Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 05001-23-33-000-2023-00491-01 Accionante: Lina Marcela Barraza Parra y Francisco Salas Blandón Accionado: Departamento de Antioquia y otros Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 1° de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia.
I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela Lina Marcela Barraza Parra y Francisco Salas Blandón interpusieron acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente que consideraron vulnerados por el Departamento de Antioquia, el Departamento Administrativo del Sistema de Prevención, Atención y Recuperación de Desastres – Dapard, el municipio de Carepa y la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Urabá – Corpouraba con fundamento en que las referidas autoridades han omitido dar cumplimiento al fallo proferido dentro de la acción popular 05837-33-33-001-2019-00243-00. 1.1.- Hechos 1.1.1.- Arlinton Cuesta Mosquera, en calidad de Personero Municipal de Carepa, acudió al medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos con el fin de que se protegiera el derecho a la seguridad y prevención de desastres técnicamente previsibles de los habitantes del barrio Brisas del Río dado que sus viviendas se encontraban en un alto riesgo por la pérdida de terrenos provocada por la erosión generada con la presencia del río Carepa. 1.1.2.- El 3 de febrero de 2020 el Juzgado Primero Administrativo de Turbo protegió los derechos colectivos invocados y ordenó: “3.1.
Allegar al Despacho el oficio mediante el cual el Municipio de Carepa realizó los ajustes al proyecto teniendo en cuenta las recomendaciones dadas por la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres mediante oficio SRR-RO-871, radicado2019EE07901, para ser aprobado, concediéndose un término de quince (15) días contados a partir de la ejecutoria de la sentencia. 3.2.
Dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia, el Municipio de Carepa deberá adelantar las gestiones a que haya lugar para conseguir el apoyo requerido con el fin de ejecutar las obras indicadas por CORPOURABA y descritas en el proyecto presentado por el ente territorial demandado. 3.3. Conseguidos los recursos el Municipio de Carepa deberá construir las obras dentro de los tres (3) meses siguientes. 3.4.
El Municipio deberá continuar con los subsidios de arrendamiento de las 15 familias asentadas en el barrio Las Brisas del Municipio de Carepa que de conformidad con lo probado en el proceso deben ser reubicadas, medida provisional que se mantendrá máximo por 12 meses, finalizados los cuales se ofrecerá una solución de vivienda definitiva por cada una de las viviendas a reubicar sin importar los grupos familiares que las habiten actualmente.
En caso de que alguna de las familias objeto del plan de vivienda, no lo acepten, deberá proceder al desalojo de las mismas de conformidad con las normas de policía. 3.5. Mientras se cumpla lo anterior, el Municipio de Carepa deberá realizar un monitoreo permanente del río Carepa cerca del sector Las Brisas con el fin de tomar las medidas de emergencia que se requieran ante un eventual movimiento de masa, incluido el desalojo de los inmuebles en alto riesgo y demás que determine el Consejo Municipal de Gestión del Riesgo, allegando al Despacho los informes correspondientes”.
Esta decisión se fundamentó en que la falta de diligencia del municipio de Carepa generó una amenaza al derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres técnicamente previsibles, por cuanto a pesar de lo afirmado en sus actuaciones procesales, no había presentado los proyectos de gestión del riesgo que dijo adelantar. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela 1.2.1.- La parte accionante argumentó que las autoridades demandadas no habían cumplido con la sentencia de acción popular debido a que se reubicaron a 15 familias que se hicieron parte de dicho trámite, pero no se tuvieron en cuenta ni se vinculó al resto de la comunidad afectada, la cual, según se expuso, también se encuentra en una situación de eminente peligro. 1.2.2.- También se citaron algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional para sostener que la situación actual representa una amenaza real frente al derecho invocado debido a que es evidente la posible ruina o colapso de los lugares de habitación de estas personas, por lo que el ordenamiento jurídico impone a las autoridades un deber positivo consistente en desplegar actuaciones encaminadas a aliviar la circunstancia de riesgo. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela La parte interesada solicitó textualmente lo siguiente: “PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental los derechos a la SEGURIDAD Y PREVENCIÓN DE DESASTRES PREVISIBLES TÉCNICAMENTE Y DERECHO A LA IGUALDAD En razón de la no vinculación como afectados y violación del derecho a la igualdad.
SEGUNDO: permito solicitarle al despacho que en los términos de ley le ordene al señor alcalde del municipio de Carepa el cumplimiento del fallo, y por consiguiente, de acuerdo al artículo 41 de la Ley 472 de 1998.
TERCERO: ordenar la vinculación como afectados a todas las familias cercanas al rio del barrio brisas.
CUARTO: vincular a esta acción a la procuraduría regional de apartado Antioquia, defensoría regional de apartado, y Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Turbo”. 2.- Trámite de la acción de tutela 2.1.- La demanda tuitiva fue radicada a través de la página tutela en línea y repartida al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Carepa, quien mediante auto del 19 de abril de 2023 la admitió y ordenó notificar en calidad de demandados al Departamento de Antioquia, al Departamento Administrativo del Sistema de Prevención, Atención y Recuperación de Desastres – Dapard, al municipio de Carepa y a la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Urabá - Corpourabá y, en calidad de terceros con interés, a la Procuraduría Regional de Apartadó, a la Defensoría Regional de Apartadó, al Juzgado Primero Administrativo de Turbo y a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres.
Además, se negó la solicitud de vincular a las 15 familias que habían participado del proceso de acción popular debido a que no se había realizado su correspondiente identificación. 2.2.- El 28 de abril de 2023 el mencionado Despacho Judicial declaró la improcedencia del amparo debido a que no cumplió con el requisito de subsidiariedad. 2.3.- Esta decisión fue impugnada, en auto del 5 de mayo de 2023 se concedió la alzada y el expediente fue repartido al Juzgado Primero Civil del Circuito de Apartadó. 2.4.- Durante el curso de la segunda instancia, en proveído del 15 de mayo de 2023 se decretó la nulidad de todo lo actuado en razón a que la censura elevada se refería al cumplimiento de una providencia que había sido expedida por el Juzgado Primero Administrativo de Turbo, por lo cual, en virtud del numeral 5 del artículo 1º del Decreto 333 de 2021, era el Tribunal Administrativo de Antioquia, en calidad de superior funcional del juez de acción popular, quién debía conocer de la demanda tuitiva. 2.5.- De esta manera, el asunto fue remitido al Tribunal Administrativo de Antioquia, quien el 1º de junio de 2023, además de proferir el fallo de primera instancia de tutela, aclaró que el Decreto 333 de 2021 contiene reglas de reparto y no normas relativas a la competencia del juez constitucional en materia de tutela, las cuales no les autorizan a declararse incompetentes o promover conflictos de competencia y, en ese sentido, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Apartadó sí debió conocer sobre la acción impetrada y se estableció que las actuaciones surtidas ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Carepa conservaban plenamente su validez. 3.- Contestaciones 3.1.- El Departamento Administrativo para la Gestión del Riesgo de Desastres de Antioquia - Dagran solicitó que se declarara su falta de legitimación en la causa por pasiva porque no había vulnerado ningún derecho fundamental y no era la entidad competente para atender los requerimientos formulados por la accionante debido a que la primera entidad llamada a adelantar planes de mitigación del riesgo y reubicación era el municipio. 3.2.- La Corporación para el Desarrollo Sostenible del Urabá – Corpourabá explicó que la sentencia proferida el 3 de febrero de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo de Turbo declaró que el municipio de Carepa fue quien violó los derechos colectivos invocados, por lo que también se configuraba una falta de legitimación en la causa por pasiva en lo que respecta a esta entidad, dado que fue absuelta de los cargos que se elevaron en su contra. 3.3.- La Procuraduría Provincial de Instrucción de Apartadó aclaró que en su calidad de órgano de control sus facultades únicamente le permitían adelantar acciones preventivas o disciplinarias sobre el municipio de Carepa, pero que esa sola situación no generaba la vulneración de ningún derecho fundamental, adicionalmente, en el escrito de tutela tampoco se solicitó que la institución realizara algún tipo de acción. 3.4.- La Defensoría del Pueblo puso en conocimiento que los accionantes no habían elevado ningún tipo de queja, solicitud o asesoría frente a la posible vulneración de derechos colectivos, sumado a que no era la entidad competente para atender lo pretendido en el amparo, pero, en todo caso, en su calidad de integrante del comité de verificación del cumplimiento del fallo de acción popular había desplegado las acciones necesarias para observar su avance. 3.5.- La Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres – Ungrd manifestó que no era superior jerárquico de las entidades territoriales en materia de gestión del riesgo de desastres, que era responsabilidad del alcalde del municipio adelantar las gestiones pertinentes a garantizar la seguridad, tranquilidad y salubridad en su jurisdicción, especialmente las actividades de reubicación, por lo que también formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 3.6.- El municipio de Carepa contestó que ha dado cumplimiento a las órdenes impartidas en el proceso de acción popular, lo cual se ha materializado en que se han expedido 15 certificaciones a nombre de las personas que cumplen con los requisitos para obtener un subsidio de vivienda, se le ha asignado a cada una de ellas un lote de terreno en el proyecto de vivienda Santísima Trinidad II que la administración municipal actualmente ejecuta y se han realizado las gestiones para conseguir los recursos que permitan lograr estos beneficios para toda la comunidad del barrio Brisas del Río. 3.7.- Los demás interesados guardaron silencio. 4.- Fallo de tutela de primera instancia El 1º de junio de 2023 el Tribunal Administrativo de Antioquia “negó” el amparo. 4.1.- El a quo consideró que las pretensiones de los accionantes no estaban encaminadas a la protección de derechos fundamentales sino a la protección de derechos colectivos, en ese sentido, no se acreditó porqué la acción popular no resultaba idónea para esta finalidad y, además, la demanda de tutela no cumplió con el requisito de inmediatez debido a que se interpuso luego de 2 años de que se hubiera proferido la sentencia de la que se reclama su cumplimiento, sumado a que con anterioridad no solicitaron su vinculación al medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos. 5.- Razones de la impugnación 5.1.- Inconforme con la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la parte demandante presentó escrito de impugnación en el que reiteró la situación de eminente peligro en la que se encuentra la comunidad del barrio Brisas del Río y que no se han tomado las acciones necesarias para mitigar la erosión en la zona. 5.2.- Por otra parte, argumentó que no era posible acudir a una nueva acción popular debido a que ya existía una y lo que se reclama a través del presente amparo es el cumplimiento de la sentencia proferida en dicho trámite constitucional, también adujo que se desconocía que, de conformidad con la sentencia T 596 de 2017, la acción de tutela procede para la protección de derechos colectivos y finalmente consideró que los habitantes de la zona se encontraban en un “limbo” porque el fallo del 3 de febrero de 2020 no había protegido a la totalidad de afectados pero sí los había dejado sin la posibilidad de ejercer algún otro mecanismo previsto por el ordenamiento jurídico, lo que los obliga a esperar que ocurra un desastre natural para que las autoridades desplieguen alguna acción al respecto. 6.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia 6.1.- Mediante auto del 8 de junio de 2023 se concedió la impugnación. II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 de 2019 esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 1º de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad.
