11001031500020220123701 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01237-01 Accionante: XIMENA PAZ HERRERA Accionado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Tema: Tutela contra providencia judicial / Derecho fundamental al debido proceso / Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / Desconocimiento del precedente / Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad / Control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria / Término de prescripción / Principio de subsidiariedad / Alegatos de conclusión SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por la señora Ximena Paz Herrera, a nombre propio, en contra de la sentencia de 17 de marzo de 2022, proferida por el Consejo de Estado – Sección Quinta, que rechazó por improcedente y negó parcialmente las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la parte ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01237-01 Accionante: Ximena Paz Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 accionante en contra del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. I.

ANTECEDENTES La solicitud de protección del derecho fundamental al debido proceso se fundamenta en los siguientes: 1.

HECHOS La parte accionante presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Procuraduría General de la Nación con el fin que se declarara la nulidad del acto administrativo mediante el cual se le impuso una sanción de destitución del cargo desempeñaba como profesional especializada código 2028 grado 16 en el INCODER y la inhabilitó por diez años.

El proceso correspondió al Tribunal Administrativo del Cauca que, mediante sentencia de 25 de enero de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda. La parte vencida interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B que, a través de providencia de 26 de agosto de 2021, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó lo pretendido. 2.

PRETENSIONES Solicita la parte accionante lo siguiente: «PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental al debido proceso, DECRETANDO LA NULIDAD DE LA SENTENCIA. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01237-01 Accionante: Ximena Paz Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 SEGUNDO: Ordenar a la ACCIONADA que proceda a dictar nueva sentencia corrigiendo las falencias observadas en la presente acción de tutela».

(sic en toda la cita) 3.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante considera que el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, al proferir la sentencia de 26 de agosto de 2021, incurrió en:  Desconocimiento del precedente: fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C-244 de 1996 y C-401 de 2010, según las cuales la potestad disciplinaria debe agotarse antes de transcurridos 5 años contados entre la consumación de las faltas y la decisión de segunda instancia, si fue interpuesto recurso alguno. Por otro lado, la señora Ximena Paz Herrera señaló que en la decisión acusada no se tuvieron en cuenta los alegatos de conclusión presentados por su apoderado en el trámite del recurso de apelación en el proceso ordinario.

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 25 de enero de 2022, el Consejo de Estado – Sección Quinta, admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, como accionado, y al Tribunal Administrativo del Cauca, a la Procuraduría General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en las resultas del proceso, para que ejercieran su derecho de defensa.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01237-01 Accionante: Ximena Paz Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 5. INTERVENCIONES 5.1. La Procuraduría General de la Nación solicitó que se niegue lo pretendido por cuanto la finalidad de la acción de tutela de la referencia es generar una tercera instancia judicial dentro de la problemática tratada en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyos fallos se emitieron en forma correcta y con apego de las normas que regulan la temática, a partir de lo cual, se negaron las pretensiones de la demanda.

Resaltó que la sentencia de 26 de agosto de 2021 se dictó siguiendo la línea jurisprudencial aplicable al caso, la cual fue fijada por el Consejo de Estado, y lo que plantea la accionante no tiene vigencia dentro del ordenamiento jurídico. 5.2. El Tribunal Administrativo del Cauca allegó el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado número 19001-23-33-000-2015-00281-01. 5.3.

Las demás partes guardaron silencio.

6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Consejo de Estado – Sección Quinta, mediante sentencia de 17 de marzo de 2022, resolvió la primera instancia de la acción de tutela de la referencia y ordenó: «PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela respecto del cargo de desconocimiento de alegatos de conclusión, porque no superó el estudio del agotamiento de los mecanismos judiciales.

SEGUNDO: NEGAR el amparo del derecho fundamental al debido ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01237-01 Accionante: Ximena Paz Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 proceso de la señora Ximena Paz Herrera, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia».

En primer lugar, el a quo rechazó por improcedente la acción en lo relacionado con el argumento consistente en que no se tuvieron en cuenta los alegatos de conclusión en el trámite de la segunda instancia. Frente a esto, sostuvo que la parte accionante contaba con otro medio de defensa judicial, esto es, la solicitud de adición prevista en el artículo 287 del Código General del Proceso, que prevé que la parte interesada puede solicitar la adición de la sentencia o auto que omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que, de conformidad con la ley, debía ser objeto de pronunciamiento.

En segundo lugar, sobre el desconocimiento del precedente, la Sección Quinta indicó que si bien el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 preveía que la acción disciplinaria prescribía en 5 años contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y, para las de carácter permanente o continuado a partir de la realización del último acto, la sentencia de unificación de 29 de septiembre de 2009 del Consejo de Estado señaló que para efectos de la prescripción de la acción disciplinaria la sanción debe entenderse impuesta con la expedición y notificación del acto administrativo primigenio, es decir, con el fallo disciplinario de primer grado.

En ese sentido, concluyó que la Sección Segunda – Subsección B determinó correctamente que el término de prescripción se interrumpe cuando la autoridad que adelanta el proceso impone la sanción, esto es, cuando expide y notifica el fallo de primera o única instancia según el caso. En razón de lo anterior, mencionó que en el caso concreto, el acto primigenio tuvo lugar el 26 de septiembre de ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01237-01 Accionante: Ximena Paz Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 2013, fecha del fallo disciplinario de primera instancia, el cual fue notificado a la accionante el 30 de septiembre de 2013, por lo que no había transcurrido los 5 años previstos en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002. 7.

IMPUGNACIÓN La señora Ximena Herrera Paz, a nombre propio, presentó impugnación en contra de la sentencia de primera instancia, en la cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito contentivo de la demanda. Recibido el expediente sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a desatar la presente controversia.

II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 080 de 2019 en cuanto señala que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto»1. 1 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si:  ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad contra providencias judiciales? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si:  ¿El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, con la expedición de la sentencia de 26 de agosto de 2021 que resolvió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado número 19001-23-33-000-2015-00281-01, incurrió en un desconocimiento del precedente y, por consiguiente, en la vulneración del derecho fundamental del debido proceso de la parte accionante? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) los requisitos de procedibilidad, iii) el principio de subsidiariedad, iv) el desconocimiento del precedente y v) el caso concreto. 3.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01237-01 Accionante: Ximena Paz Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 corporación2, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone.

Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. 2 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 11001-03-15-000- 2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01237-01 Accionante: Ximena Paz Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: i. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional.

Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes. ii. Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. iii.

Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. Esto significa que el término de interposición de la tutela sea razonable y proporcionado entre el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela. Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. iv.

Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01237-01 Accionante: Ximena Paz Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad. v. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. vi.

Que no se trate sentencias de tutela.

3.2. DEL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una entidad pública de cualquier índole o de los particulares, cuya conducta represente una afectación grave a derechos fundamentales.

Al respecto, el artículo 6°, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991 señala dentro de las causales de improcedencia de la tutela, «cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante», en aras de respetar la división de competencias delineada por la carta y el principio de especialidad de la jurisdicción. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01237-01 Accionante: Ximena Paz Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Por lo tanto, el principio de subsidiariedad constituye un requisito fundamental para la procedibilidad de la acción de tutela, frente a eso la Corte Constitucional señaló que para que la tutela proceda se debe cumplir con las exigencias de que el actor: (i) no disponga de otro medio de defensa judicial para proteger de manera inmediata sus derechos fundamentales vulnerados; o (ii) que existiendo otro medio de defensa judicial, se presenten dos eventos: (a) que el mecanismo no sea idóneo para el amparo de los derechos afectados, de manera que la tutela los proteja de forma directa; o (b) que la tutela sea un mecanismo transitorio para que se evite un perjuicio irremediable.3 El Consejo de Estado estableció que la acción de tutela es de naturaleza residual y subsidiaria, por lo cual para debatir asuntos propios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo es improcedente, porque su objeto se encuentra definido de forma plena en el artículo 104 del C.P.A.C.A., que le otorga «además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originado en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa».4

3.3. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente el trato ante la ley sino también de protección por parte de 3 Consultar Sentencias C-1225 de 2004, SU–544 de 2001, SU-1070 de 2003, T-225 de 1993, T–1670 de 2000, T-827 de 2003, T-698 de 2004 de la Corte Constitucional, entre otras. 4 Consejo de Estado.

Sentencia del 5 de mayo de 2014. Radicación No: 19001-23-33-000-2014-00061- 01. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01237-01 Accionante: Ximena Paz Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 las autoridades y específicamente en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma5.

En ese sentido, el precedente judicial6 es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho7. En ese orden de ideas, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido8.

Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”9.

Por otra parte, ha precisado que puede predicarse la existencia de un precedente, cuando «(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado; (ii) la consecuencia jurídica aplicada a 5 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. 6 En la sentencia SU-053 de 2015.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. 7 MARINON, Luiz Guilherme.

El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. 8 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 9 Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01237-01 Accionante: Ximena Paz Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 los supuestos del caso pasado constituye la pretensión del caso presente; y (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación»10.

No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales11, siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protege el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial12.

4. CASO CONCRETO En el presente asunto se decide la impugnación presentada por la señora Ximena Paz Herrera, a nombre propio, en contra de la sentencia de 17 de marzo de 2022, proferida por el Consejo de Estado – Sección Quinta, que rechazó por improcedente y negó parcialmente las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la parte 10 Sentencia T-794 de 2011.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 11 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.

Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. 12 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01237-01 Accionante: Ximena Paz Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 accionante en contra del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. La parte accionante alega la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso ocurrida con ocasión de la expedición de la sentencia de 26 de agosto de 2021, la cual negó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que radicó en contra de la Procuraduría General de la Nación. Para resolver, encuentra esta Sala de Subsección lo siguiente: 4.1.

En primer lugar, en cuanto a los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, se advierte que en este caso la pretensión de amparo constitucional es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se contrae a establecer de manera central si la parte accionada incurrió en la violación de los derechos fundamentales ya señalados.

Asimismo, se tiene que la interposición del mecanismo se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la providencia cuestionada se profirió el 26 de agosto de 2021 y la acción de tutela se presentó el 21 de febrero de 2022. Igualmente, no se trata de irregularidades procesales ni de una tutela contra tutela. Sin embargo, la parte accionante señala en los fundamentos de la acción que en la sentencia del proceso ordinario no se tuvieron en cuenta los alegatos de conclusión presentados en el trámite del recurso de apelación ante el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01237-01 Accionante: Ximena Paz Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 Al respecto, se tiene que lo pretendido en este punto encaja dentro de los supuestos que contempla el artículo 287 del Código General del Proceso para la procedencia de la solicitud de adición de la sentencia, a saber: «ARTÍCULO 287.

ADICIÓN. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.

El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal».

En ese sentido, si la parte accionante consideró que en la providencia de 26 de agosto de 2021 no se resolvieron todos los aspectos de la litis, debió solicitarle al juez ordinario la adición de la sentencia. De este modo, al ser la tutela un mecanismo subsidiario y al no comprobarse la inminencia, ni existencia de un perjuicio irremediable, no resulta procedente cuando la parte accionante no hizo uso de los medios de defensa judicial que son idóneos y efectivos para obtener el amparo de las pretensiones contenidas en la demanda.

Por lo anterior, esta Sala de Subsección confirmará el numeral primero de la sentencia de 17 de marzo de 2021, proferida por el ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01237-01 Accionante: Ximena Paz Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Consejo de Estado – Sección Quinta, que rechazó por improcedente la solicitud relacionada con la inobservancia de los argumentos expuestos en los alegatos de conclusión. 4.2.

En segundo lugar, la señora Herrera Paz alega la configuración de un desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C-244 de 1996 y C-401 de 2010, según las cuales la potestad disciplinaria debe agotarse antes de transcurridos 5 años contados entre la consumación de las faltas y la decisión de segunda instancia, si fue interpuesto recurso alguno. Sobre este punto, de conformidad con los argumentos que fundamentaron la decisión acusada, se tiene que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado aplicó el precedente sentado por esta corporación en la sentencia de unificación de 29 de septiembre de 2009, la cual estableció que el término de prescripción de 5 años se interrumpe con la expedición del acto principal y su respectiva notificación al disciplinado.

Al respecto, se indicó: «La Sala precisa que ciertamente la sentencia del 29 de septiembre de 2009 de la Sala Plena del Consejo de Estado unificó la jurisprudencia sobre la prescripción en materia disciplinaria, al sostener: “En su misión de unificar jurisprudencia, la Sala adopta la tesis según la cual tratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa.” 13. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejera ponente Susana Buitrago Valencia, sentencia del 29 de septiembre de 2009.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01237-01 Accionante: Ximena Paz Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Posteriormente, esta sentencia del 29 de septiembre de 2009 de Sala Plena del Consejo de Estado fue revocada por el fallo de tutela del 17 de abril de 2013, proferida por la Sala de Conjueces del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, volviendo a la tesis anterior, esto es, que la sanción se debía considerar impuesta dentro del plazo de 5 años contados desde la comisión de la falta hasta la expedición y notificación de la decisión disciplinaria inicial, o cuando se interpusieron recursos éstos debían fallarse y notificarse dentro del lapso referido14.

Sin embargo, la citada sentencia de tutela del 17 abril de 2013 fue impugnada, y la Sección Cuarta de esta Corporación resolvió ésta mediante providencia del 6 de marzo de 2014, disponiendo: “2.- REVÓCASE la sentencia de 17 de abril de 2013, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Sala de Conjueces (…).

En su lugar, NIÉGASE por improcedente la solicitud de tutela instaurada por Álvaro Hernán Velandia Hurtado contra el fallo de 29 de septiembre de 2009 proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.”15. En consecuencia, la tesis imperante es la establecida en la sentencia del 29 de septiembre de 2009 de la Sala Plena del Consejo de Estado, jurisprudencia que viene siendo reiterada por la Sección Segunda de la Corporación, verbi gracia, las sentencias del 4 de septiembre de 2017 y 21 de julio de 2017, al indicar: Subsección A, “Ahora, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del 29 de septiembre de 2009 señaló que la autoridad competente dentro de los cinco años siguientes al cometimiento de la conducta investigada, únicamente debía concluir la actuación administrativa, lo que se traduce en que basta con la expedición y notificación del acto administrativo principal (primera instancia) pues es el que resuelve de fondo el proceso sancionatorio, para evitar que prescriba la acción disciplinaria.

Conforme a esa postura, no es necesario que dentro del término señalado se decidan los recursos interpuestos contra la decisión principal.”16. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 23 de mayo de 2002, Consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante, radicado 17112, Actor: Álvaro Hernán Velandia Hurtado. 15 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Consejera ponente Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, radicado 11001-03-15-000-2010-00076-03 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente William Hernández Gómez, radicado 11001-03-25-000-2012-00118-00 (0524-12).

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01237-01 Accionante: Ximena Paz Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 Subsección B, “Con base en esta norma (artículo 30 de la Ley 734 de 2002) el término prescriptivo se empieza a contar desde el día de la celebración del contrato, toda vez que son faltas instantáneas, siendo consumadas el día de la suscripción de los acuerdos de voluntades y se interrumpe con el acto sancionatorio de primera instancia y su notificación, tal como lo estableció la Sala Plena de lo Contencioso en la sentencia del 29 de septiembre de 2009, al sostener que: “la Sala adopta la tesis según la cual tratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa” 17».

Por lo anterior, esta corporación consideró que la conducta reprochada a la señora Ximena Paz Herrera ocurrió entre los días 1 a 5 de diciembre de 2008, pero se finiquitó el 11 del mismo mes y año, toda vez que en dicha fecha se le cancelaron los viáticos cuya comisión no cumplió. En este sentido, y como el acto primigenio dentro del proceso disciplinario se profirió el 26 de septiembre de 2013, que fue notificado personalmente a la actora el día 30 de septiembre de 2013, a su apoderada el 28 de septiembre de 2013, y por edicto de fecha 8 de octubre de 2013, es claro que no habían trascurrido los 5 años previstos en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, tal como lo estableció la Sala Plena de lo Contencioso en la sentencia del 29 de septiembre de 2009.

En consecuencia, no operó la prescripción de la acción disciplinaria. Frente a esto, la parte accionada expuso que realizar otra interpretación sería errónea y lesiva del ordenamiento jurídico, comoquiera que desconoce el precedente jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado, según el cual la sanción disciplinaria se 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Magistrado ponente César Palomino Cortés, radicado 11001-03-25-000-2012-00152-00 (0668-12).

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01237-01 Accionante: Ximena Paz Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 impone de manera oportuna si dentro del término legal para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto principal que concluye la actuación y no el que resuelve los recursos en vía gubernativa.

Señalado lo anterior, no advierte esta Sala de Subsección que se haya incurrido en ninguna de las causales específicas de procedibilidad alegadas, ni en vulneración alguna de derechos fundamentales, sino que al existir dos posturas, una fijada por la Corte Constitucional y otra por el Consejo de Estado, el juez de lo contencioso administrativo se decantó por aplicar el precedente fijado en la sentencia de unificación dictada por su órgano de cierre.

En este orden de ideas, al no advertirse un desconocimiento del precedente, esta Sala de Subsección también confirmará el numeral segundo de la sentencia de 17 de marzo de 2021, proferida por el Consejo de Estado – Sección Quinta, que negó la acción de tutela presentada por la señora Ximena Herrera Paz, actuando a nombre propio, en contra del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, en lo relacionado con el desconocimiento del precedente.

En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia de 17 de marzo de 2021, proferida por el Consejo de Estado – Sección Quinta, que resolvió la acción de tutela presentada por la señora Ximena Herrera Paz, ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01237-01 Accionante: Ximena Paz Herrera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 actuando a nombre propio, en contra del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. - De no ser impugnada la decisión, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CUARTO.- REGÍSTRASE la providencia en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE