Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2023 00681 01 Demandante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cali Temas: Tutela contra laudo arbitral.
Presunta vulneración del derecho al debido proceso. Se encuentra en trámite el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra la decisión arbitral. No cumple los requisitos de subsidiariedad y relevancia constitucional. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala las impugnaciones que formulan el director de Defensa Jurídica Nacional de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia contra la sentencia del 14 de abril de 2023, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Primera, declaró improcedente la tutela. 1.
Antecedentes 1.1. La solicitud de tutela La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado promovió acción de tutela contra el laudo arbitral proferido el 12 de agosto de 2022, por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cali. 2 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00681 01 Demandante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 1.2.
Pretensiones La entidad accionante formula las siguientes súplicas: i) Se ampare el derecho fundamental al debido proceso del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia (FPSFNC) vulnerado con la actuación de la autoridad arbitral demandada. ii) En consecuencia, dejar sin efecto el Laudo del 12 de agosto de 2022, proferido en el trámite arbitral con radicación A-20220215/0850. 1.3.
Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, la accionante señaló los siguientes: i) Mediante Resolución 6 del 9 de enero de 2013, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia (FPSFNC) ordenó la apertura del Proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía 1 de 2013. En esa fecha se publicaron tanto en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) como en la página web de la entidad, los estudios previos, el pliego de condiciones, sus anexos y formatos y el aviso de convocatoria. ii) Desde el 9 y hasta el 14 de enero de 2013, se recibieron manifestaciones de interés de los proponentes, entre las que estaba la de la Clínica Santiago de Cali S. A., persona jurídica de derecho privado, organizada bajo el tipo societario de anónima, inscrita en la Cámara de Comercio de Cali. iii) La Clínica fue objeto de intervención del 16 de julio de 2010 al 18 de julio de 2013, por parte de la Superintendencia Nacional de Salud debido a la difícil situación financiera y económica que atravesaba; sin embargo, ello no le impidió participar en el proceso de selección. iv) Una vez se surtió el trámite correspondiente, a través de la Resolución 518 del 15 de febrero de 2013, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de 3 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00681 01 Demandante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Colombia (FPSFNC) adjudicó el Proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía 1 de 2013 a la Clínica como persona jurídica y no a sus socios como personas naturales. v) El 18 de febrero de 2013, la Clínica Santiago de Cali S. A. y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia (FPSFNC) celebraron el Contrato 23 de 2013 para la «Prestación de los Servicios Integrales en Salud bajo la modalidad de pago por capitación con sujeción al Plan Obligatorio de Salud y al Plan de Atención Convencional definido en el Pliego de Condiciones, incluyendo los Programas de Promoción y Prevención con destino a los pensionales y demás beneficiarios de la Región o División Pacífico del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia».
El valor del contrato se fijó en la suma de $ 27.413.775.174 para el período comprendido del 1.º de marzo al 31 de diciembre de 2012. vi) Durante la ejecución del contrato las partes suscribieron el Otrosí Modificatorio 1 del 1.º de agosto de 2013, mediante el cual adicionaron el valor en la suma de $ 2.334.765.077, porque se determinó que la remuneración para el contratista resultaba insuficiente por el alto costo que representaban los procedimientos y medicamentos. vii) El 23 de diciembre de 2013, las partes suscribieron el Otrosí Modificatorio 3 con el objeto de adicionar el valor total del contrato en la suma de $ 10.169.586.280 y prorrogar el contrato en su cláusula tercera a partir del 1º de enero y hasta el 31 de marzo de 2014, inclusive. viii) El 20 de enero de 2022, más de siete años después de la extinción y liquidación del contrato, los señores Édgar Salazar Castelblanco en nombre propio y en representación de la sociedad Zalka S. A., Juan Manuel Salazar Castelblanco, Yolanda Rivera de Salazar, Guillermo Alberto Villalobos Salazar, Irma Cilia Castelblanco Hurtado en representación de Lina Marcela Salazar Castelblanco, Édgar Salazar Rivera en representación de Andrés Felipe Salazar Castelblanco, Daniel Salazar Castelblanco, Jessica Ceballos Salazar y Édgar Salazar Rivera en representación de la sociedad Stilson Financial Limited, suscribieron un compromiso arbitral con el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. 4 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00681 01 Demandante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ix) El 15 de febrero de 2022, las personas nombradas formularon demanda arbitral en contra del FPSFNC cuyo objeto fue la reparación del supuesto daño antijurídico que sufrieron los convocantes «con ocasión de la suscripción, ejecución y liquidación del Contrato de prestación de los servicios integrales de salud No. 23 de 2013».
Por medio del Auto 1 del 19 de abril de 2022, se declaró legalmente instalado el Tribunal de Arbitramento conformado por los árbitros, Óscar Ibáñez Parra (presidente), Lyda Mercedes Crespo Ríos y Eugenio David Martinelli, para dirimir en derecho las controversias entre las partes. x) El 12 de agosto de 2022, cinco meses después de presentada la demanda, se llevó a cabo la audiencia de lectura de laudo que puso fin a la discusión. En el desarrollo del arbitramento y en el laudo se incurrió en graves errores sustanciales que generaron una flagrante violación del derecho fundamental al debido proceso del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y que culminaron con una condena en su contra por la suma de $ 65.231.668.442. xi) El 22 de agosto de 2022, el FPSFNC solicitó la aclaración, corrección y adición del laudo, la que fue negada mediante auto del 23 de agosto de 2022, notificado el 24 de agosto del mismo año. xii) El 29 de septiembre de 2022 MG Medical Group SAS presentó recurso de anulación, aunque no fue parte del trámite arbitral, alegando la existencia de una acreencia debidamente reconocida en el proceso de liquidación de la Clínica de Santiago de Cali S. A., que sigue insatisfecha, por lo que adujo no se le podían reconocer sumas de dinero a los socios de esa entidad. xiii) El 3 de octubre de 2022, impetró conjuntamente con el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia (FPSFNC) recurso extraordinario de anulación en contra del laudo del 12 de agosto de 2022, el cual está en trámite ante la Sección Tercera del Consejo de Estado. xiv) El 30 de diciembre de 2022, la directora general puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación varios de los hechos que se relacionan, dado que podrían ser constitutivos de delitos. 5 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00681 01 Demandante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 1.4.
Fundamentos jurídicos La accionante alega que con el laudo acusado se vulneró el derecho al debido proceso del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia (FPSFNC) y, se configuró un defecto sustantivo, fáctico y decisión sin motivación, los cuales sustentó así: i) El Tribunal interpretó y aplicó erróneamente y contra legem los artículos 68 del Código General del Proceso y 1634 y 1637 del Código Civil para reconocer la legitimación sustancial en la causa a los socios de la Clínica Santiago de Cali S. A. en la reclamación de perjuicios derivados de un contrato del que no fueron parte. ii) Lo anterior implicó el reconocimiento de perjuicios inciertos e indirectos, desconociendo que la sociedad todavía está en el tráfico jurídico y defraudando a los numerosos acreedores insatisfechos. iii) Aunque el Tribunal evidenció la existencia de un objeto ilícito porque se contrataron servicios diferentes a los de baja complejidad mediante el sistema de pago por capitación, en contravía de lo dispuesto en el artículo 52, numeral 1, de la Ley 1438 de 2011 y la Sentencia C-197 de 2012, no declaró la nulidad absoluta, omitiendo deliberadamente la aplicación de los artículos 6.º, 1523, 1741 y 1742 del Código Civil y 44 y 45 de la Ley 80 de 1993. iv) La autoridad arbitral declaró la ineficacia, no obstante, la inexistencia de norma legal que la estableciera, lo que le permitió fundamentar «una jugosa compensación en favor de los accionantes» eludiendo la prohibición del artículo 1525 del Código Civil sobre restituciones con objeto ilícito. v) En el laudo se aplicó el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, precepto derogado y que de ningún modo rige para las controversias contractuales.
Además, en el caso concreto operó la caducidad del medio de control y así debía declararse al fallar, en virtud de lo dispuesto en el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 6 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00681 01 Demandante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado vi) El Tribunal incurrió en una absoluta falta de valoración probatoria para imponer las condenas y se negó a conocer y apreciar el expediente de liquidación de la Sociedad Clínica Santiago de Cali S. A. que adelantó la Superintendencia de Sociedades, el que resultaba primordial para determinar la legitimación sustancial en la causa de las partes intervinientes en el trámite arbitral. vii) Así mismo, la parte resolutiva del laudo se justificó con una motivación defectuosa, que llevó a graves contradicciones sobre la naturaleza de la controversia y la aplicación de un esquema de responsabilidad contractual impertinente, sin que se verificaran los presupuestos esenciales, toda vez que entre los socios de la clínica y el FPSFNC no hubo contrato.
De la misma manera, se debe tener en cuenta que una cláusula viciada de nulidad no produce per se un daño y tampoco la ejecución del contrato, menos a quienes no fueron parte; en consecuencia, es inexistente cualquier causalidad. 1.5. Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto del 14 de febrero de 2023, que se ordenó notificar a los integrantes1 del Tribunal de Arbitraje que profirió el laudo del 12 de agosto de 2022 dentro del trámite arbitral con radicado A-20220215/08502 y al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, como demandados.
Así mismo, se dispuso la notificación a la sociedad Zalka SAS y al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia (FPSFNC) como terceros interesados en las resultas de esta acción, para que dentro del término de tres días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.6. Intervenciones 1.6.1.
Del Tribunal de Arbitramento. Los árbitros, Óscar Ibáñez Parra, Lyda Mercedes Crespo Ríos y Eugenio David Martinelli Urzola solicitan se niegue el amparo constitucional y se declare la improcedencia de la acción, por los siguientes motivos: 1 Óscar Ibáñez Parra (presidente), Lyda Mercedes Crespo Ríos y Eugenio David Martinelli Urzola. 2 Constituido para resolver la controversia surgida entre Zalka SAS y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia (FPSFNC). 7 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00681 01 Demandante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado i) En el presente asunto no se evidencian violaciones graves o yerros que ameriten la procedencia de este mecanismo de naturaleza excepcional para cesar los efectos del laudo arbitral; por el contrario, se acreditó que la parte actora pretende revivir discusiones procesales de fondo que se zanjaron en el fallo y que no expuso en la etapa procesal correspondiente, toda vez que no compareció al litigio, pese a que fue notificada en debida forma. ii) Como se infiere del objeto de la solicitud de amparo, se encamina en realidad a impugnar las providencias del Tribunal Arbitral, lo que es abiertamente improcedente como lo ha señalado la jurisprudencia, lo cual se sustrae por completo de la sustancia de este mecanismo constitucional. iii) En otros términos, lo que busca la accionante es renovar la controversia a través de la tutela, usándola equivocadamente, pues no solamente trae idénticos argumentos a los expuestos en el trámite arbitral y en el recurso de anulación que actualmente está en curso, sino que además esgrime alegaciones nuevas que no fueron objeto del conocimiento del Tribunal de Arbitramento. iv) Toda vez que los jueces y árbitros no deben explicar sus providencias, dado que ellas hablan por sí solas, es preciso remitirse a las consideraciones ampliamente expresadas para resolver de mérito el asunto en el laudo arbitral dictado el 12 de agosto de 2022. v) Lo anterior, teniendo en cuenta que la decisión se fundamentó en todas las pruebas recaudadas y practicadas que resultaron pertinentes y conducentes, de lo que se desprende que se efectuó una adecuada valoración probatoria y la decisión se fundó en derecho. 1.6.2.
Del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. El jefe de la Oficina Asesora Jurídica pide la protección de su derecho fundamental al debido proceso, en razón a que en el laudo arbitral se aplicaron varias normas, tales como los artículos 50 y siguientes de la Ley 80 de 1993, que no tienen ningún tipo de 8 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00681 01 Demandante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado relación con el caso concreto y dentro de la motivación del fallo se hicieron afirmaciones que carecen de sentido y rigurosidad jurídica. 1.6.3.
La sociedad Zalka SAS. a través de apoderado solicita se declare la improcedencia de la solicitud de tutela, porque no existe una acción u omisión por parte del Tribunal de Arbitramento que pueda derivar en una lesión a la garantía fundamental invocada en el escrito de demanda, más aún cuando el debate, en realidad, no versa sobre derechos fundamentales, los que fueron debidamente salvaguardados, sino por censuras dirigidas a reabrir la disputa resuelta en el laudo del 12 de agosto de 2022. 1.7.
La sentencia que se impugna El Consejo de Estado, Sección Primera, mediante fallo del 14 de abril de 2023, declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con los requisitos generales de subsidiariedad y relevancia constitucional, con base en las siguientes razones: i) La parte actora interpuso recurso extraordinario de anulación contra el laudo que es objeto de censura, en el que también alegó, como lo hizo en la solicitud de amparo, la causal de anulación enlistada en el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, que establece lo referente a la caducidad de la acción, el cual se admitió por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto del 20 de febrero de 2023. ii) Bajo ese contexto, se advierte que, respecto al cargo relacionado con la aplicación del artículo 55 de la Ley 80 de 1993 y la falta de estudio de la caducidad del medio de control, la acción de tutela es improcedente porque no cumple el requisito de subsidiariedad, comoquiera que debe ser estudiado en sede del recurso previsto en el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, el cual se encuentra en trámite; por consiguiente, no puede utilizarse el mecanismo constitucional como un instrumento paralelo para reemplazar los medios extraordinarios de defensa judicial. iii) Adicionalmente en el proveído que admitió el recurso extraordinario de anulación se dispuso suspender el cumplimiento de lo resuelto en el laudo proferido el 12 de agosto de 2022; en consecuencia, no se avizora la configuración de un perjuicio 9 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00681 01 Demandante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado irremediable, máxime cuando la accionante no lo alegó ni probó. iv) Respecto a los demás reproches que plantea la parte actora, esto es, la aplicación de forma errónea del artículo 68 del Código General del Proceso y de los artículos 1634 y 1637 del Código Civil para reconocer la legitimación sustancial en la causa de los convocantes en el trámite arbitral, la no declaración de la nulidad del contrato pese a existir ilicitud del objeto contractual, la falta de valoración de las pruebas que obraban en el expediente para acreditar los hechos sobre la ejecución y liquidación del contrato y, la de dictar una decisión sin motivación, no cumplen con el requisito de relevancia constitucional. v) Lo anterior en razón a que la acción de tutela se está utilizando por la accionante como una instancia adicional, para cuestionar la interpretación del contrato y la valoración probatoria por parte del Tribunal de Arbitramento, dado que, se cuestiona por esta vía la aplicación que efectuó de los artículos 68 de la Ley 1564 de 2012 y 1634 y 1637 del Código Civil, la falta de declaración de nulidad del contrato «pese a existir ilicitud del objeto contractual», la falta de valoración de las pruebas que obraban en el expediente para acreditar los hechos sobre la ejecución y liquidación del contrato, y la de proferir una decisión sin motivación. 1.8.
Impugnaciones El director de Defensa Jurídica Nacional de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el apoderado del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia en sendos escritos impugnan la providencia anterior. 1.8.1. El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, por medio de apoderado, solicita se estudien de fondo las afectaciones a sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se amparen, por las siguientes razones: i) Aunque la jurisprudencia constitucional señala que el examen de los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra los laudos arbitrales debe ser estricto y riguroso, como se indica en el fallo impugnado, lo cierto es que en este caso es notoria y evidente la violación directa de las garantías alegadas, por tanto, no solo resulta 10 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00681 01 Demandante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado admisible sino también necesaria. ii) No obstante acudió a la justicia arbitral y que por ello se entiende sustraído de forma temporal el asunto del conocimiento de la administración de justicia, lo cierto es que la flagrante vulneración al debido proceso hace necesario que se disponga su amparo; por tanto, no se puede utilizar la forma como una excusa para violentar y amenazar los derechos fundamentales; en consecuencia, no puede primar la forma sobre la sustancia. iii) Igualmente ocurre con el análisis de las exigencias adicionales al cumplimiento de los requisitos generales y especiales previstos para las providencias judiciales que deben tenerse en cuenta cuando se trata de la acción de tutela contra un laudo arbitral según lo establecido en la Sentencia SU-174 de 2007, especialmente, el requisito excepcional y su carácter subsidiario. iv) Así las cosas, se debe examinar si el ejercicio del recurso extraordinario de anulación que prevé el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, con el fin de controvertir los errores in procedendo que comprometen la validez de las actuaciones es suficiente para la protección del derecho al debido proceso reclamado, teniendo en cuenta que no representa una garantía real y efectiva de los derechos fundamentales, sustanciales o patrimoniales. v) La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha examinado y aceptado la procedencia de la tutela contra laudos arbitrales en los eventos en los que no se ha agotado el recurso extraordinario de anulación, entre estos, cuando la solicitud de amparo y el recurso de anulación se presentaron de manera simultánea o cercana en el tiempo, lo que implica que al resolver el asunto se encuentre en trámite; sin embargo, el estudio no se puede agotar en la manifestación de que tiene un carácter residual que no le otorga al afectado el derecho de acceder a ella y a otros mecanismos legales de manera simultánea y concurrente, pues es evidente, el perjuicio irremediable que afrontaría en caso de que resulte desfavorable, afectación de gran dimensión sobre el patrimonio público lo que por sí solo la dota de gran relevancia constitucional. 1.8.2.
De la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. El director de 11 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00681 01 Demandante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Defensa Jurídica Nacional impugna el fallo de primera instancia para que se revoque y, en su lugar, se tutele el derecho fundamental al debido proceso del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia (FPSFNC); por consiguiente, se deje sin efecto el laudo arbitral del 12 de agosto de 2022.
Como motivos de inconformidad aduce lo siguiente: i) La alegación en sede de tutela se centró en que el Tribunal Arbitral aplicó a la controversia una norma sustancial que estaba derogada, lo que acarreó que se inaplicara el precepto vigente a la situación fáctica. Distinto es que el canon trate sobre la caducidad, lo que no equivale a que se estime que es lo reclamado en sede de tutela en idénticos términos en que se hizo en la anulación, pues el origen de este defecto sustantivo consiste «en la utilización de la norma [anulada] que no trata sobre caducidad». ii) Es decir, el a quo equiparó la pretensión de anulación con fundamento en la caducidad de la acción con el cargo de defecto sustantivo por aplicación de una norma derogada, a pesar de que se trata de supuestos diferentes e incomparables. iii) La omisión de la declaración de caducidad es un tema procesal —in procedendo— propio de la instancia de anulación, por esa razón se incluyó en el recurso extraordinario formulado contra el laudo arbitral.
En cambio, el empleo de una norma derogada a una controversia y la consecuente inaplicación de la vigente aplicable, es un vicio sustancial de la decisión que únicamente puede reclamarse vía tutela, ya que las partes no cuentan con otros recursos idóneos para controvertir el grave yerro sustancial —in judicando—. iv) Como se alega en el escrito de tutela, y que ahora se reafirma, el laudo arbitral está inmerso en un defecto sustancial insubsanable porque se usó una disposición normativa derogada, esto es, el artículo 55 de la Ley 80 de 1993 y omitió sin fundamento jurídico el precepto en vigor y aplicable a la situación fáctica; es decir, el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 12 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00681 01 Demandante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado v) El error de fondo en que incurrió el Tribunal Arbitral no tiene cabida en ninguna de las causales taxativas que prevé el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, por consiguiente, no hay otra alternativa que reclamarlo mediante la tutela, pues no hay en el sistema legal ningún otro mecanismo que permita su corrección. En esos términos está acreditada la subsidiariedad en relación con el tercer defecto sustantivo alegado en la solicitud de amparo. vi) La providencia de primera instancia estima que los múltiples defectos alegados en el escrito de tutela no cumplen el requisito de relevancia constitucional porque cuestionan la interpretación del contrato y la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de Arbitramento, lo que en criterio del a quo implica utilizar la tutela como instancia adicional. vii) En relación con lo anterior, se debe anotar que no es cierto que la demanda se centre en interpretaciones del Tribunal, por las siguientes razones: - De los 5 defectos invocados, solamente uno versa sobre el contenido del contrato y es el atinente al objeto ilícito (segundo defecto sustantivo de la tutela), pero ni siquiera hace cuestionamientos sobre su interpretación. - El escrito de tutela no rebate el análisis que hace el Tribunal Arbitral sobre el objeto del contrato.
Por el contrario, lo que afirma es que el Tribunal acertó en sus consideraciones en tanto identificó correctamente que el objeto del contrato adolecía de objeto ilícito. Pues, en efecto, demostraron los árbitros que contrariaba normas imperativas de orden público y una sentencia de constitucionalidad. […] - Lo que en realidad se cuestionó en ese cargo es que, a pesar de identificar el objeto ilícito, el Tribunal Arbitral omitió conscientemente su declaración, en contravía a su deber oficioso que le asistía como juez. - Ello quiere decir que, en realidad el cuestionamiento tiene su génesis en el desconocimiento de normas imperativas que debían ser aplicadas oficiosamente por el Tribunal Arbitral, cuya omisión implicó avalar los efectos de un acto jurídico ilegal. - Pero, en estricto sentido, no hubo ningún cuestionamiento a aspectos interpretativos sobre el contenido del contrato, pues todas las partes coinciden en que su objeto es ilícito. viii) No se comparte el criterio de la decisión de tutela que sostiene que los defectos, particularmente el relativo a las pruebas, se limitan a una divergencia sobre la valoración del Tribunal Arbitral, por el contrario, la anomalía que se alega es de una entidad mayúscula e impacta negativamente el derecho fundamental al debido proceso, por lo que debe ser revisada en segunda instancia. 13 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00681 01 Demandante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ix) Se reiteran los argumentos expuestos en la demanda respecto de cada uno de los defectos invocados, los cuales se sustentaron en forma tan amplia y detallada, que permiten determinar efectivamente que en el asunto se halla satisfecho el requisito general de relevancia constitucional. x) Además de lo anterior, no puede perderse de vista que hay una condena en firme en contra del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia (FPSFNC) por un monto cercano a los setenta mil millones de pesos; por ende, no puede el juez constitucional, pese a la acreditación de los numerosos yerros del laudo arbitral y las graves afectaciones al derecho fundamental al debido proceso, abstenerse de tomar las medidas pertinentes para la protección del patrimonio público. 1.9.
Otras actuaciones El 21 de junio de 2023, como magistrado ponente del asunto de la referencia, manifesté a la Sala impedimento para conocer de las impugnaciones interpuestas contra el fallo del 14 de abril de 2023, por cuanto el laudo arbitral recurrido, esto es, el del 12 de agosto de 2022 se dictó por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cali que presidió el doctor Óscar Iván Ibáñez Parra, quien como procurador 127 judicial II fue mi compañero mientras laboré en la Procuraduría General de la Nación como procurador 56 judicial II en asuntos administrativos.
Mediante auto del 13 de julio de 2023, los consejeros Jorge Iván Duque Gutiérrez y Gabriel Valbuena Hernández resolvieron declarar infundado el impedimento, porque consideran que las razones expresadas no se encuadran en ninguna de las causales previstas en el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. 2. Consideraciones de la Sala 2.1.
Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y en el inciso segundo del 14 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00681 01 Demandante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,3 según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Primera de esta corporación. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso, se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado contra el laudo proferido el 12 de agosto de 2022 por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cali dentro del trámite arbitral con radicación A-20220215/0850. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un mecanismo a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».
El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la 3 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 15 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00681 01 Demandante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable».
Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional4 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, las cuales, finalmente, convergieron en la Sentencia C-590 de 2005,5 donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo.
Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración;
(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial, siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.
A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que, para que proceda el 4T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 5Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 16 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00681 01 Demandante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas.
El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,6 unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse su estudio de fondo cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia del 5 de agosto de 2014,7 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.3.2.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales El inciso tercero del artículo 116 de la Constitución Política dispone que los particulares pueden ser transitoriamente investidos de la función de administrar justicia para dictar fallos en derecho o en equidad, en los términos que establezca la ley. Esta habilitación constituye el fundamento constitucional para que los particulares ejerzan dicha atribución a través de mecanismos alternativos de solución de conflictos como el arbitramento y su naturaleza jurídica comporta un acto jurisdiccional cuyas actuaciones tienen el alcance de surtir efectos de cosa juzgada.
Precisamente el carácter jurisdiccional y sus efectos implican que los laudos arbitrales se asimilen a las sentencias judiciales con el propósito de examinar la procedencia de la acción de tutela. Sobre esta específica materia, en Sentencia T-244 de 2007, la Corte Constitucional se pronunció en relación con la equiparación entre las decisiones 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 7 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 17 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00681 01 Demandante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado arbitrales y las providencias judiciales, en los siguientes términos: En síntesis, el proceso arbitral es materialmente un proceso judicial, y el laudo arbitral es el equivalente a una sentencia judicial en la medida que pone fin al proceso y desata de manera definitiva la cuestión examinada, adicionalmente los árbitros son investidos de manera transitoria de la función pública de administrar justicia, la cual además legalmente ha sido calificada como un servicio público, por tal razón no cabe duda que en sus actuaciones y en la decisiones que adopten los tribunales arbitrales están vinculados por los derechos fundamentales, y que la tutela es procedente cuando estos sean vulnerados o amenazados con ocasión de un proceso arbitral.
La equivalencia —material— que existe entre el laudo arbitral y la providencia judicial, activa de manera excepcional la procedencia de la tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales, los cuales pueden verse afectados por las decisiones emanadas y el procedimiento llevado a cabo por los tribunales de arbitramento.
En Sentencia de unificación SU-837 de 2002, la Sala Plena de la Corte Constitucional determinó que los administradores de justicia sean permanentes o temporales, no están exentos de cumplir con lo previsto en la Constitución, de tal manera que mediante la solicitud de amparo es factible controvertir sus actos jurisdiccionales, siempre y cuando estos vulneren de manera directa el derecho fundamental al debido proceso o al acceso a la administración de justicia. La jurisprudencia constitucional también ha sido particularmente enfática en cuanto al carácter excepcional de la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales, el procedimiento que se adelanta ante los tribunales de arbitramento y las decisiones que resuelven los recursos de anulación. En ese sentido, su procedencia y procedibilidad está sometida, en principio, a las reglas fijadas en la Sentencia C-590 de 2005, respecto a las providencias judiciales.
Las precitadas condiciones se recapitularon con el fin de reiterar que estas no dan lugar a la equivalencia absoluta entre los laudos y las providencias judiciales para efectos de la acción de tutela, ya que el carácter especial de la justicia arbitral incide en que se deba hacer un examen de procedibilidad —tanto de los requisitos generales, como especiales—, más riguroso.
Efectivamente, a partir de la Sentencia de 18 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00681 01 Demandante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado unificación SU-500 de 2015, se precisó que la razón para realizar un estudio más estricto reside fundamentalmente en que se trata de un escenario en el cual se ha expresado la voluntad de las partes de apartarse de la jurisdicción ordinaria y someterse a la decisión que adopte un tribunal de arbitramento.
La decisión de las partes de marginarse de la justicia ordinaria constituye un elemento esencial que implica procurar al máximo la permanencia del fallo proferido por la jurisdicción arbitral, la cual no debe condicionarse a una posterior ratificación o cuestionamiento por parte de la jurisdicción a la cual las partes expresamente renunciaron.
En palabras de la Corte Constitucional:8 Acudir a la justicia arbitral implica una derogación específica, excepcional y transitoria de la administración de justicia estatal, derivada de la voluntad de las partes en un conflicto transigible. 2.4. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1.
El 12 de agosto de 2022, el Tribunal de Arbitraje de Zalka SAS versus el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia profirió laudo arbitral en el que resolvió lo siguiente:9 PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones previas denominadas [falta de jurisdicción, falta de competencia, inexistencia del demandante, indebida representación del demandante, ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales, ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones y no haberse presentado prueba de la calidad en que actúa el demandante], por las razones expuestas en la parte considerativa del presente Laudo.
SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de mérito denominadas [prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y presunción de legalidad de los actos administrativos], por las razones expuestas en la parte considerativa del presente Laudo.
TERCERO: DECLARAR que entre la Clínica Santiago de Cali S.A. y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia se celebró el Contrato de Prestación de los Servicios Integrales de Salud No. 023 de 2013, por las razones 8 Sentencia SU-174 de 2007. 9 Índice 10, del expediente electrónico. 19 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00681 01 Demandante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado expuestas en el presente Laudo.
CUARTO: DECLARAR que el Contrato de Prestación de los Servicios Integrales de Salud No. 023 de 2013, celebrado entre la Clínica Santiago de Cali S.A. y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, previó la prestación de los servicios de salud de Nivel I, II, III y de Alto Costo a cargo de la Clínica Santiago de Cali, por las razones expuestas en el presente Laudo.
QUINTO: DECLARAR que el Contrato de Prestación de los Servicios Integrales de Salud No. 023 de 2013, celebrado entre la Clínica Santiago de Cali S.A. y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, previó el pago por capitación como único criterio de retribución de los servicios prestados en desarrollo del contrato, por las razones expuestas en el presente Laudo.
SEXTO: DECLARAR que la Clínica Santiago de Cali S.A. cumplió con todas las obligaciones previstas en el Contrato de Prestación de los Servicios Integrales de Salud No. 023 de 2013 en los Niveles I, II, III y Alto Costo, por las razones expuestas en el presente Laudo.
SÉPTIMO: DECLARAR que el Contrato de Prestación de los Servicios Integrales de Salud No. 023 de 2013, celebrado entre la Clínica Santiago de Cali S.A. y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, se encuentra regido por las normas generales de la Ley 80 de 1993 y por las disposiciones especiales del artículo 52 (núm. 1) de la Ley 1438 de 2011, por las razones expuestas en el presente Laudo.
OCTAVO: DECLARAR que, el artículo 52 de la Ley 1438 de 2011 […] por regular aspectos relativos al (I) derecho fundamental a la salud, al (II) derecho a la seguridad social, a la (III) sostenibilidad del sistema de seguridad social en salud y otros relacionados, tiene la naturaleza de norma de orden público.
NOVENO: DECLARAR que, en los términos de los artículos 16, 1518, 1523, 1524 y 132 del Código Civil colombiano y demás normas concordantes, los convenios particulares no pueden derogar normas de orden público.
DÉCIMO: DECLARAR que el Contrato de Prestación de los Servicios Integrales de Salud No. 023 de 2013, celebrado entre la Clínica Santiago de Cali S.A. y el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, quebrantó el numeral 1º del artículo 52 de la Ley 1438 de 2011, al prever, el sistema de pago por capitación, para la atención de los niveles II, III y Alto Costo a cargo de la Sociedad Santiago de Cali S.A., hoy Sociedad Santiago de Cali S.A. Liquidada, por las razones expuestas en el presente Laudo.
DÉCIMO PRIMERO: DECLARAR que la ejecución del Contrato de Prestación de los Servicios Integrales de Salud No. 023 de 2013, celebrado entre la Clínica Santiago de Cali y el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, generó un daño patrimonial a la Sociedad Clínica Santiago de Cali S.A., al prever, en contra de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 52 de la Ley 1438 de 2011, el sistema de pago por capitación, para la atención de los niveles II, III y Alto Costo, a cargo de la Sociedad Santiago de Cali S.A., por las razones expuestas en el presente Laudo.
DÉCIMO SEGUNDO: DECLARAR que el daño patrimonial causado a la Sociedad Clínica Santiago de Cali S.A. hoy Sociedad Clínica Santiago de Cali S.A. Liquidada con ocasión del Contrato de Prestación de los Servicios Integrales de Salud No. 20 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00681 01 Demandante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 023 de 2013, específicamente el sistema de pago por capitación, para la atención de los niveles II, III y Alto Costo, a cargo de la Sociedad Santiago de Cali S.A., tiene carácter antijurídico por ser violatorio de la Ley 1438 de 2011, por las razones expuestas en el presente Laudo.
DÉCIMO TERCERO: DECLARAR que el daño patrimonial causado a la Sociedad Clínica Santiago de Cali S.A. hoy Sociedad Clínica Santiago de Cali S.A. Liquidada con ocasión del Contrato de Prestación de los Servicios Integrales de Salud No. 023 de 2013, específicamente el sistema de pago por capitación, para la atención de los niveles II, III y Alto Costo, a cargo de la Sociedad Santiago de Cali S.A., consistió en disminución patrimonial, la prolongación de la misma y ganancia, beneficio y provecho dejados de percibir.
DÉCIMO CUARTO: DECLARAR que el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, tiene la obligación jurídica de reparar del DAÑO PATRIMONIAL causado a la Sociedad Clínica Santiago de Cali S.A. hoy Sociedad Clínica Santiago de Cali S.A. Liquidada, por disminución patrimonial, la prolongación de la misma, y ganancia, beneficio y provecho dejados de percibir con ocasión de la ejecución del Contrato de Prestación de los Servicios Integrales de Salud No. 023 de 2013.
DÉCIMO QUINTO: En consecuencia de lo anterior, CONDENAR al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia a pagar en favor de la sociedad ZALKA S.A.S.[…] por concepto de daño emergente, por los valores sufragados por la Sociedad Clínica Santiago de Cali S.A. hoy Sociedad Clínica Santiago de Cali S.A. Liquidada, para la prestación de los servicios de Nivel II, en la suma de [cuatro mil novecientos setenta y seis millones trescientos sesenta y siete mil treinta y dos pesos M/cte.] ($ 4.976.367.032), de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este Laudo Arbitral.
DÉCIMO SEXTO: CONDENAR al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia a pagar en favor de la sociedad ZALKA S.A.S.[…] por concepto de interés por mora del daño emergente, por los valores sufragados por la Sociedad Clínica Santiago de Cali S.A. hoy Sociedad Clínica Santiago de Cali S.A. Liquidada, para la prestación de los servicios de Nivel II, en la suma de [trece mil cuatrocientos noventa y ocho millones ochocientos cuarenta y cinco mil setecientos cuarenta y un pesos M/cte.] ($ 13.498.845.741), de acuerdo con la tasa de interés moratorio establecida por la DIAN, conforme al artículo 4 del Decreto Ley 1281 de 2002, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este Laudo Arbitral.
DÉCIMO SÉPTIMO: CONDENAR al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia a pagar en favor de la sociedad ZALKA S.A.S.[…] por concepto de daño emergente, por los valores sufragados por la Sociedad Clínica Santiago de Cali S.A. hoy Sociedad Clínica Santiago de Cali S.A. Liquidada, para la prestación de los servicios de Nivel III, en la suma de [cinco mil novecientos treinta y seis millones trescientos ochenta y nueve mil sesenta y un pesos M/cte.] ($ 5.936.389.061), de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este Laudo Arbitral.
DÉCIMO OCTAVO: CONDENAR al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia a pagar en favor de la sociedad ZALKA S.A.S.[…] por concepto de interés por mora del daño emergente, por los valores sufragados por la Sociedad Clínica Santiago de Cali S.A. hoy Sociedad Clínica Santiago de Cali S.A. Liquidada, para la prestación de los servicios de Nivel III, en la suma de 21 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00681 01 Demandante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado [dieciséis mil sesenta millones trescientos cuarenta y ocho mil novecientos cuarenta pesos M/cte.] ($ 16.060.048.940), de acuerdo con la tasa de interés moratorio establecida por la DIAN, conforme al artículo 4 del Decreto ley 1281 de 2022, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este Laudo Arbitral.
DÉCIMO NOVENO: CONDENAR al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia a pagar en favor de la sociedad ZALKA S.A.S.[…] por concepto de daño emergente, por los valores sufragados por la Sociedad Clínica Santiago de Cali S.A. hoy Sociedad Clínica Santiago de Cali S.A. Liquidada, para la prestación de los servicios de Nivel Alto Costo, en la suma de [cuatro mil novecientos cincuenta millones noventa mil treinta y tres pesos M/cte.] ($ 4.950.090.033), de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este Laudo Arbitral.
VIGÉSIMO: CONDENAR al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia a pagar en favor de la sociedad ZALKA S.A.S.[…] por concepto de interés por mora del daño emergente, por los valores sufragados por la Sociedad Clínica Santiago de Cali S.A. hoy Sociedad Clínica Santiago de Cali S.A. Liquidada, para la prestación de los servicios de Nivel Alto Costo, en la suma de [trece mil ciento cincuenta y seis millones quinientos veintitrés (sic) novecientos ochenta pesos M/cte.] ($ 13.156.523.980), de acuerdo con la tasa de interés moratorio establecida por la DIAN, conforme al artículo 4 del Decreto ley 1281 de 2022, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este Laudo Arbitral.
VIGÉSIMO PRIMERO: NEGAR la pretensión décima novena de la demanda arbitral sobre la indexación de las sumas reconocidas, por las razones expuestas en el presente laudo.
VIGÉSIMO SEGUNDO: CONDENAR en costas y agencias en derecho a la parte convocada (sic) Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, por la suma de [seis mil seiscientos cincuenta y tres millones cuatrocientos tres mil seiscientos cincuenta y cinco pesos M/cte.] ($ 6.653.403.655), de conformidad con las razones expuestas en el presente Laudo. […]
VIGÉSIMO CUARTO: DECLARAR que no hay lugar a aplicar a ninguna de las partes la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, por lo expuesto en la parte motiva. […]
VIGÉSIMO SÉPTIMO: ORDÉNESE el archivo de una copia del presente laudo en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, para los efectos de ley, después de resuelto el recurso de anulación, si fuere interpuesto. […] 2.4.2. El 22 de agosto de 2022, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, por medio de apoderado, solicitó la aclaración, corrección y adición del 22 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00681 01 Demandante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado laudo arbitral del 12 de agosto de 2022.10 2.4.3.
El 23 de agosto de 2022, el Tribunal de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, dispuso lo siguiente:11 Primero: Negar la solicitud de aclaración, corrección y adición del laudo del 8 (sic) de agosto de 2022, formulada por el apoderado de la parte convocada, por las consideraciones hechas en la presente providencia. Segundo: Exhortar al Dr. Diego Fernando Ariza Osorio en su calidad de [a]poderado [j]udicial del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para que en futuras actuaciones, evite faltar al deber de respeto con los servidores judiciales y con los intervinientes en el proceso y realice sus actuaciones bajo una correcta praxis legal.
Tercero: Por Secretaría, de manera inmediata, [c]ompulsar [c]opias de esta [p]rovidencia y del escrito obrante en archivo 39.1 del [e]xpediente [d]igital, ante la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Valle del Cauca, para que dentro del ámbito de su competencia, investigue la actuación surtida a través de dicho documento por el Dr. Diego Fernando Ariza Osorio, en su calidad de [a]poderado [j]udicial del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, y se adopten las acciones a que haya lugar en el evento de evidenciar la comisión de alguna conducta constitutiva de falta disciplinaria.
Orden que deberá ser de cumplimiento inmediato. […] 2.4.4. El 30 de septiembre de 2022, a través de radicado 20225000104341-DDJ el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado interpusieron recurso extraordinario de anulación contra el laudo proferido por los árbitros Óscar Ibáñez Parra, Lyda Mercedes Crespo Ríos y Eugenio David Martinelli dentro del trámite arbitral con radicado A-2022-215- /0850. 12 2.4.5.
El 20 de febrero de 2023, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del recurso de anulación de laudo arbitral con radicación 11001 03 26 000 2022 00211 00, resolvió lo siguiente: 13 10 Índice 10, del expediente electrónico. 11 Índice 10, del expediente electrónico. 12 Índice 10, del expediente electrónico. 13 Índice 7, del expediente electrónico con radicación 11001 03 26 000 2022 00211 00. 23 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00681 01 Demandante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado PRIMERO: RECHAZAR por improcedente el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la sociedad MG Medical Group SAS, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ADMITIR el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la parte convocada – Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacional de Colombia – y por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado contra el Laudo de 12 de agosto de 2022, proferido por el Tribunal Arbitral constituido para dirimir las controversias surgidas entre los socios de la Clínica Santiago de Cali SA liquidada (cuya cesionaria de los derechos litigiosos es la sociedad Zalka SAS) y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.
TERCERO: Por [S]ecretaría de la Sección Tercera NOTIFICAR personalmente al [a]gente del Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 198 del CPACA.
CUARTO: SUSPENDER el cumplimiento de lo resuelto en el Laudo proferido el 12 de agosto de 2022, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. […] 2.4.6. El 14 de marzo de 2023, pasó el expediente al despacho del magistrado Alberto Montaña Plata de la Sección Tercera, Subsección B de esta corporación, para elaborar el proyecto de sentencia que resolverá el recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral, de conformidad con el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012. 14 2.5.
El caso concreto. Análisis de la Sala La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado cuestiona la vulneración del derecho fundamental al debido proceso del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia con la adopción del laudo arbitral del 12 de agosto de 2022, por el Tribunal de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali convocado para dirimir las controversias surgidas entre la sociedad Zalka SAS cesionaria de los derechos litigiosos de los socios de la Clínica de Santiago de Cali S. A. liquidada y el FPSFNC con ocasión de la celebración, ejecución y liquidación del Contrato de Prestación de Servicios Integrales de Salud 23 de 2013.
Así mismo, aduce la configuración de los defectos sustantivo, fáctico y decisión sin motivación en el fallo que se dictó dentro del trámite arbitral con radicación A- 20220215/0850. 14 Índice 13, del expediente electrónico con radicación 11001 03 26 000 2022 00211 00. 24 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00681 01 Demandante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Considera la Sala que la Sección Primera de esta corporación acierta al rechazar por improcedente la acción de tutela, en cuanto determinó que no se satisface el requisito general que establece la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005, referido a que el asunto que se discuta tenga relevancia constitucional, pues aunque se alega la vulneración de la garantía fundamental al debido proceso, lo cierto es que al revisar la motivación efectuada al respecto, se observa que la parte actora se limita a insistir en un examen de legalidad, argumento de defensa que ya fue objeto de análisis al decidir el proceso arbitral; además de plantear un debate probatorio y económico.
El requisito de relevancia constitucional, de conformidad con la jurisprudencia constitucional,15 implica determinar que la «cuestión que se entra a resolver es genuinamente una [materia] de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes»,16 pues «el juez constitucional no puede entrar a estudiar [argumentos] que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones».17 Este requisito persigue las siguientes finalidades: 1) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional18 y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; 2) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, 3) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.
En el presente asunto los cuestionamientos presentados por la accionante no constituyen vulneraciones a sus garantías fundamentales, sino que se dirigen a 15 Sentencia T-248 de 2018. 16 Sentencia C-590 de 2005. 17 Ibidem. 18 Con relación a este aspecto, se indica en la sentencia hito en la materia (C-590 de 2005), lo siguiente: «En este sentido es muy importante reiterar que la acción de tutela no puede ser un mecanismo que sirva para que el juez constitucional pueda desplazar al juez ordinario en la decisión de la respectiva causa.
En efecto, por esta vía no puede el juez de tutela convertirse en el máximo intérprete del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función esencial como juez de instancia. Lo que sin embargo sí habilita la tutela es la vigilancia de la aplicación judicial al caso concreto de los derechos fundamentales pertinentes y, en especial, del derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia». 25 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00681 01 Demandante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado controvertir la legalidad de la actuación de la autoridad arbitral, como lo señaló el a quo, pese a que en la impugnación arguye que el asunto satisface plenamente esa exigencia, en la medida en que no se trata de una discusión de índole legal o probatorio, sino que por el contrario, se trata de dilucidar si se quebrantaron los derechos fundamentales del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia (FPSFNC) y la protección del patrimonio público.
Sin embargo, sus alegaciones atacan la interpretación del contrato y la valoración probatoria por parte del Tribunal de Arbitramento, dado que los cargos que formula se centran en debatir la aplicación que efectuó de los artículos 68 de la Ley 1564 de 2012 y 1634 y 1637 del Código Civil, la falta de declaración de nulidad del contrato pese a que en su sentir existe ilicitud del objeto contractual, la falta de apreciación de las pruebas que obraban en el expediente para acreditar los hechos sobre la ejecución y liquidación del contrato, y además lo acusa de proferir una decisión sin motivación, controversias que fueron objeto de discusión en el trámite arbitral y resueltas en esa instancia, por tanto, no pueden ser revisadas en sede de tutela.
Así mismo, la Sala no puede pasar por alto que el Tribunal de Arbitramento al intervenir en el presente trámite adujo que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado pese a que fue informada de la presentación de la demanda conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1563 de 2012, «no compareció al proceso sino hasta la presentación del recurso de anulación cuando […] había cesado en sus funciones, motivo por el cual los argumentos y consideraciones planteadas [no fueron debatidos al interior del trámite arbitral como era de su naturaleza y esencia]», especialmente en lo que se refiere a la caducidad del medio de control.
Igualmente, añade la autoridad demandada que la accionante en el escrito de tutela expuso que «tuvo que enfrentarse a un expediente desconocido para identificar los yerros que hacen necesaria la excepcionalidad de la acción de tutela, contra providencias judiciales, dada la alarmante condena proferida de forma abiertamente ilegal», cuando esa circunstancia obedeció a su decisión deliberada de no acudir al proceso y actuar en la etapa procesal prevista y según los términos legales, para ejercer el respectivo derecho de defensa. 26 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00681 01 Demandante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado En ese sentido, considera la Sala que en el asunto sub examine se utiliza la solicitud de amparo como una instancia adicional para reabrir el proceso arbitral y lograr que por esta vía se examinen materias que no fueron controvertidas en oportunidad con el propósito de dejar sin efectos la condena impuesta, por lo que no le es dable al juez de tutela realizar un pronunciamiento de fondo, toda vez que ello implicaría desconocer la autonomía e independencia del juez natural de la causa para decidir el litigio sometido a su escrutinio.
Así las cosas, y no obstante la accionante invoca la violación de una garantía fundamental, el presente asunto no se puede considerar que tenga una evidente relevancia constitucional, que le permita al juez constitucional revisar la providencia que se censura. Por otra parte, la acción de la referencia tampoco supera el requisito general de subsidiariedad, como lo estimó la primera instancia, toda vez que el recurso extraordinario de anulación que interpusieron conjuntamente la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia (FPSFNC) contra el laudo arbitral demandado se encuentra pendiente de decisión; como se estableció en los hechos probados, el 14 de marzo de 2023, el expediente pasó al despacho del magistrado Alberto Montaña Plata de la Sección Tercera, Subsección B de esta corporación, para proferir sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012.
Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que la acción de tutela es improcedente por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad cuando se promueva en forma paralela o cercana en el tiempo con el recurso extraordinario de anulación, ya que el mecanismo de amparo es una institución de naturaleza residual que no le otorga al presunto afectado el derecho de acceder a ella y a otros recursos legales de manera simultánea y concurrente, de ahí que al juez constitucional le está vedado invadir la competencia de los jueces ordinarios para decidir de forma alterna una misma súplica.19 19 Sentencia T 131 de 2021. 27 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00681 01 Demandante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado En esa medida, al encontrarse en trámite el medio de defensa judicial multicitado, la acción de tutela se torna improcedente, por la imposibilidad del juez de tutela para pronunciarse de forma coetánea al ordinario, sobre una pretensión idéntica, esto es, la declaración de nulidad del laudo arbitral.
Ahora en lo que se refiere al perjuicio que alega la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se cierne sobre el patrimonio público por la condena que se le impuso al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia (FPSFNC), como se indicó en el fallo objeto de impugnación, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante auto del 20 de febrero de 2023, dictado dentro del recurso de anulación con radicación 11001 03 26 000 2022 00211 00 ordenó la suspensión del cumplimiento de lo resuelto en el laudo arbitral proferido el 12 de agosto de 2022, con fundamento en el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012. 3.
Conclusión La Sala concluye que la presente acción de tutela es improcedente para la protección del derecho fundamental al debido proceso al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia (FPSFNC) invocado por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, cuya vulneración atribuye al laudo del 12 de agosto de 2022 emitido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cali, porque no cumple los requisitos de falta de relevancia constitucional y subsidiariedad.
En tal sentido, la Sala procederá a confirmar la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 14 de abril de 2023, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Primera, declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por 28 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00681 01 Demandante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, conforme a la parte considerativa que antecede.
Segundo. Ejecutoriada esta decisión, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Aclaración de voto Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Aclaración de voto Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samái. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
MAM