En caso afirmativo, se determinará si se vulneraron los derechos denunciados. 3.- Verificación del cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso concreto 3.1.- El inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política claramente expresa que la acción de tutela resulta procedente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial.
Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que la solicitud de amparo procede de forma excepcional i) cuando a pesar de existir otros mecanismos, estos no son idóneos ni eficaces para la protección de los derechos fundamentales, o ii) cuando se ejerce para evitar la causación de un perjuicio irremediable. En el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, transitoria. 3.2.- Frente a este asunto, la Sala observa que la parte tutelante atacó i) la falta de vinculación de varios de los habitantes del barrio Brisas del Río de Carepa al trámite de acción popular y ii) el incumplimiento de lo ordenado en la sentencia del 3 de febrero de 2020 en el radicado 05837-33-33-001-2019-00243-00. 3.3.- Para la Sala existe otro medio de defensa idóneo para hacer efectivo el fallo de acción popular antes de acudir a esta vía constitucional; puntualmente la demandante cuenta con el incidente de desacato previsto en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998. 3.4.- Ahora bien, aunque no se desconoce que la jurisprudencia constitucional ha admitido que excepcionalmente se use la acción tuitiva para la protección de derechos colectivos, en este caso concreto no le es posible al juez de tutela desconocer que ya se adelantó un proceso de acción popular en el que se emitieron varias órdenes encaminadas a proteger el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente de los habitantes del barrio Brisas del Río en el municipio de Carepa, por lo que resulta necesario que en dicho expediente se proponga el incidente de desacato, dado que el juez natural para verificar la materialización de sus órdenes es aquel que conoció inicialmente de ese medio de control. 3.5.- En lo relativo a que la supuesta falta de vinculación de parte de la comunidad afectada impide el ejercicio tanto de una nueva acción popular como de un incidente de desacato en el trámite ya existente, la Sala observa que la demanda del medio de control fue interpuesta por el Personero Municipal de Carepa a favor de los habitantes del barrio Brisas del Río, pero no hizo referencia en concreto ni limitó el ejercicio de su acción a una u otra persona, sino que mencionó genéricamente la situación precaria en la que se encontraban las viviendas de la zona. 3.6.- También se evidencia que el auto del 15 de mayo de 2019 se pronunció sobre la admisión de la demanda, pero no hizo alusión alguna a la vinculación o desvinculación de personas que pudieran ser integrantes de la parte activa del litigio o que se pudieran beneficiar con ocasión de la condena de las entidades demandadas.
Así mismo, tampoco obra en el mencionado plenario alguna otra providencia que ordene la exclusión de ningún individuo que pudiera hacer parte de la comunidad del barrio Brisas del Río. 3.7.- En ese sentido, la censura relacionada con la falta de vinculación no resulta de recibo, pues la naturaleza del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos no implica per se la exclusión de las personas que no lo hubieran ejercido inicialmente, salvo que existiera una decisión razonada proferida por su juez natural dentro del respectivo trámite. 3.8.- En relación con el perjuicio irremediable alegado, resulta claro que este consiste en el mismo riesgo generado para las viviendas de los habitantes del barrio Brisas del Río por la erosión a causa de su cercanía con el río Carepa, es decir, es la misma situación que fue expuesta durante el trámite de acción popular frente a la cual ya se profirió una decisión encaminada a solventar la circunstancia de peligro y, en ese sentido, resulta idóneo que los accionantes acudan al incidente de desacato dentro del trámite de ese medio de control, si consideran que las entidades condenadas no han actuado de conformidad con la sentencia que ordenó proteger su derecho colectivo. 3.9.- Lo anterior destacando que el juez de acción popular también es un juez constitucional, puede actuar con todas las facultades que esta calidad implica y es él, el primer llamado a verificar las razones por las cuales se han llevado o no a cabo las labores de reubicación que en un principio ordenó. 4.- Así las cosas, se considera que el amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad y ello impone concluir su improcedencia, según se expuso.
En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de tutela del 1º de junio de 2023 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, para DECLARAR la improcedencia del amparo por las razones referidas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala