CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Bogotá D.C., diez (10) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad simple Radicación: 11001-03-25-000-2021-00442-00 (2133-2021) Demandante: Edwin Arley Castañeda Valencia Demandado: Monopolio Rentístico de Juegos de Suerte y Azar-Coljuegos Asunto: Readecuar el medio de control y remitir por competencia Auto _______________________________________________________________ Asunto Seria del caso decidir sobre la admisión de la demanda de nulidad simple presentada por Edwin Arley Castañeda Valencia, si no fuera porque este despacho advierte que se debe readecuar el medio de control y remitir por competencia. Antecedentes La demanda En ejercicio del medio de control de que trata el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Edwin Arley Castañeda Valencia presentó demanda en la que solicitó que se declarara la nulidad de la Resolución No. 20205200019094 del 13 de octubre de 2020, mediante la cual se le impuso sanción por la operación ilegal de juegos de suerte y azar dentro del proceso sancionatorio No. 20185200610400036E.
El demandante indicó que el Consejo de Estado es competente para conocer del proceso, en única instancia, de conformidad con el numeral 1 del artículo 149 del CPACA. Concepto de violación En el concepto de violación, en resumen, sostuvo que el acto administrativo demandado adolece de nulidad porque: Se expidió con violación a la Ley 643 de 2001, el Decreto 4142 de 2011 y el Decreto 1451 de 2015 y a las disposiciones que regulan su facultad sancionatoria, comoquiera que (i) la creación de la Gerencia de Control a las Operaciones Ilegales, vulnera la normatividad antes citada, porque no se puede modificar la estructura orgánica de una empresa comercial del estado, a través, de una resolución o manual de funciones;
(ii) la facultad sancionatoria no puede ser ejercida por un contratista, al tratarse de una función de carácter permanente; y, (iii) se desconoció el Decreto 1451 de 2015 debido a que, aunque la entidad demandada manifestó en un oficio que la Gerencia de Control de Operaciones Ilegales es una dependencia adscrita a la Vicepresidencia de operaciones de COLJUEGOS pero su creación y funciones no se enuncian.
Se profirió con infracción de las normas en que debería fundarse, falta de competencia y falsa motivación, pues la Gerencia de Control Operaciones se arrogó facultades que no le correspondían y profirió la Resolución No. 20205200019094 del 13 de octubre de 2020, sin tener competencia para ello. Se desconoció el derecho de audiencia y defensa ya que la Gerencia de Control de Operaciones Ilegales al no ser una oficina creada por la ley con funciones claras sino por vía resolución o manual de funciones, se limita el ejercicio de dicho derecho.
Solicitud de medida cautelar En escrito aparte solicitó que se decrete la medida cautelar de suspensión temporal de la Gerencia de Control de Operaciones Ilegales, en los términos del artículo 231 del CPACA. Tramite de la demanda El medio de control de la referencia fue presentado el 13 de julios del 2021 y le correspondió por reparto a este despacho judicial.
Consideración Sería del caso estudiar la admisibilidad de la demanda, si no fuera porque se advierte que el medio de control presentado por la demandante no es el adecuado. Por lo tanto, a manera de cuestión previa se readecuará la demanda, para luego estudiar la competencia del Consejo de Estado para adelantar su trámite. Cuestión previa El medio de control de nulidad es improcedente De conformidad con el artículo 137 del CPACA, a través del medio de control de nulidad, toda persona podrá solicitar, por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 137.
NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.
Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3.
Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente.
PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente.» Así las cosas, cuando con la demanda se pretenda la anulación de un acto administrativo de carácter general, con el fin de procurar la defensa objetiva del ordenamiento jurídico «in abstracto», el medio de control adecuado será el de la simple nulidad.
Asimismo lo será cuando se demanden actos administrativos de contenido particular, pero i) no se genere un restablecimiento automático del derecho, ii) se trate de recuperar bienes de uso público, iii) cuando los efectos del acto afecten el orden público, político, económico, social o ecológico, o iv) si la ley lo dispone expresamente. Por último, la norma prevé que si de la demanda se desprende el restablecimiento automático de un derecho, se deberá tramitar de conformidad con las reglas señaladas en el artículo 138 del CPACA, que reglamenta el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
En ese orden, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el demandante está regulado en el artículo 138 del CPACA, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.» De la lectura de la disposición transcrita se colige, que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a diferencia del de control de simple nulidad, entraña un interés totalmente subjetivo por parte del demandante, quien pretende la anulación de un acto administrativo que estima vulneratorio de un interés individual y concreto, es decir, que propende por la salvaguarda o protección de un interés particular, más no del ordenamiento jurídico en abstracto.
Adecuación del medio de control Al analizar el caso concreto encuentra el despacho que Edwin Arley Castañeda Valencia demando un acto administrativo de naturaleza particular y concreta, esto es, la Resolución No. 20205200019094 del 13 de octubre de 2020, «[p]or la cual se impone sanción por la operación ilegal de juegos de suerte y azar dentro del proceso sancionatorio No. 20185200610400036E» expedida por el Gerente de Control a las Operaciones Ilegales, que, en su artículo primero resolvió sobre la declaratoria de responsabilidad del demandante, en el artículo segundo se le condenó junto a dos personas más, al pago de una multa equivalente a los dos mil cuatrocientos treinta y siete millones cuatrocientos setenta y cinco mil cuarenta pesos M/CTE ($2.437.475.040) y finalmente, en su artículo tercero se le impuso una sanción de inhabilitación para actuar como operador de de juegos de suerte y azar por cinco (5) años, por tales razones, con la eventual anulación del acto administrativo demandado se generaria un restablecimiento automático a favor del demandante, consistente en el no pago de la multa impuesta, y el levantamiento de la inhabilidad para el ejercicio de la actividad comercial antes descrita.
Tanto es asi que en el escrito de la demanda se remitió como prueba para la delcaratoria de nulidad del acto en cuestion, la Resolución No. 20215000014864 de 04 de junio de 2021, por la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por el demandate, y se confirmaron todas las sanciones impuestas por la Gerencia de Control de Operaciones Ilegales.
De lo expuesto se evidencia que las pretensiones de la demanda tienen un claro componente económico. Por lo tanto, la vía procesal idónea para controvertir la presunción de legalidad resultaría ser la de la nulidad y restablecimiento del derecho. Así las cosas, en aplicación del artículo 171 del CPACA, que faculta al juez administrativo a darle a la demanda el trámite que corresponda, aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, el despacho en la parte resolutiva de esta providencia adecuará la demanda de nulidad que se estudia al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 ibidem.
Definido lo anterior, a continuación, corresponde estudiar lo relacionado con la competencia de esta Corporación para conocer del presente asunto. Competencia del Consejo de Estado para conocer de demandas de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral. El artículo 152, numeral 3, del CPACA, en su versión original, dispuso que los Tribunales administrativos serán competentes en primera instancia para conocer de los procesos de nulidad y restablecimiento en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En el presente caso, del valor de la sanción impuesta en la resolución demandada o incluso de la división esta entres las personas implicadas en la misma, se tiene que la cuantía de las pretensiones excede de 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por su parte, en lo que respecta a la competencia por razón del territorio el artículo 156 numeral 8 ibidem señaló que esta se determinará por el lugar donde se realizó el acto o el hecho que dio origen a la sanción. En el caso bajo examen, se observa que el lugar donde se dio origen a la sanción impuesta al señor Edwin Arley Castañeda Valencia fue en la ciudad de Bello – Antioquia.
Por lo tanto, será el Tribunal Administrativo de Antioquia el llamado a conocer del presente asunto. Por consiguiente, se declarará la falta de competencia del Consejo de Estado para conocer del proceso y, en consecuencia, se ordenará remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Antioquia. En mérito de lo expuesto, el despacho
RESUELVE
Primero. - Adecuar la demanda de nulidad presentada por Edwin Arley Castañeda Valencia, al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. – Declarar la falta de competencia del Consejo de Estado para conocer en única instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Tercero. – Remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Antioquia, para lo de su competencia. Cuarto. - Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA. Quinto. - Dejar las anotaciones de rigor registradas en la plataforma SAMAI. Notifíquese y cúmplase JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el ponente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA (MAG)