CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022). Radicado:25000-23-42-000-2016-03352-01 Interno:4491-2018 Demandante:Astrid María Sánchez López Demandada:Superintendencia de Notariado y Registro Medio de control:Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011.

TEMA: RECONOCIMIENTO DE PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda[1] 1. Pretensiones La señora Astrid María Sánchez López, mediante apoderado judicial acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del siguiente acto administrativo: Resolución 1402 de 15 de febrero de 2016, por medio de la cual la entidad accionada negó el reconocimiento de la prima técnica a la actora.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la Superintendencia de Notariado y Registro el reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño; con la reliquidación de los salarios durante la relación laboral, y el pago de los derechos laborales y prestacionales. También, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos señalados por el CPACA, y se condene al pago de costas y agencias en derecho a la parte accionada.

Los Hechos La actora trabaja en la entidad acusada desde hace más de 18 años. En 1991 se expidió el Decreto 2164 de 1991, en el cual se creó la prima técnica por estudios y calificación. El Decreto es aplicable a la demandante por encontrarse vinculada a la entidad como empleada pública al momento de su expedición. En el 2015 la señora Sánchez López radicó derecho de petición con el fin de que la accionada le recociera la prima técnica por evaluación del desempeño. Por Resolución 1402 de 15 de febrero de 2016, la Superintendencia negó el anterior pedimento. 2.

Normas violadas y concepto de violación Al desarrollar el concepto de violación señaló que, la demandante siempre ha sido una funcionaria ejemplar, altamente comprometida con sus funciones y responsabilidades, obteniendo evaluaciones satisfactorias; por lo que, aun hoy día contina vinculada con la entidad. 2. Contestación de la demanda La Superintendencia de Notariado y Registro, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, e indicó que[2]: El Decreto ley 1661 de 1991 y su reglamentario 2164 de 1991, establecen la posibilidad de reconocer la prima técnica por dos criterios: en primer lugar, por formación avanzada y experiencia altamente calificada, y en segundo, por evaluación del desempeño. Indicó que, los artículos 9 del Decreto ley 1661 de 1991 y 7 del Decreto reglamentario 2164 de 1991, “a las entidades y organismos descentralizados de la rama ejecutiva les corresponde mediante acuerdo o resolución motivada de sus juntas, consejos directivos o consejos superiores y en consideración a las necesidades específicas del servicio, la política de personal y la disponibilidad presupuestal”; tomar las medidas necesarias para aplicar el régimen de prima técnica; para lo cual, establece los niveles, las escalas o grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de la asignación de ese emolumento, con sujeción a las restricciones plasmadas en los referidos decretos.

Por lo anterior, el Consejo Directivo de la Superintendencia de Notariado y Registro expidió el acuerdo 036 de 1991, “por medio de la cual estableció como único criterio de asignación de la prima técnica, la formación avanzada y la experiencia altamente calificada”; es decir, que en la entidad no se reconoce la prima técnica por evaluación del desempeño. Sumado a que, el Consejo de Estado en sentencia de 30 de julio de 2015[3], consideró que el acuerdo 036 de 1991 de la Superintendencia de Notariado y Registro, se ajusta al ordenamiento jurídico constitucional y legal, toda vez que fue expedido por la autoridad competente dentro del marco de los Decretos 1661 y 2164 de 1991 y sin desbordar sus límites.

En tal providencia se indicó que, el Consejo Directivo de la Superintendencia de Notariado y Registro, “sí estaba facultado para determinar qué criterio se tendría en cuenta para el reconocimiento y pago de la prima técnica”. Además, que la no regulación de un criterio “como lo es la evaluación del desempeño”; no enerva la legalidad del acuerdo, porque la autoridad administrativa debe reglamentar la materia en consideración a las necesidades del servicio, la política de personal y la disponibilidad presupuestal.

Por consiguiente, el Consejo de Estado precisó “que los jueces no pueden ordenar a la entidad reglamentar la prima técnica de una u otra manera, porque no es de su competencia y no cuenta con los elementos necesarios para ello”. De manera que, la accionante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada conforme a las reglas del Acuerdo 036 de 1991, por las siguientes razones: i) no desempeñó un cargo susceptible de asignación de prima técnica, dado que el citado acuerdo la limitó para los niveles Directivo, Asesor o Ejecutivo; ii) no acreditó el título de formación avanzada.

Maxime que, no adquirió el derecho antes de la entrada en vigor de los Decretos 1724 de 1997 y 1336 de 2003, y no es beneficiaria de los regímenes de transición consagrados en esos decretos. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 30 de mayo de 2018, negó las pretensiones de la demanda[4]: Destacó que, esta Corporación en sentencia de 30 de julio de 2015 resolvió demanda en ejercicio de la acción de nulidad contra el Acuerdo 036 del Consejo Directivo de la Superintendencia de Notariado y Registro; y precisó que, en virtud de lo dispuesto en los artículos 9 del Decreto ley 1661 de 1991 y 7 del Decreto 2164 de 1991, le corresponde al “Consejo Directivo de la Superintendencia de Notariado y Registro tomar las medidas pertinentes para aplicar el régimen de prima técnica, de acuerdo con las necesidades específicas de la entidad y la política de personal que se haya adoptado”; facultad que implica la determinación del criterio por el cual se reconoce la prima técnica.

En otras palabras, que el Consejo Directivo de la Superintendencia de Notariado y Registro tiene competencia para establecer que en esa entidad la prima técnica se reconoce única y exclusivamente por formación avanzada y experiencia altamente calificada; y no, por evaluación del desempeño. Sumado a que, el hecho de no adoptar o reglamentar el criterio de la evaluación del desempeño no enerva la legalidad del Acuerdo 036 de 1991, toda vez que: i) fue expedido por el organismo competente y conforme a los límites enmarcados en los Decretos 1661 y 2164 de 1991; ii) La autonomía de la entidad para reglamentar la prima técnica se encuentra limitada por las necesidades específicas del servicio, la política de personal adoptadas y disponibilidad presupuestal; y iii) El Consejo Directivo conserva competencia para regular la prima técnica conforme a los supuestos referidos, en cualquier tiempo.

Infirió que, la accionada tan solo reguló el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada; de manera que, no puede el Juez de lo Contencioso Administrativo imponer a esa entidad la adopción del criterio de la evaluación del desempeño habida cuenta que, conforme a los artículos 9 del Decreto ley 1661 de 1991 y 7 del Decreto 2164 de 1991, esa decisión es del resorte exclusivo del Consejo Directivo de la Superintendencia de Notariado y Registro, y debe responder a las necesidades específicas del servicio, la política de personal que se adoptó y la disponibilidad presupuestal de la entidad.

Precisó que, en el sub examine se encuentra demostrado que la demandante a través de escrito de 17 de diciembre de 2015 solicitó a la Superintendencia de Notariado y Registro el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño. Petición que fue negada por Resolución 1402 de 15 de febrero de 2016, al considerar que por medio del Acuerdo 036 de 1991 “se adoptó y reguló única y exclusivamente el criterio de la formación avanzada y experiencia altamente calificada, de manera que no es procedente reconocer la prima técnica por evaluación del desempeño”.

Concluyó que, el acto administrativo demandado se ajusta al Decreto ley 1661 de 1991, al Decreto reglamentario 2164 de 1991 y al Acuerdo 036 de 1991. Ello por cuanto, no es procedente reconocer y pagar la prima técnica por evaluación del desempeño a los servidores públicos de la Superintendencia de Notariado y Registro, si se tiene en cuenta que el Consejo Directivo de esa entidad en ejercicio de las facultades que le confieren las normas referidas, decidió no adoptar y regular ese criterio de reconocimiento; en razón, a las necesidades específicas del servicio, la política de personal y la disponibilidad presupuestal, y de acuerdo a la orientación dada por el Consejo de Estado, “los jueces de lo contencioso administrativo no pueden invadir tales competencias para ordenar la reglamentación o no de un criterio”. 4.

El recurso de apelación La parte actora, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal[5]. Alegó que, el Tribunal fundamentó la decisión de negar las pretensiones de la demanda; al decir que, el acuerdo 036 de 1991 expedido por la entidad enjuiciada no fue declarado nulo por parte de esta Colegiatura en la sentencia 11001-25-000-2010-00009-01 MP Gerardo Arenas Monsalve.

Sumado a que, hizo una interpretación errada de la misma; pues, no entendió cuál fue la decisión que tomo el Consejo de Estado con respecto a la prima técnica por evaluación del desempeño. Señaló que, la sentencia del Ad quem “estudio la legalidad del acto administrativo sobre los argumentos y elementos que contiene el mismo, y no sobre lo que no contiene”.

Máxime que, “no puede invadir el ámbito del ejecutivo al respecto, pero que este no ha perdido la competencia para regular el tema”. Así mismo, que en dicho precedente se deja claro que “no es potestativo de la entidad determinar si concede o no a sus funcionarios la prima técnica, simplemente le permite realizar ciertas precisiones dentro del reconocimiento de la misma”.

Por consiguiente, indicó que a la accionante le asiste un derecho adquirido sobre dicha prima técnica; pues, “ya se encontraba dentro de sus derechos patrimoniales al momento de la expedición del decreto del año 1997”. 5. Alegatos de conclusión La parte demandada, insistió en los fundamentos de la contestación de la demanda[6]. La parte demandante y el Ministerio público guardaron silencio[7].

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[8], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico ¿Tiene derecho la señora Astrid María Sánchez López a reclamar de la entidad acusada el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño o, por el contrario, no satisface los requisitos para ser beneficiaria de ese emolumento, como lo concluyó el a quo? Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.2.1.

Marco jurídico del reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño; 2.2.2 Hechos relevantes probados; y 2.2.3. Caso concreto. 2.2.1. Marco Jurídico del Reconocimiento y Pago de la Prima Técnica por Evaluación del Desempeño. El artículo 7 del Decreto 2285 de 1968[9] creó la prima técnica con el fin de «atraer o mantener personal altamente calificado para cargos de especial responsabilidad o superior especialización técnica», con base en la «experiencia, competencia especial o títulos profesionales de quien ejerza o sea llamado a ejercer un empleo», que sería asignada por decreto, previo concepto favorable del consejo de ministros y dictamen del entonces Consejo Superior del Servicio Civil.

Luego, el artículo 14 del Decreto 1950 de 1973[10] mantuvo este reconocimiento para toda la rama ejecutiva del poder público, empero, determinó su asignación para los empleos de los niveles técnico y ejecutivo. Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 60 de 1990[11], en cuyo artículo 2 (numeral 3), dispuso: «De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, re[vistió] al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de [su] vigencia», para «Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial.

Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación». Habilitado por la norma anterior, el presidente de la República expidió el Decreto 1661 de 1991, que en el artículo 1º redefinió la prima técnica, en los siguientes términos: Corresponde a un incentivo económico que se reconoce a aquellos funcionarios o empleados altamente calificados que se requieren para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo en los términos que se establecen en este decreto. El artículo 2º del mencionado Decreto 1661 previó dos criterios para el reconocimiento de la prima técnica, así: Para tener derecho a prima técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b) Evaluación del desempeño. Asimismo, el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991 consagró los niveles a los cuales se otorgaría dicha prestación: Para tener derecho al disfrute de una prima técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo.

La prima técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles. Ahora bien, respecto de la prima técnica por el criterio de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada, el Decreto 2164 de 17 de septiembre de 1991[12], «Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto ley 1661 de 1991», prescribió: Artículo 1º.- Definición y campo de aplicación. La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

Así mismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional.

También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados. […] Artículo 3º.- Criterios para su asignación. La prima técnica podrá otorgarse alternativamente por: a) Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; o b) Terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada; o c) Por evaluación del desempeño. […] Artículo 4º.- De la prima técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del presente Decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.

El título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) años de experiencia en los términos señalados en el inciso anterior, siempre y cuando se acredite la terminación de estudios en la respectiva formación. Parágrafo. La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe del organismo, con base en la documentación que el empleado acredite. […] Artículo 7º.- De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica.

El Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3 del Decreto-Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3 del presente Decreto [se destaca].

Mediante Decreto 1724 de 4 de julio 1997[13], el Gobierno nacional, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, modificó «[…] el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado», de la siguiente manera: Artículo 1°. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público.

Artículo 2°. Para reconocer, liquidar y pagar la prima técnica, cada organismo o entidad deberá contar con disponibilidad presupuestal acreditada por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad. Así mismo, se requerirá certificado previo de viabilidad presupuestal expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o del organismo que corresponda en las entidades territoriales, quienes para el efecto deberán tener en cuenta las políticas de austeridad del gasto público.

Artículo 3°. En los demás aspectos, la prima técnica se regirá por las disposiciones vigentes. Artículo 4°. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.

Artículo 5°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente el artículo 3o del Decreto 1661 de 1991, los artículos 2o, 3o y 5o del Decreto 1384 de 1996, el artículo 5o del Decreto 55 de 1997, el artículo 8o del Decreto 52 de 1997 y demás disposiciones que le sean contrarias. Como se puede observar, a través del Decreto 1724 de 1997, se limitó el derecho a la prima técnica en el sentido de que, en adelante, serían destinatarios de ella únicamente quienes estuvieren nombrados con carácter permanente en cargos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes, con exclusión de los demás. No obstante, en el artículo 4º del aludido Decreto 1724 se dejó a salvo el derecho de aquellos servidores que desempeñaran cargos de niveles diferentes a los señalados en él, que se les hubiere reconocido prima técnica antes de su publicación, en cuanto dispuso que disfrutarían de ella hasta el retiro del servicio o hasta cuando se cumplieran las condiciones consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento para su pérdida.

Al respecto, esta Colegiatura ha precisado que es viable el reconocimiento de la prima técnica a los empleados que, a pesar de no habérseles reconocido antes de la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 (11 de julio de 1997), cumplieran los requisitos para ser beneficiarios de ella, así[14]: De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección[15], y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma; ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa.

De lo anterior se concluye que es dable el reconocimiento de la prima técnica a los empleados que, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes a la fecha de entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997, cumplieran los requisitos para su reconocimiento. En consecuencia, el régimen de transición, previsto en el artículo 4º del citado Decreto, debe aplicarse a aquellos servidores públicos que devengaban la prima técnica por haber colmado las exigencias legales, como a quienes, sin habérsele reconocido, reunieran las condiciones señaladas en la normativa.

En lo concerniente al caso bajo examen, se tiene que en ejercicio de las facultades conferidas por los Decretos 1661 y 2164 de 1991, el consejo directivo de la Superintendencia de Notariado y Registro expidió el Acuerdo 36 de 31 de octubre de 1991, «[p]or el cual se establecen los empleos susceptibles de asignación de una prima técnica por formación avanzada y experiencia, y se determinan los criterios para su otorgamiento», que preceptuó: Artículo 1º.

Conforme a lo dispuesto en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, podrá asignárseles prima técnica por formación avanzada y experiencia a los funcionarios que desempeñen empleos de los niveles Directivo, Asesor, Ejecutivo, en la planta de personal de la Superintendencia de Notariado y Registro. Artículo 2º. Criterios para el otorgamiento. La formación avanzada y la experiencia, que excedan los requisitos mínimos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario, serán evaluadas dentro de los siguientes límites y porcentajes: a) Formación avanzada, hasta un máximo del 30% de la asignación básica mensual, conforme al título que las acredite, así: Especialización el 20% Maestría o máster el 30% b) Experiencia, hasta un máximo del 20% de la asignación básica mensual.

La experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no inferior de tres (3) años, será valorada en un 5% por cada año debidamente acreditado. Parágrafo 1. La formación avanzada y la experiencia no otorgan separadamente porcentaje para prima técnica» [negrilla fuera del texto original].

De esta forma, quedó regulado el referido factor en el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada para los empleados de nivel ejecutivo, asesor o directivo, y se eliminó su reconocimiento por evaluación del desempeño al interior de la entidad. Ahora bien, se destaca que esta Corporación se ha pronunciado en el sentido de que la exclusión del criterio de evaluación de desempeño, consagrado en el Acuerdo 36 de 1991, no vulnera lo establecido en los Decretos 1661 y 2164 de 1991[16], toda vez que la Superintendencia de Notariado y Registro estaba facultada y gozaba de autonomía para efectuar esa regulación, siempre y cuando acatara los presupuestos relativos a las necesidades específicas del servicio, la política de personal y la sujeción a la disponibilidad presupuestal.

Por su parte, el Decreto 1335 de 1999, por el cual se modifican los artículos 3 y 4 del Decreto 2164 de 1991, introdujo algunas reformas a la prima técnica por formación avanzada y experiencia, mas no a aquella referente a la evaluación del desempeño. Posteriormente, el Decreto 1724 de 1997 fue derogado por el 1336 de 2003, «por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado», que previó: Artículo 1°.

La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público.

Artículo 2°. Para reconocer, liquidar y pagar la prima técnica, cada organismo o entidad deberá contar previamente con la disponibilidad presupuestal acreditada por el Jefe de Presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad. Artículo 3°. En los demás aspectos la prima técnica se regirá por las disposiciones legales vigentes.

Artículo 4°. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto o cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el artículo 1º, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.

Sobre la legalidad de la precitada normativa, esta Corporación, en sentencia de 12 de marzo de 2008[17], precisó: Es decir, el Gobierno Nacional, bien puede excluir niveles diferentes al Directivo y al Asesor dentro del grupo de empleados beneficiarios de dicha prima, pues la diferencia de tratamiento, puede establecerse por la autoridad a quien le corresponde considerar los factores que la justifiquen, en ejercicio de la facultad constitucional y legal que le fue conferida; de manera tal, que si es predicable la potestad de modificar el régimen salarial y prestacional, también lo es, la determinar a qué niveles corresponde su pago y bajo qué circunstancias. […] Con relación a la vulneración de los derechos adquiridos a la que hace alusión el actor, debe tenerse en cuenta que por derecho adquirido la doctrina y la jurisprudencia, ha entendido aquel derecho que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, por lo que no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente.

Es así, como el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya conservación e integridad, está garantizada en favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción. El derecho adquirido al que hace referencia el artículo 58 de la Carta Política, ha de entenderse como una ‘situación jurídica concreta o subjetiva’[18], que se evidencia cuando el texto legal ha jugado un papel jurídico en favor o en contra de una nueva persona en el momento en que ha entrado a regir una nueva ley y es por ello, que los derechos ya reconocidos no sufren ninguna modificación. Resulta claro entonces que el Gobierno nacional está legitimado para excluir los niveles ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo de la prerrogativa de la prima técnica, como en efecto lo hizo a través del Decreto 1724 de 1997, derogado por el 1336 de 2003, pero sin desconocimiento de los derechos adquiridos de los servidores que, en ejercicio de cargos correspondientes a dichos niveles se les haya reconocido la prima antes de la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 o a quienes sin habérsele concedido, reunieran los requisitos para ella antes de que este entrara a regir.

Posteriormente, con el Decreto 2177 de 2006[19] se introdujo una nueva modificación al artículo 3º del Decreto 2164 de 1991, en los siguientes términos: Artículo 1º. Modifícase el artículo 3° del Decreto 2164 de 1991, modificado por el artículo 1º del Decreto 1335 de 1999, el cual quedará así: Artículo 3º. Criterios para asignación de prima técnica.

Para tener derecho a prima técnica, además de ocupar un cargo en uno de los niveles señalados en el artículo 1º del Decreto 1336 de 2003, adscritos a los Despachos citados en la mencionada norma, incluyendo el Despacho del Subdirector de Departamento Administrativo, será tenido en cuenta uno de los siguientes criterios: a) Título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada; b) Evaluación del desempeño. […] Parágrafo.

Las solicitudes de revisión de prima técnica que se hayan radicado formalmente ante el funcionario competente con anterioridad a la entrada en vigencia del presente decreto serán estudiadas y decididas teniendo en cuenta los criterios establecidos en el decreto 1335 de 1999. Las solicitudes que se radiquen con posterioridad a la publicación del presente decreto serán estudiadas y decididas teniendo en cuenta los criterios y condiciones aquí establecidos.

De lo anterior se colige que, aunque el Decreto 2177 de 2006 aumentó a 5 años el requisito de experiencia calificada previsto en el artículo 3º del Decreto 2164 de 1991, respetó el régimen de transición contemplado en el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997. 2.2.2. Hechos relevantes probados El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: Cargos ejercidos en la entidad La señora Astrid María Sánchez López se desempeñó en la Superintendencia de Notariado y Registro, en los siguientes cargos: |Cargo |Acto administrativo|Posesión | |Profesional |Resolución 2331 de |Mayo 8 de 1992 | |Universitario |22 de abril de | | |3020-08 |1992[20]. | | |Profesional |Resolución 4729 de |Diciembre 20 de | |Universitario |20 de diciembre de |1996 | |3020-11 |1996[21] | | |Profesional |Resolución 776 de |Marzo 1 de 2004 | |Universitario |27 de febrero de | | |3020-13 |2004[22] | | |Profesional |Resolución 6061 de |Agosto 1 de 2011 | |Universitario |28 de julio de | | |2044 |2011[23] | | |(incorporación)| | | |Registradora |Resolución 7872 de |Septiembre 22 de | |Delegada |2o de septiembre de|2011 | |2152-14 |2011[24] | | Actuaciones administrativas Petición de 17 de diciembre de 2015[25], suscrita por la accionante en la que solicita a la entidad enjuiciada reconocer y pagar la prima técnica por el criterio de evaluación del desempeño. Resolución 1402 de 15 de febrero de 2016[26], emitido por la entidad acusada por medio del cual niega el reconocimiento de la prestación rogada, bajo el argumento de que “Del recuento normativo, queda claro que la prima técnica en esta Superintendencia solo podrá ser otorgada teniendo en cuenta el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada tal y como lo establece el acuerdo (…)a los funcionarios que se encuentren nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo y Asesor tal y como lo establece el Decreto 1336 de 2003 en su artículo 1 (…)”. 2.2.3.

Del caso concreto La señora Sánchez López solicita la nulidad del acto administrativo acusado, por medio del cual la Superintendencia de Notariado y Registro, le negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por el criterio de evaluación del desempeño. Ello, en consideración a que “la prima técnica en esta Superintendencia solo podrá ser otorgada teniendo en cuenta el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada tal y como lo establece el acuerdo (…) a los funcionarios que se encuentren nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo y Asesor tal y como lo establece el Decreto 1336 de 2003 en su artículo 1 (…)”.

El a quo negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el Consejo Directivo de la Superintendencia de Notariado y Registro, tiene competencia para establecer que en esa entidad la prima técnica se reconoce única y exclusivamente por formación avanzada y experiencia altamente calificada; y no por evaluación del desempeño. Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte actora presentó recurso vertical, aduciendo que a la misma le asiste un derecho adquirido sobre la prima técnica; pues, “ya se encontraba dentro de sus derechos patrimoniales al momento de la expedición del decreto del año 1997”.

De acuerdo con lo anterior y del análisis de las pruebas allegadas al proceso se tiene que la accionante (i) ingresó a la Superintendencia de Notariado y Registro el 8 de mayo de 1992; (ii) fue actualizada en el registro público de empleados de carrera administrativa el 4 de julio de 1997 en el cargo de profesional universitario código 3020, grado 08;

(iii) también se desempeñó como Profesional Universitario 3020-11; 3020-13; 2044 (incorporación) y Registradora Delegada 2152-14; y (iv) el 17 de diciembre de 2015 solicitó la prima técnica por evaluación del desempeño, negada a través del acto acusado, porque en dicha entidad no se encuentra reglamentado el reconocimiento de tal beneficio por el mencionado criterio.

Refiere el recurrente que, es ilegal e inconstitucional que la misma entidad accionada decida y regule los criterios por los que va a conceder la prima técnica, como sucede con el Acuerdo 036 de 1991. Sin embargo, considera la Subsección que contrario sensu, la entidad enjuiciada sí estaba facultada legalmente para regular los criterios por los que otorgaría ese emolumento, y como en el caso concreto, solo lo hizo respecto del de formación avanzada y experiencia altamente calificada; es claro que, de manera tácita excluyó para sus empleados su reconocimiento por evaluación del desempeño. En un caso que guarda simetría con el aquí abordado, el Consejo de Estado sostuvo que[27]: Por consiguiente, no comparte la Subsección el argumento de la apelación según el cual el tribunal erró en su juicio porque, según se infiere de esta, como el Acuerdo 036 de 1991 no dijo nada sobre el criterio de evaluación de desempeño la entidad no podía negar el derecho reclamado.

Esto, se reitera, porque la entidad estaba facultada legalmente para regular internamente si concedía la prima técnica por ambos conceptos, solo por alguno de ellos o por ninguno, y que en el caso concreto únicamente lo hizo respecto del criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, lo que permite deducir que no previó el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño. Así también en sentencia de 26 de noviembre de 2018, esta Colegiatura precisó que: “(…)  A partir de lo analizado y aunque en principio podría considerarse que cumple el requisito previsto por el artículo 5º del Decreto 2164 de 1991 para el otorgamiento del incentivo reclamado, esto es, el de desempeñar el cargo en propiedad en empleos susceptibles de ello, lo cierto es que el criterio por el cual solicitó su otorgamiento no hace parte de la reglamentación que para el efecto expidió la Superintendencia de Notariado y registro (sic), que se encuentra contenida en el Acuerdo 036 del 31 de octubre de 1991.

Normativa que la reglamentó exclusivamente por el aspecto de formación avanzada y experiencia en favor de los funcionarios que desempeñen empleos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, en su planta de personal, excluyendo las demás categorías de cargos, lo cual torna en improcedente acceder a lo pretendido por la actora, por cuanto durante su vinculación en la entidad demandada únicamente ha ocupado empleos de los niveles técnico y administrativo.

En ese orden de ideas, y como quiera que esta corporación al analizar la legalidad del contenido del primero de los artículos del Acuerdo 036 de 1991, señaló que fue expedido por el organismo competente y conforme a los límites enmarcados en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, esto es, a las necesidades específicas del servicio, la política de personal de la entidad y la sujeción a la disponibilidad presupuestal de la misma, para la Sala no resulta de recibo lo señalado por el demandante dentro del recurso de apelación en cuanto a que   no es potestativo de las entidades determinar la concesión del beneficio pretendido ya que solamente están facultadas para realizar ciertas precisiones para el otorgamiento del derecho.

Pues como se consideró en la sentencia dictada por esta Subsección el 30 de julio de 2015 dentro del proceso con radicación interna 0371-10, el Acuerdo 036 de 1991 fue expedido dentro del marco señalado por los Decretos 1661 y 2164 de 1991, y que el hecho de que únicamente incluyera el criterio para la asignación de la prima técnica por formación avanzada y experiencia no le estaba vedado a la demandada, al estar facultada para ello por las normas que establecen las competencias y limitaciones respectivas, que en todo caso se circunscriben a las necesidades específicas del servicio, su política de personal y la sujeción a la disponibilidad presupuestal correspondiente, conforme fue señalado por el a quo.

(…)”. Puestas, así las cosas, y toda vez que el Acuerdo 036 de 1991 restringió la aludida prima por el criterio de evaluación del desempeño; resulta evidente que, la señora Astrid María Sánchez López no se hizo merecedora de tal derecho. Amén de que, la mayoría de los cargos que desempeñó fue en el nivel profesional y como registradora; y siendo ello así, queda limitada de tal prerrogativa; puesto que, en la Superintendencia de Notariado y Registro la prima técnica únicamente se encuentra regulada para los niveles directivo, asesor y ejecutivo con exclusión de las demás categorías de cargos[28].

Se debe agregar que, el Tribunal no desconoció la jurisprudencia de esta Corporación; pues, según se ha explicado en los casos de la Superintendencia de Notariado y Registro, es clara la tesis en torno a la legalidad del Acuerdo 036 de 1991 y en el asunto sub examine no son fuente vinculante las sentencias emitidas frente a otros entes estatales, habida cuenta de que tienen efectos inter partes y en lo concerniente a la prima técnica, es evidente que cada organismo está habilitado para impartir su propia regulación. Por consiguiente, se precisa que la señora Astrid María Sánchez López no es acreedora de la prima técnica rogada; y siendo ello así, lo que sigue es confirmar la sentencia del a quo.

Sobre la condena en costas Es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, es improcedente ordenar su pago.

III. DECISIÓN Con fundamento en lo anterior, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda promovida por la señora Astrid María Sánchez López contra la Superintendencia de Notariado y Registro, por las razones expuestas en la parte motiva. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 7 a 12 [2] Folio 33 a 43 [3] Expediente 11001-03-25000-2010-00009-00. [4] Folio 69 a 76 [5] Folio 83 a 92 [6] Folio 111 y 112 [7] Folio 113 [8] Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [9] «Por el cual se fija el régimen de clasificación y remuneración de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias». [10] «Por el cual se reglamentan los Decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración de personal civil». [11]«Por la cual se reviste el Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleados del sector público del orden nacional» y dictar otras disposiciones. [12] Modificado en los artículos 3 y 4 por el Decreto 1335 de 1999; la versión trascrita corresponde al texto inicial aplicable al caso en estudio. [13] Publicado en el diario oficial 43.081 de 11 de julio de 1997. [14] Sentencia de 25 de mayo de 2006, consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante, radicación 25000-23-25-000-2002-08242-01(2922-04). [15] Al respecto puede verse la sentencia del Consejo de Estado (sección segunda, subsección B), de 8 de agosto de 2003, consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 23001-23-31-000-2001-00008-01 (0426- 03), actor: Benjamín Antonio Vergara. [16] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 30 de julio de 2015, expediente 11001032500020100000900 (0051-10); reiterada posteriormente con fallo de 26 de noviembre de 2018, expediente 25000234200020160335101 (3771-17). [17] Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 11001-03- 25-000-2006-00069-00 (1267-06). [18] Corte Constitucional Sentencia C-410 de 1997, expediente D-1585, Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara. [19] «Por el cual se establecen modificaciones a los criterios de asignación de prima técnica y se dictan otras disposiciones sobre prima técnica». [20] Folio 22 expediente administrativo [21] Folio 18 expediente administrativo [22] Folio 11 vuelta expediente administrativo [23] Folio 7 expediente administrativo [24] Folio 10 expediente administrativo [25] Folio 3 [26] Folio 3 a 10 [27] Radicado: 25000-23-42-000-2016-03355-01(2473-17). [28] Radicado: 25000-23-42-000-2015-04809-01(0364-19): M.P Carmelo Perdomo Cuéter.