REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 85001-23-33-000-2020-00534-01 (68.419) Demandante: INGENIERÍA E INTERVENTORÍA NACIONAL INALTER SAS Demandado: EMPRESA DEPARTAMENTAL DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CASANARE ACUATODOS SA ESP Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - APELACIÓN DE SENTENCIA Asunto: APLICACIÓN INDEBIDA DE UNA CAUSAL DE RECHAZO EN PROCESO DE SELECCIÓN Síntesis del caso: el demandante pretende la declaración de responsabilidad precontractual de la empresa de servicios públicos demandada, porque desatendió el pliego de condiciones por el hecho de no rechazar la oferta que finalmente resultó seleccionada, a pesar de que se configuraban todos los requisitos para ello.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 2 de diciembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare (índice 2 SAMAI) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda incoada por INGENIERÍA E INTERVENTORÍA NACIONAL INALTER SAS en contra de ACUATODOS, por los motivos indicados en las consideraciones.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.” (índice 2 SAMAI - negrillas y mayúsculas sostenidas del original). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 27 de agosto de 2020 (índice 2 SAMAI), la compañía Ingeniería e Interventoría Nacional Inalter SAS (Inalter SAS), en ejercicio del medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Empresa Departamental de Servicios Públicos de Casanare Acuatodos SA ESP con las siguientes súplicas: 2 Expediente: 85001-23-33-000-2020-00534-01 (68.419) Actor: Ingeniería e Interventoría Nacional INALTER SAS Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia “a. Declarativas PRIMERA: DECLARAR la nulidad de la Resolución número 600.31.059 del 29 de abril de 2020, por medio de la cual, la entidad EMPRESA DEPARTAMENTAL DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CASANARE ACUATODOS SA ESP, adjudicó el CONCURSO DE MÉRITOS ACUA-CM- 001-2020, con objeto: ‘ELABORACIÓN DE LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL EMISARIO FINAL DE AGUAS RESIDUALES TRATADAS DESDE LA PTAR DEL CASCO URBANO DEL MUNICIPIO DE AGUAZUL HASTA EL RÍO ÚNETE Y MODELACIÓN DE LA CALIDAD DEL RECURSO HÍDRICO DE LA FUENTE RECEPTORA Y ACTUALIZACIÓN DE ESTUDIOS Y DISEÑOS PARA LA OPTIMIZACIÓN DEL SISTEMA DE LAGUNAS DE OXIDACIÓN COMO SISTEMA DE CONTINGENCIA DE LA PTAR, MUNICIPIO DE AGUAZUL, DEPARTAMENTO DE CASANARE’, al proponente CONSORCIO EMISARIO AGUAZUL, representada por AILYN ADJANY OSPINA RINCÓN [sigue número de cédula de ciudadanía].
SEGUNDA: DECLARAR que la entidad EMPRESA DEPARTAMENTAL DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CASANARE ACUATODOS SA ESP adeuda a la sociedad INGENIERÍA E INTERVENTORÍA NACIONAL INALTER SAS, la suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA MIL QUINIENTOS PESOS M/CTE ($441.430.500), o el valor que se pruebe dentro del proceso, como consecuencia de la utilidad dejada de percibir, siendo la oferta más favorable para la entidad, por la NO adjudicación del CONCURSO DE MÉRITOS ACUA-CM-001-2020, con objeto: ‘ELABORACIÓN DE LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL EMISARIO FINAL DE AGUAS RESIDUALES TRATADAS DESDE LA PTAR DEL CASCO URBANO DEL MUNICIPIO DE AGUAZUL HASTA EL RÍO ÚNETE Y MODELACIÓN DE LA CALIDAD DEL RECURSO HÍDRICO DE LA FUENTE RECEPTORA Y ACTUALIZACIÓN DE ESTUDIOS Y DISEÑOS PARA LA OPTIMIZACIÓN DEL SISTEMA DE LAGUNAS DE OXIDACIÓN COMO SISTEMA DE CONTINGENCIA DE LA PTAR, MUNICIPIO DE AGUAZUL, DEPARTAMENTO DE CASANARE’. b. Condenatorias PRIMERA: CONDENAR a la entidad EMPRESA DEPARTAMENTAL DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CASANARE ACUATODOS SA ESP, a pagar en favor de la sociedad INGENIERÍA E INTERVENTORÍA NACIONAL INALTER SAS, la suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA MIL QUINIENTOS PESOS M/CTE ($441.430.500), o al valor que se pruebe, como consecuencia de la utilidad dejada de percibir por INALTER SAS, siendo la oferta más favorable para la entidad, por la NO adjudicación del CONCURSO DE MÉRITOS ACUA-CM-001-2020, con objeto: ‘ELABORACIÓN DE LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL EMISARIO FINAL DE AGUAS RESIDUALES TRATADAS DESDE LA PTAR DEL CASCO URBANO DEL MUNICIPIO DE AGUAZUL HASTA EL RÍO ÚNETE Y MODELACIÓN DE LA CALIDAD DEL RECURSO HÍDRICO DE LA FUENTE RECEPTORA Y ACTUALIZACIÓN DE ESTUDIOS Y DISEÑOS PARA LA OPTIMIZACIÓN DEL SISTEMA DE LAGUNAS DE OXIDACIÓN COMO SISTEMA DE CONTINGENCIA DE LA PTAR, MUNICIPIO DE AGUAZUL, DEPARTAMENTO DE CASANARE’.
SEGUNDA: Que los valores de las pretensiones de la condena sean actualizados al momento de su pago efectivo y sobre ellas procedan los intereses a la tasa máxima legal aplicable, de conformidad con lo 3 Expediente: 85001-23-33-000-2020-00534-01 (68.419) Actor: Ingeniería e Interventoría Nacional INALTER SAS Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia establecido en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011, respectivamente.
TERCERA: CONDENAR en costas y agencias en derecho a la parte demandada, la entidad, EMPRESA DEPARTAMENTAL DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CASANARE ACUATODOS SA ESP.” (índice 2 SAMAI - negrillas y mayúsculas sostenidas del original). 2. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) El 17 de marzo de 2020, a través de la Resolución número 600.31.042, la Empresa Departamental de Servicios Públicos de Casanare Acuatodos SA ESP ordenó la apertura del concurso de méritos número ACUA-CM-001-2020 para la “elaboración de los estudios y diseños para la construcción del emisario final de aguas residuales tratadas desde la PTAR del casco urbano del Municipio de Aguazul hasta el río Únete y modelación de la calidad del recurso hídrico de la fuente receptora y actualización de estudios y diseños para la optimización del sistema de lagunas de oxidación como sistema de contingencia de la PTAR, Municipio de Aguazul, Departamento de Casanare”. 2) El 30 de marzo de 2020, la entidad demandada indicó que la propuesta del demandante cumplía con los requisitos habilitantes tanto jurídicos como financieros pero, en el informe técnico de verificación de requisitos habilitantes, advirtió que no cumplía con los técnicos.
Según la empresa prestadora, el especialista hidráulico ofrecido por el actor no cumplía con los requisitos relacionados con la experiencia especifica porque, no contaba con cuatro (4) años de experiencia en el desarrollo de estudios de hidrología, hidráulica, de socavación o modelamientos hidráulicos fluviales. El 2 de abril de 2020, el demandante aportó varios documentos para aclarar la información presentada desde un inicio del proceso de selección, y precisó las funciones que desarrolló en cada uno de los contratos que acreditaban la experiencia especifica. 4 Expediente: 85001-23-33-000-2020-00534-01 (68.419) Actor: Ingeniería e Interventoría Nacional INALTER SAS Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 3) El 3 de abril de 2020, el actor informó que el Consorcio Emisario Aguazul, que resultó ser finalmente el adjudicatario, presentó un certificado laboral con información inexacta, pues, allegó un documento que indicaba que una de sus ingenieras, la propuesta como directora de consultoría, trabajó en el contrato de consultoría número 618 de 2011 suscrito entre el Consorcio Asís 2011 y el Departamento de Putumayo, pero, los cocontratantes de ese negocio informaron que la profesional no tuvo ninguna participación en la ejecución. 4) El 21 de abril de 2020, una vez aclarado todo lo relacionado con la experiencia del especialista hidráulico del actor, la entidad demandada actualizó el informe técnico de verificación de requisitos habilitantes y aseguró que el demandante los cumplía. 5) En esa misma fecha, en el informe final de asignación de puntaje de propuestas, la empresa prestadora ponderó las ofertas de los únicos proponentes habilitados y les otorgó noventa y nueve (99) puntos al consorcio adjudicatario y ochenta y seis (86) puntos a la sociedad demandante.
En esa oportunidad, se indicó que se le restaron catorce (14) puntos al actor de los cien (100) posibles, porque la información que aportó el 2 de abril de 2020 – relacionada con la experiencia específica–, según la entidad demandada, fue una subsanación de los requisitos ponderables. 6) El 29 de abril de 2020, a través de la Resolución número 600.31.059, la empresa demandada adjudicó el concurso de méritos al Consorcio Emisario Aguazul, a pesar de que debió ser rechazada su oferta por presentar certificaciones de experiencia profesional no fidedignas. 3.
Cargos de la demanda La parte demandante consideró que el acto acusado desconoció los artículos 29 y 83 de la Constitución Política y 32 de la Ley 1150 de 2007; la solicitud de nulidad se sustentó en lo siguiente: 1) “Oferta del proponente favorecido incurrió en causal de rechazo en la etapa de selección del contratista, violación de los parámetros y reglas establecidas en el pliego de condiciones”, porque la empresa prestadora no aplicó el numeral 2.7 5 Expediente: 85001-23-33-000-2020-00534-01 (68.419) Actor: Ingeniería e Interventoría Nacional INALTER SAS Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia (literales c y h) del pliego de condiciones que obligaba a rechazar la oferta del adjudicatario pues, presentó documentos alterados o con información inexacta. 2) “Omisión indebida de la asignación de los catorce (14) puntos”, por cuanto la entidad demandada erradamente entendió que la información proporcionada el 2 de abril de 2020 era una subsanación y no una aclaración, distinción que es contraria a la sentencia del 12 de noviembre de 20141, pues, únicamente, se detallaron las actividades desarrolladas por el profesional en los múltiples contratos que se presentaron desde un inicio para acreditar su experiencia. 4.
Contestación de la demanda La Empresa Departamental de Servicios Públicos de Casanare Acuatodos SA ESP (índice 2 SAMAI) propuso las excepciones de i) “imposibilidad jurídica de nulidad absoluta de la resolución”, ii) “inexistencia de elementos fácticos” y, iii) “ausencia de concepto de violación”, toda vez que en relación con el certificado laboral presentado por el Consorcio Emisario Aguazul, además de que la entidad no tenía competencia para definir la alegada falsedad, este documento ninguna incidencia tuvo en el proceso de selección ya que no se tuvo en cuenta al momento de ponderar la oferta del consorcio adjudicatario.
Asimismo, la experiencia del personal ofrecido tenía una doble connotación, como requisito habilitante y también ponderable, en esa medida se permitió al participante subsanar este aspecto únicamente para habilitar su oferta pero, no se lo consideró al momento de ponderarla, ya que no podía subsanarse un requisito que otorgara puntaje. 5.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Casanare, en providencia del 2 de diciembre de 2021 negó las pretensiones de la demanda con los siguientes fundamentos: 1) La oferta del consorcio adjudicatario no podía ser rechazada por cuanto no se configuraron las causales previstas en el numeral 2.7 (literales c y h) del pliego de 1 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 12 de noviembre de 2014, exp. 27.986, CP Enrique Gil Botero. 6 Expediente: 85001-23-33-000-2020-00534-01 (68.419) Actor: Ingeniería e Interventoría Nacional INALTER SAS Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia condiciones, en efecto, de un lado, no se comprobó la supuesta falsedad de la certificación laboral presentada por el Consorcio Emisario Aguazul, pues, ninguna autoridad la había declarado y la entidad demandada carecía de competencia para hacerlo y, de otro, la información consignada en el documento tampoco era inexacta toda vez que, no existía ninguna imprecisión en los datos ahí consignados, todos coincidían con los soportes que acompañaban a dicha certificación. En todo caso, el certificado laboral no fue tenido en cuenta por la entidad al momento de ponderar la oferta del participante que finalmente resultó escogido, por ende, no afectó el resultado del proceso de selección. 2) A la oferta del actor no se le podían adicionar los catorce (14) puntos que pide en la demanda porque las certificaciones laborales que presentó solo daban cuenta de que el profesional se desempeñó como ingeniero diseñador, en ningún momento especificaban las labores adelantadas y menos si estas guardaban relación con el desarrollo de estudios de hidrología, hidráulica y/o socavación o modelamientos hidráulicos fluviales, tal como lo exigía el pliego de condiciones, razón que en un principio llevó a no tener por habilitada la oferta.
No obstante, el demandante subsanó lo relacionado con la experiencia especifica del especialista hidráulico, pues, el demandante presentó nuevas certificaciones que sí incluían la ejecución de actividades relacionadas con la experiencia específica, lo cual, a todas luces, es una subsanación y no una aclaración de la información presentada desde un inicio y, aunque la entidad habilitó su propuesta con fundamento en esos documentos, ello no implicaba que necesariamente debía asignársele puntos dado que los aspectos que otorgan puntaje no son subsanables. 6.
Recurso de apelación La parte demandante (índice 2 SAMAI) manifestó su inconformidad con los siguientes argumentos: 1) La oferta del consorcio adjudicatario debió ser rechazada, porque la certificación laboral de una de las profesionales contenía información inexacta según una comunicación de la persona que supuestamente la suscribió, quien desconoció su contenido y aseguró que suplantaron su firma, además, debió considerarse el oficio 7 Expediente: 85001-23-33-000-2020-00534-01 (68.419) Actor: Ingeniería e Interventoría Nacional INALTER SAS Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia del Departamento de Putumayo que advertía que dicha ingeniera no participó en la ejecución del contrato presentado para certificar su experiencia profesional.
Para que procediera la causal de rechazo no era indispensable que un juez declarara la falsedad del documento, bastaba que existieran evidencias serias, sustentadas, ostensibles y contundentes que señalaran de manera inequívoca la ausencia de veracidad de la información. 2) A la oferta del actor no se le debieron descontar catorce (14) puntos ya que no la subsanó, simplemente aportó documentos aclaratorios sobre la experiencia del especialista hidráulico, en efecto, al inicio del proceso de selección presentó unas certificaciones laborales que no detallaban concretamente las actividades que el profesional desarrolló en la ejecución de cada uno de los contratos y, para aclarar el punto, entregó documentos adicionales con la información detallada sobre las funciones del profesional. 7.
Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 2 de agosto de 2022 (índice 4 SAMAI) se admitió el recurso de apelación y no se decretaron pruebas en segunda instancia, el agente del Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) el caso concreto y, 3) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión La posición unificada de la Sección Tercera2 sobre la materia indica que, salvo excepción legal expresa, los actos precontractuales de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios no son actos administrativos, pues, se rigen por normas civiles y comerciales y por los principios que orientan la función administrativa, por tanto, las controversias relacionadas con dichos actos 2 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 3 de septiembre de 2020, exp. 42.003, CP Alberto Montaña Plata. 8 Expediente: 85001-23-33-000-2020-00534-01 (68.419) Actor: Ingeniería e Interventoría Nacional INALTER SAS Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia precontractuales se tramitan a través de reparación directa inclusive las iniciadas antes de la sentencia de unificación. En consecuencia, a pesar de que el presente asunto inició como nulidad y restablecimiento del derecho se resolverá como reparación directa para garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia, en los términos de la postura unificada, con la claridad de que las decisiones acusadas por el demandante no son actos administrativos y que las pretensiones y supuestos fácticos se analizarán conforme al régimen jurídico aplicable a este tipo de actos.
Aclarado lo anterior y una vez corroborada la presentación oportuna de la demanda3, a la Sala le corresponde determinar, conforme a las apelación de la parte demandante, si se debe revocar la decisión de primera instancia porque, a juicio del impugnante, la entidad demandada, de una parte, debió rechazar la propuesta del consorcio adjudicatario toda vez que allegó documentos que contenían información no veraz y, de otra, no debió restarle catorce (14) puntos, pues, en relación con la experiencia especifica del especialista hidráulico, no subsanó su oferta únicamente aclaró la información presentada desde un inicio.
La Sala revocará la decisión impugnada y accederá parcialmente a las pretensiones por cuanto, durante el proceso de selección la entidad demandada debió rechazar la propuesta del oferente que finalmente resultó favorecido, pues, presentó información inexacta relacionada con la experiencia profesional de uno de los integrantes de su equipo de trabajo. 2.
El caso concreto 2.1 La propuesta del consorcio adjudicatario debió ser rechazada porque presentó información inexacta 1) El demandante aseguró que la sentencia apelada indebidamente concluyó que no había razón para que la entidad demandada rechazara la propuesta del consorcio adjudicatario; al respecto, es necesario precisar lo siguiente: 3 En consideración al término de caducidad del medio de control de reparación directa, se advierte que el proceso de selección que suscitó la presente controversia terminó con adjudicación del 29 de abril de 2020 (índice 2 SAMAI) y la demanda se presentó oportunamente el 27 de agosto de ese mismo año (índice 2 SAMAI), además, el término de caducidad se suspendió entre el 11 de mayo y el 17 de junio de 2020 por el trámite conciliatorio (fl. 39 cdno. ppal.). 9 Expediente: 85001-23-33-000-2020-00534-01 (68.419) Actor: Ingeniería e Interventoría Nacional INALTER SAS Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia a) El numeral 2.7 (literal h) del pliego de condiciones base del contrato estableció la siguiente causal de rechazo: “2.7.
CAUSALES DE RECHAZO En adición a otras causas previstas por la ley, ACUATODOS SA ESP rechazará las Ofertas presentadas por los Proponentes que: (…). h) Cuando se compruebe inexactitud en la información suministrada por el Proponente o en la contenida en los documentos y certificados anexos a la propuesta, y las explicaciones del Proponente no aclaren la situación, o esta aclaración implica modificación o mejoramiento de la Propuesta, siempre y cuando se trate de aspectos sustanciales y no sean de forma, y tampoco sean subsanables.” (índice 2 SAMAI - mayúsculas fijas del original - negrillas adicionales). b) El Consorcio Emisario Aguazul –el vencedor en el proceso de selección– presentó, entre otras, la siguiente certificación laboral para acreditar la experiencia del director de consultoría: “El suscrito (…) representante legal de Consorcio Asís 2011 (…) se permite certificar que la ingeniera [sigue nombre, número de cédula de ciudadanía y de matrícula profesional de la ingeniera] se vinculó con el consorcio para participar en el proyecto que se relaciona a continuación en los cuales ejerció el cargo de director de consultoría. Entidad contratante: Gobernación del Putumayo Contrato: 618/2011 Objeto: Consultoría para la elaboración de estudios y diseños del plan maestro de acueducto del Municipio de San Miguel, plan maestro de alcantarillado del Municipio de Puerto Asís en el Departamento de Putumayo Valor: $1.699.956.800 Fecha de inicio: 29 de marzo de 2012 Fecha de terminación: 24 de junio de 2014 Plazo de ejecución: 27 meses Cumplimiento: bueno.” (índice 2 SAMAI). c) La empresa demandante presentó observaciones al informe técnico de verificación de requisitos habilitantes y alegó que existían inconsistencias en la mencionada certificación laboral, pues, el representante legal del Consorcio Asís 2011 y el Departamento del Putumayo advirtieron que dicha profesional no participó en la ejecución del contrato de consultoría número 618 de 2011 (índice 2 SAMAI).
Para acreditar la irregularidad, la sociedad actora le entregó a la entidad demandada una comunicación suscrita por el representante legal del Consorcio Asís 2011 con el siguiente contenido: 10 Expediente: 85001-23-33-000-2020-00534-01 (68.419) Actor: Ingeniería e Interventoría Nacional INALTER SAS Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia “[E]n mi calidad de representante legal en la época de ejecución del contrato de la referencia [hace alusión al contrato de consultoría número 618 de 2011], me permito dar testimonio de la falsedad presentada por el proponente Consorcio Emisario Aguazul, en cuanto a la hoja de vida de la ingeniera [sigue nombre, número de cédula de ciudadanía y de matrícula profesional] en el proceso de contratación, puesto que el director de la consultoría fue [otro] el Dr. [sigue nombre del geólogo que fungió como directo de consultoría] con dedicación total al proyecto.” (índice 2 SAMAI - resalta la Sala).
En esa oportunidad, el actor también suministró el informe de evaluación del concurso de méritos adelantado para adjudicar el mencionado contrato de consultoría número 618 de 2011 suscrito por funcionarios del Departamento del Putumayo, donde se calificó la experiencia de cada uno de los profesionales que conformaban el equipo de trabajo del Consorcio Asís 2011, en el cual no aparece la ingeniera que supuestamente se desempeñó como directora de consultoría (índice 2 SAMAI).
Además, el demandante también aportó un certificado expedido por el Departamento del Putumayo, entidad contratante en el referido contrato de consultoría número 618 de 2011, donde se manifiesta lo siguiente: “Una vez revisado los archivos que reposan en la Gobernación del Putumayo, nos permitimos informar que el Consorcio Asís 2011 (…) ejecutó el contrato de consultoría número 618 de 2011, el cual tuvo como director de consultoría al geólogo [sigue nombre del profesional] desde el inicio a la terminación del contrato, sin presentarse modificación y/o reemplazo del profesional.
De otra parte, manifestamos que revisado en su integridad el expediente físico y digital de todo el expediente contractual se observa que no hay ninguna participación ni directa ni indirectamente ni mediante tercero en el proyecto de la referencia de la ingeniera [sigue nombre de la profesional ofertada como directora de consultoría en el proceso de selección que suscrito la presente controversia], dado que no figura como profesional interviniente, ni tampoco hace parte del equipo profesional técnico ofertado en la propuesta del contratista, ni tampoco durante ninguna etapa del proceso de ejecución del contrato de consultoría número 618 de 2011 (…) en consecuencia, se desconoce por completo a la profesional antes mencionada.” (índice 2 SAMAI - negrillas adicionales). d) Por su parte, el Consorcio Emisario Aguazul –el finalmente adjudicatario– indicó frente a esas observaciones que, de un lado, ningún juez había declarado la falsedad del documento y, de otro, que la profesional certificó experiencia general y específica 11 Expediente: 85001-23-33-000-2020-00534-01 (68.419) Actor: Ingeniería e Interventoría Nacional INALTER SAS Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia por encima de lo requerido, por lo tanto, si se descontaban los catorce (14) meses4 del certificado supuestamente adulterado, con todo, la ingeniera cumplía con creces las exigencias del pliego de condiciones. e) La entidad demandada desestimó las observaciones del actor con los siguientes fundamentos: “Con relación a la presunta falsedad, y una vez analizados los argumentos expuestos por el Consorcio Emisario Aguazul, así como la buena fe que se debe presumir en las actuaciones realizadas por los proponentes dentro del proceso precontractual, el Comité Asesor de Contratación acepta los argumentos expuestos por el Consorcio Emisario Aguazul, ya que al tenor de lo dispuesto en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, será el juez quien declare si el documento en discusión es o no falso.
No obstante, ACUATODOS SA ESP, realizara el traslado correspondiente de las denuncias realizadas a los entes de control que correspondan. Respecto a la solicitud que hace sobre el rechazo de la propuesta, de acuerdo al numeral h) de las causales de rechazo establecidas en el pliego de condiciones, el Comité Asesor de Contratación no dará aplicación a esta causal por cuanto no se considera inexacta la información contenida en la certificación, por cuanto lo plasmado allí no contiene errores imprecisos relacionados con los tiempos, funciones, información de quien suscribe la certificación, pues al cotejar la certificación con los soportes que adjuntan a la misma se puede establecer que tanto el objeto como los tiempos del contrato coinciden entre sí. Lo que entra en discusión con relación a esa certificación es la presunta falsedad denunciada por [el representante legal del Consorcio Asís 2011], para lo cual ya se informó que no es competencia de ACUATODOS SA ESP emitir juicios sobre esta o realizar las respectivas investigaciones.
Es pertinente señalar, que la certificación expedida por el Consorcio Asís 2011, para efectos de la evaluación técnica, solo se tuvo en cuenta como experiencia profesional el cual es un requisito habilitante. Por lo anterior y teniendo en cuenta que esta experiencia no hace parte de la calificación para la comparación de las ofertas, ni incide en la consecución del mínimo de años requeridos para dar cumplimiento al total de los requisitos para este profesional, así como la petición realizada por el mismo Consorcio Emisario Aguazul, la experiencia en cuestión será retirada del cálculo para determinar la experiencia profesional, ajuste que se notará reflejado en la actualización del informe de evaluación del aspecto técnico.” (índice 2 SAMAI - resalta la Sala). 4 El consorcio adjudicatario precisó en su propuesta que solo acreditaba experiencia con fundamento en el contrato de consultoría número 618 de 2011 entre el 29 de marzo de 2013 y el 24 de junio de 2014, esto es, por catorce (14) meses, a pesar de que la ejecución de ese negocio se extendió por veintisiete (27) meses pues, el resto del plazo se traslapaba con otros contratos (índice 2 SAMAI). 12 Expediente: 85001-23-33-000-2020-00534-01 (68.419) Actor: Ingeniería e Interventoría Nacional INALTER SAS Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 2) Visto lo anterior, para que se configure la causal de rechazo prevista en el numeral 2.7 (literal h5) del pliego de condiciones se deben cumplir cuatro (4) requisitos: a) inexactitud comprobada en la información suministrada por el proponente en la propuesta o en los anexos; b) las explicaciones del proponente sean insuficientes o que estas impliquen la modificación o el mejoramiento de su oferta; c) la información inexacta debe estar relacionada con aspectos sustanciales, es decir, que no se trate de condiciones formales y, d) la información también debe recaer sobre asuntos que no puedan ser subsanados. 3) Así las cosas, la entidad demandada debió rechazar la oferta del consorcio adjudicatario, pues, estaban debidamente acreditadas todas las condiciones para aplicar la causal en comento, como se expone a continuación: a) En primer lugar, es especialmente relevante destacar que la autoridad demandada disponía de pruebas, precisas y suficientes, que demostraban la inexactitud de la información contenida en uno de los anexos presentados por el consorcio adjudicatario del proceso de selección, para sustentar esta afirmación resultan ilustrativas las siguientes consideraciones que ha expuesto la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de estado: “[E]n relación con las causales de rechazo relativas a la descalificación de las propuestas por presentar documentos o información no veraz o que no correspondan a lo afirmado por el proponente, la Sala considera que una previsión de esa índole halla cimiento en la estricta observancia del deber de selección objetiva, en cuanto materialmente no resultaría posible concluir sobre la existencia de la oferta más favorable, si la misma se estructura en información espuria e inconcordante con la realidad.
(…). Sin embargo, a juicio de la Sala, esta regla de descalificación puede tener cabida siempre que existan evidencias serias, sustentadas, ostensibles y contundentes que apunten a señalar de manera inequívoca la ausencia de veracidad de la información y de los documentos que soportan la propuesta y que tengan la virtualidad de afectar la selección objetiva de la oferta.
Contrario sensu, su procedencia no podría fundarse en meras sospechas o elucubraciones, en tanto se pondría en riesgo el respeto al principio constitucional de buena fe del que están revestidos los oferentes y que en caso de duda está llamado a prevalecer. 5 “h) Cuando se compruebe inexactitud en la información suministrada por el Proponente o en la contenida en los documentos y certificados anexos a la Propuesta, y las explicaciones del Proponente no aclaren la situación, o esta aclaración implica modificación o mejoramiento de la Propuesta, siempre y cuando se trate de aspectos sustanciales y no sean de forma, y tampoco sean subsanables.” (índice 2 SAMAI). 13 Expediente: 85001-23-33-000-2020-00534-01 (68.419) Actor: Ingeniería e Interventoría Nacional INALTER SAS Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia Se suma a lo anotado, que la ausencia de veracidad o información fraudulenta no se materializa por la simple discrepancia entre conceptos, opiniones, nociones o percepciones sino por la certeza de la falta de coincidencia entre lo que se afirma y su correspondencia con la realidad, convicción que en todo caso debe obtenerse como resultado de la implementación de elementos objetivos de verificación.”6 (negrillas adicionales).
Con fundamento en esa perspectiva jurisprudencial, se advierte que, en el presente caso, una de las certificaciones de experiencia de la directora de consultoría presentada como parte del equipo de trabajo del adjudicatario indicaba que laboró por catorce (14) meses en la ejecución del contrato de consultoría número 618 de 2011 suscrito entre el Departamento del Putumayo y el Consorcio Asís 2011; no obstante, las partes de ese contrato certificaron, explícita y puntualmente, que dicha profesional no participó ni tuvo ninguna relación con el proyecto.
Los cocontratantes indicaron que el director de interventoría del contrato de consultoría fue un geólogo y no la ingeniera que hacía parte del talento humano del oferente favorecido, incluso enlistaron todo el personal que prestó sus servicios en esa oportunidad y en ningún momento mencionaron a dicha profesional, además, aseguraron que nunca varió la persona que ocupaba esa posición, en consecuencia, la certificación laboral contenía información incorrecta, errónea y equivocada ya que la ingeniera era totalmente ajena al proyecto con el cual se pretendía acreditar catorce (14) meses de experiencia. Las pruebas en cuestión, examinadas de manera conjunta, eran sólidas y convincentes, indicaban la falta de veracidad de los datos contenidos en uno de los documentos que respaldaban la propuesta, en consecuencia, la procedencia de la causal de rechazo no se sustentaba en simples conjeturas o especulaciones, por el contrario, el hecho de que los cocontratantes que supuestamente habían empleado los servicios de la directora de consultoría desconocieran tal información obligaba a restarle toda credibilidad al certificado.
Ahora bien, el hecho de que un juez no hubiera declarado la falsedad de la certificación no era óbice para desechar la propuesta porque, la causal de rechazo no requiere que el documento sea falso, ni siquiera menciona la necesidad de que 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de noviembre de 2017, exp. 52.733, CP Marta Nubia Velásquez Rico. 14 Expediente: 85001-23-33-000-2020-00534-01 (68.419) Actor: Ingeniería e Interventoría Nacional INALTER SAS Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia se adelante esa diligencia para el efecto, únicamente exige que la información sea inexacta, esto es, que sea incoherente, imprecisa o equivoca.
Por consiguiente, para determinar si la información no se ajustaba a la realidad bastaba con contrastar el contenido del documento con el resto de las evidencias entregadas, en su momento, por la empresa actora a la entidad demandada, ejercicio que es totalmente ajeno a la tacha de falsedad propia de los procesos judiciales. b) Las explicaciones del proponente sobre la falta de declaratoria de falsedad por parte de un juez no aclaran la situación porque, como ya se indicó, la causal de rechazo en ningún momento estableció que el anexo de la propuesta debía ser falso para que esta se configurara, además, la ausencia de este trámite en nada esclarece la contradicción existente entre el certificado presentado y el resto de las evidencias. c) Adicionalmente, es importante resaltar que la inexactitud de la información se centraba en aspectos fundamentales de la propuesta, específicamente en la experiencia del director de consultoría, la cual era relevante ya que era indispensable para la evaluación y ponderación de la oferta, en efecto, el oferente estaba obligado a cumplir con ciertos requisitos según lo previsto en el pliego de condiciones en los siguientes términos: “Para los profesionales contemplados en la propuesta, se debe adjuntar la carta de intención del personal (FORMATO 5, CARTA DE COMPROMISO PARA LOS PROFESIONALES DEL PROYECTO) debidamente firmada, así como las certificaciones o documentos que acrediten el cumplimiento del perfil exigido sobre experiencia y estudios indicados (diplomas, tarjetas profesionales, certificaciones), y consignar dicha información en el FORMATO 9 EXPERIENCIA ESPECÍFICA DEL PERSONAL PROFESIONAL. 5.3.2.1.
Director de Consultoría El Director de Consultoría, debe ser Profesional en Ingeniería Civil o Ingeniería Sanitaria y Ambiental, con estudios de posgrado en Gerencia de Proyectos, y/o, sistemas hídricos urbanos o afines; además, cumplir con los siguientes requisitos: (…). a. Experiencia Profesional Equivale a tener conocimientos, habilidades y destrezas adquiridas o desarrolladas mediante el ejercicio de una profesión y certificada no menor a ocho (8) años, contados a partir de la expedición de la tarjeta profesional y hasta el cierre del presente Concurso de Méritos. b. Experiencia Específica 15 Expediente: 85001-23-33-000-2020-00534-01 (68.419) Actor: Ingeniería e Interventoría Nacional INALTER SAS Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia Debe acreditar experiencia específica mínima de cuatro (4) años, como director de consultorías relacionadas con el sector de agua potable y/o saneamiento básico, contados a partir de la expedición de la tarjeta profesional y hasta el cierre del presente concurso de Méritos.” (índice 2 SAMAI - mayúsculas fijas del original - resaltado de la Sala).
Por lo, el asunto no era meramente formal ni trivial, la información presentada era de total trascendencia, debido a que sin esta el oferente no podría ni siquiera participar. Pese a lo anterior, la entidad demandada desestimó la importancia de la inexactitud en la experiencia laboral, argumentando que la ingeniera propuesta como directora de consultoría cumplía con el mínimo requerido; no obstante, la causal de rechazo solo permitía obviar la falencia solo si recaía sobre aspectos formales, no si afectaba datos sustanciales, en consecuencia, la solución dada por la entidad de reemplazar o desestimar la tergiversada experiencia no estaba prevista en la causal, pues, precisamente, si se presentaba una situación de ese tipo lo que procedía era el rechazo de la propuesta.
Además, es necesario enfatizar que la mera coincidencia de los datos del certificado de experiencia con el contrato de consultoría supuestamente ejecutado no era suficiente para afirmar que el documento carecía de información inexacta, tal como lo entendió la entidad demandada, toda vez que esta correspondencia por sí sola no refutaba el hecho de que la profesional nunca participó en el contrato suscrito por el Consorcio Asís 2011 y el Departamento del Putumayo. d) Por último, es igualmente relevante destacar que lo relativo a la experiencia específica no podía ser subsanado, según lo expresamente previsto en el pliego de condiciones en los siguientes términos: “2.6.1.
Subsanabilidad de Documentos De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 5º de la Ley 1882 de fecha 15 de enero de 2018, “la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.
En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección a 16 Expediente: 85001-23-33-000-2020-00534-01 (68.419) Actor: Ingeniería e Interventoría Nacional INALTER SAS Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia través del sistema de subasta.
Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado.” (índice 2 SAMAI - negrillas adicionales). Así las cosas, las reglas de participación establecieron que solo aquellos requisitos que no afectaran la asignación de puntaje podían subsanarse y, la experiencia específica adicional, precisamente, otorgaba puntos, en tanto el oferente debía acreditar que el director de consultoría contaba con mínimo cuatro (4) años de experiencia especifica en el sector de agua potable y/o saneamiento básico y si tenía más tiempo podría obtener desde siete (7) hasta veinticinco (25) puntos de los cien (100) posibles, de conformidad con las siguientes reglas de ponderación previstas en el pliego de condiciones: “La ponderación de la experiencia del Director de Consultoría será de la siguiente forma: Talento humano Experiencia específica Puntaje máximo Director de consultoría Acreditar experiencia específica adicional, mayor a tres (3) meses y menor o igual a seis (6) meses, como director de consultorías relacionadas con el sector de agua potable y/o saneamiento básico. 7 Acreditar experiencia específica adicional, mayor a seis (6) meses y menor o igual a doce (12) meses, como director de consultorías relacionadas con el sector de agua potable y/o saneamiento básico. 14 Acreditar experiencia específica adicional, mayor a doce (12) meses, como director de consultorías relacionadas con el sector de agua potable y/o saneamiento básico. 25 (…)” (índice 2 SAMAI).
De esta forma, con base en el certificado laboral que contenía información inexacta, el consorcio adjudicatario consignó en el formato de “experiencia específica del personal profesional” (índice 2 SAMAI) que la ingeniera acreditaba catorce (14) meses de los catorce (14) años totales de experiencia que la profesional tenía, por lo tanto, como el aspecto otorgaba puntaje no podía ser subsanado. 4) Por todo lo anterior se concluye, que se configuraron todos los presupuestos para que operara la causal de rechazo prevista en el numeral 2.7 (literal h) del pliego de condiciones porque: a) se comprobó la inexactitud de la información consignada en uno de los anexos de la propuesta, b) las explicaciones dadas por el oferente no aclararon la situación, c) la inexactitud recaía en aspectos fundamentales y, d) también estaba relacionada con asuntos no subsanables. 17 Expediente: 85001-23-33-000-2020-00534-01 (68.419) Actor: Ingeniería e Interventoría Nacional INALTER SAS Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 5) Una vez verificada la exclusión del otro participante –el único que competía con la empresa demandante–, se concluye que el actor era el llamado a ser el adjudicatario, ciertamente cumplía con todos los requisitos tal como quedó definido en la audiencia de apertura, revisión de propuesta económica y de adjudicación donde se precisó lo siguiente: “El informe de evaluación dio como resultado final el siguiente: Orden Proponente Verificación jurídica Verificación financiera Verificación técnica 1 Consorcio Emisario Aguazul Habilitada Habilitada Habilitada 2 Consorcio AA2020 Habilitada Habilitada No habilitada 3 INALTER SAS Habilitada Habilitada Habilitada 4 Consorcio Aguazul 2020 Habilitada Habilitada Rechazado En cuanto a la asignación de puntaje final se tiene: Criterio de ponderación Consorcio Emisario Aguazul INALTER SAS 1 Experiencia específica del proponente adicional a la mínima requerida 30 30 2 Experiencia profesional adicional del equipo de trabajo 39 25 3 Formación académica adicional del equipo profesional 20 20 4 Incentivo en favor de personas con discapacidad 0 1 5 Apoyo a la industria nacional 10 10 Puntaje total 99 86 Conforme a lo descrito en el numeral anterior, se establece el orden de elegibilidad, así: Proponente Puntaje Elegibilidad Consorcio Emisario Aguazul 99 Primer lugar Inalter SAS 86 Segundo lugar (…)” (índice 2 SAMAI).
Así las cosas, según el artículo 860 del Código de Comercio, la adjudicación debía hacerse al “mejor postor” de acuerdo con las condiciones y reglas previstas en el pliego de condiciones; sin embargo, la entidad seleccionó a un proponente que no podía ser considerado como tal. En efecto, de haberse aplicado correctamente la causal en estudio la otra oferta en competencia debía ser rechazada y el actor hubiera obtenido el primer orden de elegibilidad, pues, acreditó que su oferta era la mejor y más conveniente para la administración, por ende, la empresa demandante fue privada de su derecho a ser adjudicataria del contrato, a celebrarlo y a ejecutarlo para obtener la utilidad proyectada. 18 Expediente: 85001-23-33-000-2020-00534-01 (68.419) Actor: Ingeniería e Interventoría Nacional INALTER SAS Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 2.2 Los perjuicios reclamados por el demandante 1) Respecto de la cuantificación del lucro cesante, en la demanda se señaló que “el valor de la propuesta económica de la oferta presentada fue la suma de mil cuatrocientos setenta y un millones cuatrocientos treinta y cinco mil pesos ($1.471.435.000), valor que incluye todos los gatos e impuestos a que haya lugar, lo que arroja en un cálculo simple el valor esperado como utilidad que se dejó de percibir por la no adjudicación de este proceso fue la suma de cuatrocientos cuarenta y un millones cuatrocientos treinta mil quinientos pesos ($441.430.500)” (índice 2 SAMAI). 2) Así pues, bastaría multiplicar el porcentaje de utilidad fijado en la propuesta del actor para verificar el lucro cesante, pues, el pliego de condiciones exigía determinar ese aspecto en los siguientes términos: “El valor total de la propuesta (ajustado al peso) debe cubrir todos los costos directos e indirectos derivados de la ejecución del contrato.
Entre otros, los salarios y prestaciones sociales del personal vinculado al contrato, los honorarios, asesorías en actividades objeto del contrato, gastos de viajes, horas extras, transportes, equipos de oficina, papelería, fotocopias y demás, impuestos legalmente a su cargo, deducciones a que haya lugar y en general todo costo en que incurra el consultor para la ejecución de los trabajos; la utilidad del proponente y el impuesto al valor agregado (IVA).” (índice 2 SAMAI - resalta la Sala).
Sin embargo, la empresa demandante no determinó con claridad a cuánto ascendía la ganancia esperada, si bien en su oferta económica el actor calculó el factor multiplicador donde indicó que los honorarios correspondían al 30%, lo cierto es que no es posible tomar ese porcentaje porque todos los rubros suman en total 130%, en efecto, el factor multiplicador estaba compuesto por los siguientes conceptos (índice 2 SAMAI): Descripción Porcentaje Prestaciones sociales 21,83% Sistema de Seguridad Social Integral 18,044% Otros 3% Gastos generales 33% Impuestos, timbres y perfeccionamiento 13,75% Imprevistos 1,876% Honorarios 30% Impuesto de renta 8,5% 19 Expediente: 85001-23-33-000-2020-00534-01 (68.419) Actor: Ingeniería e Interventoría Nacional INALTER SAS Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 3) Sobre este aspecto, se tiene que para acreditar los perjuicios se practicó un dictamen pericial, el cual extrajo el porcentaje de utilidad del mencionado factor multiplicador con el siguiente resultado: “Honorarios y/o utilidad: En los contratos de servicios de consultoría se definen los honorarios o la utilidad para el contratista como un porcentaje sobre el valor total del personal y está incluido en el factor multiplicador, concepto que se relaciona a continuación. (…). [E]l Factor Multiplicador desglosando el mismo (…) [en] prestaciones sociales (21,83%), seguridad social integral (18,044%) y otros (3%), más los costos directos entre los cuales se incluyen costos generales (33%) e impuestos (13,75%) y por último los imprevistos (1,876%), honorarios (30%) y declaración de renta (8,5%) (…) tomando la información del valor total de la propuesta económica sin incluir IVA [la propuesta económica antes de IVA ascendía a $1.236.500.000] y el porcentaje total de los honorarios esperados, el cual equivale al 30%, se calcula el valor total de la utilidad esperada por concepto de honorarios de acuerdo a la siguiente fórmula: Vd = valor total costo directo Ph = porcentaje esperado de honorarios Vh = valor total de los honorarios o utilidad esperada Vh = Vd * Ph Vh = $1.236.500.000 * 30% Vh = $370.950.000 A partir de la información de las fórmulas anteriores se concluye que el valor total dejado de percibir de utilidad u honorarios por parte de la empresa INGENIERÍA E INTERVENTORÍA NACIONAL INALTER SAS equivale a trescientos setenta millones novecientos cincuenta mil pesos ($370.950.000).” (índice 2 SAMAI - negrillas adicionales).
Sin embargo, la Sala no comparte el análisis matemático presentado en la experticia, debido a que todos los conceptos suman 130% lo cual genera un desfase en los cálculos, nótese que si se aplicaran cada uno de esos porcentajes al valor de la propuesta, esta superaría tanto el presupuesto oficial del proceso de selección ($1.471.899.120) (índice 2 SAMAI) como el de la oferta presentada por el actor ($1.471.435.000).
Ciertamente, si se toma el porcentaje correspondiente a cada componente y se aplica al valor de la oferta sin incluir el IVA ($1.236.500.000), la suma resultaría en $1.607.450.000, como se muestra a continuación: Descripción Porcentaje Valor de cada rubro Prestaciones sociales 21,83% $ 269.927.950 Sistema de Seguridad Social Integral 18,044% $ 223.114.060 20 Expediente: 85001-23-33-000-2020-00534-01 (68.419) Actor: Ingeniería e Interventoría Nacional INALTER SAS Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia Descripción Porcentaje Valor de cada rubro Otros 3% $ 37.095.000 Gastos generales 33% $ 408.045.000 Impuestos, timbres y perfeccionamiento 13,75% $ 170.018.750 Imprevistos 1,876% $ 23.196.740 Honorarios 30% $ 370.950.000 Impuesto de renta 8,5% $ 105.102.500 Total $ 1.607.450.000 4) Así las cosas, como en la propuesta ni en el dictamen pericial se aclaró la razón del desfase se desconoce el porcentaje o monto real de ganancia que el actor aspiraba a percibir, en consecuencia, se reconocerá por concepto de utilidad esperada el 5% del valor de la oferta presentada por el actor ($73.571.750), por ser el porcentaje que normalmente se espera obtener por la ejecución de los negocios jurídicos celebrados con el Estado, según las reglas de la experiencia, la sana crítica y la equidad, criterio de valoración que ya ha aplicado la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado7 en los siguientes términos: “Por razones de dificultad probatoria, atendida la materia específica sobre la cual se proyecta el daño –utilidad no recibida por el no adjudicatario–, valorará equitativamente el quantum del daño, no sin antes precisar que, el recto entendimiento que ha de darse a la noción de ‘valoración en equidad’, no permite al juzgador por esta vía y so pretexto de la aplicación de tal principio, suponer la existencia de hechos no acreditados durante la instancia configuradores de los elementos axiológicos que fundamentan el juicio de responsabilidad.
Por el contrario, la posibilidad de acudir al principio de la valoración de daños en equidad, exige del juez de la responsabilidad, una ponderación del daño sobre bases objetivas y ciertas, que han de aparecer acreditadas en la instancia y que, fundamentan el poder o facultad discrecional que a él asiste, para completar las deficiencias o dificultades de orden probatorio, sobre la específica materia del quantum indemnizatorio.
La Sala subraya que el principio de valoración en equidad supone y exige que el elemento daño antijurídico aparezca debidamente acreditado en cuanto a su ocurrencia y existencia, quedando reducida la aplicación del principio a la exclusiva determinación del quantum, cuando por razones varias sea difícil su acreditamiento y, todo lo cual, con el propósito fundamental de concretar una indemnización acorde y razonable, habida consideración del evento dañino, posibilitando de esta manera la efectividad del principio informador de nuestro ordenamiento de la indemnizabilidad del daño antijurídico.”8 (se resalta). 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de febrero de 2019, exp. 58.894, CP Marta Nubia Velásquez Rico. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de abril de 1999, exp. 11.344, CP Daniel Suárez Hernández. 21 Expediente: 85001-23-33-000-2020-00534-01 (68.419) Actor: Ingeniería e Interventoría Nacional INALTER SAS Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia Esta cifra que se actualizará desde el 14 de enero de 2021 cuando finalizó el contrato que suscribió el proponente que debió ser rechazado (índice 2 SAMAI), de conformidad con la siguiente fórmula: Dónde: vf: es el valor final o condena actualizada o ajustada. vi: es el valor inicial. índice final: el último disponible a esta sentencia (agosto de 2023). índice inicial: vigente a la finalización del contrato (enero de 2021). vf = $94.050.413 En consecuencia, la Empresa Departamental de Servicios Públicos de Casanare Acuatodos SA ESP adeuda $94.050.413 a la compañía Ingeniería e Interventoría Nacional Inalter SAS.
Sobre la deuda a cargo de la entidad demandada no se reconocerán intereses debido a que la obligación de pago surge a partir de lo decidido en la presente providencia, sin perjuicio de los que se causen luego de la ejecutoria de la misma. 5) Se pone de presente que todo lo expuesto es motivo suficiente para sostener que el demandante debió ser el adjudicatario lo cual exime a la Sala de pronunciarse sobre la configuración de la otra causal de rechazo alegada prevista en el numeral 2.7 (literal c) del pliego de condiciones, así como también de la posible adición de los catorce (14) puntos a la propuesta de la sociedad actora. 6) En esa medida será revocada la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda. 3.
Condena en costas En los términos de los artículos 188 del CPACA y 365 (numeral 1) del Código General del Proceso, la parte demandada resultó vencida porque se revocó totalmente la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones, por lo tanto asumirá las costas procesales de ambas instancias, la condena incluirá las agencias en derecho vf = vi x índice final índice inicial vf = $73.571.750 x 135,39 105,91 22 Expediente: 85001-23-33-000-2020-00534-01 (68.419) Actor: Ingeniería e Interventoría Nacional INALTER SAS Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia que para esta instancia se fijan, en atención al concepto y los criterios definidos para su causación en el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, en tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de esta decisión para la parte demandante ya que no tuvo necesidad de intervenir en la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Revócase la sentencia del 2 de diciembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare. 2º) Declárase patrimonialmente responsable a la Empresa Departamental de Servicios Públicos de Casanare Acuatodos SA ESP por privar a la compañía Ingeniería e Interventoría Nacional INALTER SAS del derecho a ser la adjudicataria del contrato que resultó del concurso de méritos número ACUA-CM-001-2020. 3º) Condénase a la Empresa Departamental de Servicios Públicos de Casanare Acuatodos SA ESP a pagar la suma de noventa y cuatro millones cincuenta mil cuatrocientos trece pesos ($94.050.413) en favor de la compañía Ingeniería e Interventoría Nacional INALTER SAS. 4º) Niéganse las demás súplicas de la demanda. 5º) Condénase en costas de ambas instancias a la Empresa Departamental de Servicios Públicos de Casanare Acuatodos SA ESP y fíjanse las agencias en derecho para esta instancia en cuantía de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de esta decisión en favor de la compañía Ingeniería e Interventoría Nacional INALTER SAS. 6º) Dése cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 23 Expediente: 85001-23-33-000-2020-00534-01 (68.419) Actor: Ingeniería e Interventoría Nacional INALTER SAS Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 7º) Ejecutoriada la presente sentencia, por la secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo su cargo, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente) Aclaración de voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.