el parágrafo del artículo 182 que la base gravable especial contenida en dicho artículo también se aplicaría al ICA, por tanto, las declaraciones presentadas con anterioridad al año 2106 debían sujetarse a la base dispuesta en el Decreto 352 de 2002, sumado a que la modificación a la base gravable no era aplicable en el Distrito hasta tanto el Concejo no la introdujera en el ordenamiento jurídico interno. Por su parte, la demandante, argumentó que la base gravable especial dispuesta en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, modificatoria del artículo 462-1 del Estatuto Tributario, según la cual las empresas de vigilancia deben liquidar el ICA tomando únicamente el monto equivalente al AIU, es aplicable a su caso, sin que para ello sea necesario que el Concejo Distrital expida un acuerdo ordenando su introducción a la norma interna, pues, si bien los entes territoriales gozan de autonomía tributaria, ella no es absoluta, razón por la cual deben sujetarse a lo que dicten las normas superiores, como ocurre en este caso con la Ley 1607 de 2012.

Al respecto el Tribunal decidió acoger la postura de la actora, aduciendo que el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 es una actualización de los elementos del tributo, el cual fijó una base gravable especial para los servicios de vigilancia, autorizados por la Superintendencia de Vigilancia Privada. Fijación que no constituye una vulneración del principio de la “autonomía administrativa” de las entidades territoriales, en la medida que el Congreso de la República tenía la facultad de modificar uno de los elementos integrantes del impuesto.

Encuentra la Sala que el asunto discutido ya ha sido objeto de decisión por parte de esta judicatura en las sentencias del 26 de febrero de 2020 (exp.24690, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto); del 07 de mayo de 2020 (exp.24675, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez); del 16 de julio de 2020 (exp.24694, CP: Milton Chaves García); del 3 de diciembre de 2020 (exp.25088, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez); del 11 de noviembre de 2021 y del 1 de septiembre de 2022 (exps. 25479 y 25723, respectivamente, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello), por lo que se reiterará en este asunto, en lo pertinente, el criterio de decisión adoptado por esta Sección. El artículo 154 del Decreto 1421 de 1993 dispuso que la base gravable del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital estaría conformada por los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el periodo gravable, y en el mismo sentido el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002 estableció que el impuesto se determina con base en los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período.

De manera posterior, fue establecido en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 (modificatorio del artículo 462-1 del Estatuto Tributario) lo siguiente: “Articulo 46. Modifíquese el artículo 462-1 del Estatuto Tributario, el cual quedará así: Artículo 462-1. Base gravable especial. Para los servicios integrales de aseo y cafetería, de vigilancia, autorizados por la Superintendencia de Vigilancia Privada, de servicios temporales prestados por empresas autorizadas por el Ministerio del Trabajo y en los prestados por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado en cuanto a mano de obra se refiere, vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria o quien haga sus veces, a las cuales se les haya expedido resolución de registro por parte del Ministerio del Trabajo, de los regímenes de trabajo asociado, compensaciones y seguridad social, como también a los prestados por los sindicatos con personería jurídica vigente en desarrollo de contratos Radicado: 25000-23-37-000-2017-01578-01 (26134) Demandante: Seguridad Andes de Colombia Ltda. Segurandes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 sindicales debidamente depositados ante el Ministerio de Trabajo, la tarifa será del 16% en la parte correspondiente al AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad), que no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor del contrato.

Para efectos de lo previsto en este artículo, el contribuyente deberá haber cumplido con todas las obligaciones laborales, o de compensaciones si se trata de cooperativas, precooperativas de trabajo asociado o sindicatos en desarrollo del contrato sindical y las atinentes a la seguridad social.

PARÁGRAFO. La base gravable descrita en el presente artículo aplicará para efectos de la retención en la fuente del impuesto sobre la renta, al igual que para los impuestos territoriales.” De otro lado, la Sala pone de presente que, de conformidad con el artículo 2° de la Ley 153 de 1887, en el supuesto que una ley posterior sea contraria a una anterior, deberá prevalecer la ley posterior, principio reconocido por la Corte Constitucional, así6: “El artículo 2º de la Ley 153 de 1887 dice que la ley posterior prevalece sobre la anterior y que en caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, se aplicará la ley posterior.

Ese principio debe entenderse en armonía con el plasmado en el artículo 3º Ibidem, a cuyo tenor se estima insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior se refería.” Ahora bien, con relación a la naturaleza del ICA como impuesto territorial, y por tanto susceptible de aplicación del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, esta Sala precisó7: “De cara a interpretar ese precepto se impone resaltar que el ICA es un tributo de carácter local que grava el ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicios “en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá” (artículo 32 del Decreto Distrital 352 de 2002).

En ese sentido, aparece con absoluta claridad que dicho tributo se enmarca dentro del concepto de “impuestos territoriales” a que se refiere el parágrafo del referido artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, por lo que la base gravable especial regulada por dicha norma se hizo extensiva a efectos de liquidar dicho gravamen y descarta la falta de certeza y seguridad jurídica en la que reparó la demandada para sostener que no procedía su aplicación.”(énfasis propio).

Al hilo de lo anterior, en otra oportunidad, esta Sala reconoció que la base gravable especial referida era aplicable directamente, sin que eso implicará el desconocimiento del principio de predeterminación de los entes territoriales, así8: “De ahí que la base gravable especial creada por el legislador en la referida norma sea aplicable directamente por las entidades territoriales, sin que ello desconozca el principio de predeterminación de los tributos que consagra el artículo 338 de la Constitución Política.

En efecto, “así como las disposiciones locales en cuanto a la base gravable general del ICA son de obligatoria aplicación por parte de los entes locales, las bases gravables especiales autorizadas por parte de la Ley, también deben ser aplicadas directamente por estos entes, como en este caso” (énfasis propio).” En el mismo sentido, se refirió esta Sección en sentencia 25479 del 11 de noviembre de 2021 (C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello), a saber: “En el anterior contexto, resulta forzoso concluir que siendo el impuesto de industria y comercio un tributo de carácter local que grava el ejercicio de las actividades comerciales, industriales y de servicios en la jurisdicción de Bogotá y que por tanto se enmarca dentro del concepto de “impuestos territoriales” expresamente determinado en el parágrafo del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, la base gravable especial allí regulada le era aplicable”.

(Énfasis propio) 6 Sentencia C-005 de 1996 7 Sentencia 25088 del 3 de diciembre de 2020 CP Julio Roberto Piza 8 Sentencia 24690 del 26 de febrero de 2020 C.P. Stella Jeannette Carvajal Radicado: 25000-23-37-000-2017-01578-01 (26134) Demandante: Seguridad Andes de Colombia Ltda. Segurandes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Finalmente, en esa misma providencia, la Sala concluyó que la aplicación de la base especial no era discrecional y debía ser acatada por parte del ente territorial: “Ahora bien, considera la Sala que, la previsión legal, para el caso, el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 es aplicable respecto del impuesto de industria y comercio, independientemente de que el concejo municipal o distrital la incorporen o no en el ordenamiento local, pues como se señaló la autonomía de las entidades territoriales se encuentra enmarcada en la ley.

Si la ley determina los elementos del tributo, la aplicación por parte del ente territorial no resulta discrecional, deben ser acatados y aplicados.” En ese orden de ideas, y en aplicación del precedente anteriormente citado, la Sala advierte que, como lo consideró el Tribunal, la liquidación del gravamen de ICA efectuada por la sociedad sobre el AIU por los períodos discutidos en este caso se encontraba debidamente sustentada en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012.

En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los actos demandados que modificaron las declaraciones presentadas por la sociedad correspondientes al impuesto de industria y comercio e impuso sanción por inexactitud. En relación con el argumento que debe observarse lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B9, donde se determinó la legalidad de los Oficios 2013EE72237 y 2014EE233375 de la Subdirección Jurídico Tributario de la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá mediante los cuales se habían resuelto consultas sobre la aplicabilidad del artículo 462-1 del Estatuto Tributario, cabe señalar que la Sección Cuarta del Consejo de Estado es el órgano de cierre especializado en temas que versen sobre actos administrativos relacionados con impuestos, como ocurre en este caso.

Finalmente, no habrá condena en costas o expensas del proceso en esta instancia, en razón a que en el proceso no se comprobó su causación como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA 1. Confirmar la sentencia de primera instancia del 9 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. 2. Reconocer personería jurídica para actuar en el presente proceso a la abogada Carmen Rosa González Mayorga como apoderada de la entidad demandada, en los términos del poder visible en índice 22 de Samai. 3.

Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. 9 Radicado 110013337-039-2015-00143-01 Radicado: 25000-23-37-000-2017-01578-01 (26134) Demandante: Seguridad Andes de Colombia Ltda. Segurandes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Aclara el voto (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA