w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2016 03794 01 (4541-2017) Demandante: GERARDO REINA CASTRO Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO DE NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS Tema: RECHAZO DE DEMANDA.

Ley 1437 de 2011. Apelación auto La Sección Segunda, Subsección «A» del Consejo de Estado, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «F», mediante auto del 21 de julio de 2017, de rechazar la demanda.

ANTECEDENTES El señor Gerardo Reina Castro, a través de apoderado judicial, presentó demanda1 el 25 de julio de 2016, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, para que se declare la existencia del acto administrativo ficto o presunto en relación con el derecho de petición radicado el 19 de octubre de 2015 ante la Secretaría de Educación de Cundinamarca, Fondo Nacional de Prestaciones 1 Folios 18-33.

Radicado: 25000 23 42 000 2016 03794 01(4541-2017) Demandante: Gerardo Reina Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Sociales del Magisterio, en el que solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías aplicando el régimen de retroactividad, como su nulidad.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: i) reconocer y pagar las cesantías indexadas aplicando el régimen de retroactividad contemplado en las Leyes 6 de 1945, artículo 17, literal a), y 65 de 1946, artículo 1, y el Decreto 1160 de 1947, artículo 6, y demás normas concordantes y complementarias; ii) dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA; iii) condenar a que sobre las sumas adeudadas se incorporen los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor como lo autoriza el artículo 187 ibídem, a cancelar los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria y a las costas y agencias en derecho.

El demandante en el acápite de los hechos expresó que fue nombrado por el gobernador del Meta mediante el Decreto 283 del 13 de marzo de 1990; tomó posesión como docente el 21 de marzo de ese mismo año y por Decreto 1245 del 8 de noviembre de 1993 fue trasladado al municipio de San Juan de Arama y posteriormente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Precisó que prestó sus servicios ininterrumpidamente durante 21 años, 8 meses y 9 días, en el lapso comprendido entre el 21 de marzo de 1990 y el 30 de noviembre de 2011, para un total de 7809 días. Su retiro se dio al haber sido pensionado por invalidez. Refirió que al estar contemplada su situación en la Ley 6 de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan, aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996, tiene derecho a que se le reconozcan y paguen las cesantías con retroactividad.

Radicado: 25000 23 42 000 2016 03794 01(4541-2017) Demandante: Gerardo Reina Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Sostuvo que el 19 de octubre de 2015, solicitó ante la Secretaría de Educación de Cundinamarca, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento del régimen de retroactividad en las cesantías.

La entidad a través del Oficio 2015571450 del 22 de octubre de 2015, le informó lo siguiente: «[…] Se establece que este fondo no tiene autonomía para liquidar la prestación como régimen de retroactividad por cuanto, el fondo liquida conforme a la documentación expedida por el ente territorial, ósea (sic) la Secretaría de Educación de Cundinamarca, no obstante tampoco es el competente para cambiar de vinculación a los docentes y cambiar de régimen de vinculación, de nacional a nacionalizado.

Esto lo debe realizar el área de afiliaciones o novedades que son los encargados de establecer el régimen de vinculación». Decisión apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante auto del 21 de julio de 2017, resolvió rechazar la demanda al considerar que el acto ficto enjuiciado no era un verdadero acto administrativo pasible de control jurisdiccional.

Precisó que los momentos oportunos para discutir el cambio de régimen de cesantías son aquellos en que la administración decide a través de resolución sobre el reconocimiento y pago parcial o definitivo del mencionado auxilio, o cuando dentro del régimen anualizado con ganancia de intereses, proceda a liquidar, reconocer y pagar dicha prestación por cada año o fracción de año de servicios, ya que ellos tienen la virtualidad de definir la situación jurídica y constituyen un pronunciamiento de fondo al respecto.

De forma que como el acto ficto surgió del silencio administrativo negativo por la falta de respuesta de la administración a la petición del 19 de octubre de 2015 y no resolvió solicitud alguna de reconocimiento y pago de cesantías parciales o definitivas, en Radicado: 25000 23 42 000 2016 03794 01(4541-2017) Demandante: Gerardo Reina Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 tanto el demandante solo requirió para sí la aplicación del régimen de cesantías retroactivas, sin que con dicho pedimento pueda derivarse siquiera los efectos económicos que persigue con la demanda, el acto que se cuestiona no es pasible de control jurisdiccional.

Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante en desacuerdo con la anterior decisión interpuso recurso de apelación2, en el cual citó algunas sentencias proferidas por el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de las cuales indicó se infiere «que basta con la solicitud de cambio de régimen de Cesantías, y si niegan se interpone la respectiva reclamación. Además, «el docente actualmente está activo» por lo que «aún es posible cambiar de régimen».

De otra parte, sostuvo que el Consejo de estado se ha pronunciado en cuanto a la configuración del silencio administrativo negativo y del acto ficto o presunto, como «un concepto de carácter jurídico cuyo fin es asegurar la efectividad de los derechos constitucionales de petición (art. 23 C.P.) y acceso a la administración de justicia (art. 229 C.P.) principalmente», por lo que, una vez transcurra el término consagrado para que las autoridades respondan y «el solicitante no hubiere obtenido decisión que la resuelva, opera el silencio administrativo».

CONSIDERACIONES Competencia Es competencia de esta Corporación conocer el recurso de apelación formulado en primera instancia contra el auto del 21 de 2 Folio 75-79 obra escrito del recurso de apelación. Radicado: 25000 23 42 000 2016 03794 01(4541-2017) Demandante: Gerardo Reina Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 julio del 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso.

De otra parte, comoquiera que la decisión que se adoptará en este proveído está dentro de las que contemplan los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 del CPACA, el auto será dictado por la Sala de la Sección Segunda, Subsección «A» en virtud de lo dispuesto en el artículo 125 ibídem. Problema jurídico Concierne a la Sala determinar si el presunto acto ficto negativo enjuiciado producto de la falta de respuesta a la petición radicada el 19 de octubre de 2015 en relación con el reconocimiento y pago de las cesantías con el régimen de retroactividad, es pasible de control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Para dilucidar el anterior planteamiento jurídico, Sala de manera previa considera necesario hacer referencia a lo siguiente: Actos administrativos susceptibles de control judicial Esta corporación ha definido el acto administrativo como la expresión de la voluntad de la administración, capaz de producir efectos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica particular o general; entre sus características se han distinguido las siguientes: i) Constituyen una declaración unilateral de la voluntad; ii) Se expiden en ejercicio de la función administrativa, ya sea en cabeza de una autoridad estatal o de particulares;

Radicado: 25000 23 42 000 2016 03794 01(4541-2017) Demandante: Gerardo Reina Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 iii) Se encaminan a producir efectos jurídicos de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante y, iv) Sus efectos crean, modifican o extinguen una situación jurídica general o particular, impactando los derechos u obligaciones de los asociados, sean subjetivos, personales, reales o de crédito.

Los actos administrativos, a su vez, se distinguen como aquellos de trámite, definitivos y de ejecución; en cuanto a los primeros, se ha precisado que son los que dicta la administración previamente para decidir posteriormente el fondo del asunto, los cuales en principio no son objeto de control judicial, salvo que hagan imposible la continuación del procedimiento administrativo.

Los de ejecución, se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado. Y los definitivos, se profieren para culminar las actuaciones administrativas iniciadas bien sea, a través del derecho de petición, de manera oficiosa o en cumplimiento de un deber legal, en los términos del artículo 43 del CPACA, son los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar la actuación. De conformidad con lo anterior, esta corporación ha precisado que son los actos administrativos definitivos expresos o fictos, aquellos susceptibles de control jurisdiccional, por cuanto, culminan el proceso administrativo y tienen la vocación de crear, modificar o extinguir una situación jurídica particular.

Radicado: 25000 23 42 000 2016 03794 01(4541-2017) Demandante: Gerardo Reina Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 En cuanto a los actos administrativos fictos o presuntos se ha sostenido3 por esta corporación que aquellos son una ficción legal que se causa producto de la ausencia de pronunciamiento o falta de respuesta de la administración frente a una petición de interés individual o subjetivo.

El legislador previó esa figura como una forma de sanción ante el silencio o pasividad de la administración para responder de fondo, de manera clara y precisa a un requerimiento de carácter particular y concreto elevado por un ciudadano dentro del término dado por la ley, como una garantía a los derechos de acceso a la administración de justicia, de petición y debido proceso del administrado.

En el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 se consagró el tiempo en que la administración debería contestar a una petición de la siguiente forma:

ARTÍCULO 83. SILENCIO NEGATIVO. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades.

Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, proceso con radicado: 70001-23-33-000- 2017-00218-01(4558-19), demandante: Leonardo Javier Vergara Gómez, sentencia del 1 de julio de 2021.

Ver también. Ponente, Hernández Gómez, William, proceso con radicado: 20001-23-39-000-2015-00195-01(5186-16), demandante: Edwin Henry Mendiola Rodríguez, sentencia del 25 de noviembre de 2021. Radicado: 25000 23 42 000 2016 03794 01(4541-2017) Demandante: Gerardo Reina Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Refiere el anterior precepto que la administración tiene un plazo de tres (3) meses, desde la radicación de la petición para manifestar su voluntad con relación a lo pedido; superado ese lapso sin que hubiere emitido decisión alguna, el interesado debe entender, así no tenga un documento físico y expreso por parte de la entidad, que la respuesta fue negativa respecto de su requerimiento.

Se ha indicado que el acto ficto se configura: «[…] i-) cuando la administración no contesta una petición, ii-) cuando no se resuelve el recurso de un administrado y iii-) cuando la respuesta no es una clara declaración de voluntad dirigida a producir efectos jurídicos u obedece a un acto preparatorio o de trámite. En relación a los dos primeros eventos solo basta el transcurso del plazo fijado por la ley para resolverlo, para que se configure el silencio administrativo; en el último evento, la valoración que debe realizar el juez debe abarcar un análisis previo a efecto de establecer si efectivamente existe una decisión susceptible expresa que deba ser analizada a través de este medio de control o si por el contrario, el fondo del asunto realmente no ha sido resuelto por la Administración pese a que exista un escrito en donde esta refiere haber dado respuesta a la petición formulada por el actor. […]» 4.

Caso concreto En el presente asunto tenemos que el accionante demandó la legalidad del presunto acto ficto negativo producto de la petición del 19 de octubre de 2015, en la que solicitó ante la oficina regional del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Cundinamarca, radicada bajo el radicado 2015125259, lo siguiente: 4 Consejo de Estado, ponente: Hernández Gómez, William, proceso con radicado: 08001-23-33-000-2013-00635-01(3403-14), demandante: Miguel Alexander Angulo Barraza, auto del 1 de agosto de 2016.

Radicado: 25000 23 42 000 2016 03794 01(4541-2017) Demandante: Gerardo Reina Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 II.-PETICIÓN Solicito respetuosamente conceder: 1. El reconocimiento y pago de las CESANTÍAS a mi poderdante GERARDO REINA CASTRO, C.C. […] por el tiempo laborado al Servicio de la Secretaría de Educación de Cundinamarca, con RÉGIMEN DE RETROACTIVIDAD DE CESANTÍAS. 2.

Liquidar las Cesantías, aplicando el régimen de retroactividad contemplado en la Ley 6 de 1945, artículo 17, literal a); Ley 65 de 1946, artículo 1 y; Decreto 1160 de 1947, artículo 6, es decir, reconociendo y pagando un (1) mes de salario por cada año de servicio o de manera proporcional. «Transcripción del texto original » La anterior petición tuvo como respuesta5 por parte de la directora de personal de Instituciones Educativas de la Gobernación de Cundinamarca, el 22 de octubre de 2015, el siguiente aparte: «[…] Por lo anterior se establece que este fondo no tiene la autonomía para liquidar la prestación como régimen de retroactividad por cuanto, el fondo liquida conforme a la documentación expedida por el ente territorial, ósea (sic) la Secretaria de Educación de Cundinamarca, no obstante tampoco es el competente para cambiar de vinculación a los docentes y cambiar de régimen de vinculación de nacional a nacionalizado.

Esto lo debe realizar el área de afiliaciones o novedades que son los encargados de establecer el régimen de vinculación. […]». En virtud de lo antes citado, el demandante deprecó la existencia y la nulidad del acto ficto negativo ante la presunta falta de respuesta de fondo de la administración a la petición del 19 de octubre de 2015.

Acto administrativo del que el Tribunal consideró no era susceptible de control judicial, en tanto, no era de aquellos en los que la administración resuelve el reconocimiento y pago de cesantías parciales o definitivas, ya que, en él solo se requirió la aplicación del régimen de cesantías retroactivas, sin que de ese pedimento puedan derivarse los efectos económicos que se persiguen con la demanda. 5 Folios 14-16.

Radicado: 25000 23 42 000 2016 03794 01(4541-2017) Demandante: Gerardo Reina Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 La Sala a fin de establecer si el acto cuestionado era pasible de control judicial, mediante providencia del 19 de junio de 2020, requirió a la entidad accionada para que, primero, aclarara las condiciones laborales del accionante, ya que en el escrito de la demanda se afirmó que era pensionado por invalidez pero en el recurso de apelación dio a entender que la relación laboral aún estaba vigente y, segundo, si se había expedido el acto administrativo definitivo de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas.

Al revisar el expediente y consultar en el aplicativo SAMAI – «índice 20»- la respuesta aportada por la entidad accionada, se pudo constatar que el actor aparece retirado de su empleo desde el 30 de noviembre de 2011 y obtuvo una pensión de invalidez con efectos desde esa fecha. No obstante, sobre el acto de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, no se dijo ni aportó documental alguna que diera cuenta de su expedición, de lo que la Sala deduce que el acto presunto que se cuestiona puede ser el sujeto de control de legalidad por la jurisdicción, de acuerdo con las probanzas que hacen parte del proceso.

Además, que en la contestación dada a la petición del 19 de octubre de 2015, no se resolvió de fondo el requerimiento hecho por el demandante. En ese sentido, la Sala se aparta de la postura del Tribunal de que ese no era el acto susceptible de control judicial para pedir el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas con el régimen retroactivo, toda vez que no existe prueba en el dossier que dé cuenta de que fue expedido previamente por la entidad un acto diferente al que hora se demanda resolviendo ese asunto.

Motivo por el que corresponde al a quo en la etapa procesal correspondiente, emplear los mecanismos designados por la ley, a Radicado: 25000 23 42 000 2016 03794 01(4541-2017) Demandante: Gerardo Reina Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 fin de establecer si la administración había expedido previamente un acto de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, ello para garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia. De modo que para este caso particular y concreto le asiste a la Sala el deber de revocar la decisión adoptada por el Tribunal, a fin de que en la etapa correspondiente pueda pedir y verificar si fue expedido el acto de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas del accionante por la entidad antes de que fuera elevada la petición del 19 de octubre de 2015, que tuvo como respuesta el acto ficto que hoy se demanda y, con ello, definir cuál sería el acto verdaderamente objeto de control de legalidad en vía judicial para realizar el estudio de la legislación aplicable para liquidar la prestación. Conclusión: Como de la documental que obra en el expediente no se logra avizorar si la administración expidió el acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, corresponde al Tribunal en la etapa procesal pertinente adoptar las medidas necesarias que vislumbren tal hecho, para establecer cuál es el acto administrativo a demandar en su legalidad para los efectos de esta demanda.

Por lo anterior, se revocará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante auto del 21 de julio de 2017, de rechazar la demanda «porque el acto ficto demandado no era el susceptible control judicial ante esta jurisdicción», para que, en su lugar, continúe el proceso hasta que se pueda verificar, si en efecto, era ese el acto que debió cuestionarse para deprecar el reconocimiento y pago de las cesantías con el régimen de retroactividad.

Por lo tanto, la Sala Radicado: 25000 23 42 000 2016 03794 01(4541-2017) Demandante: Gerardo Reina Castro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto del 21 de julio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que resolvió rechazar la demanda, para que, en su lugar, se dé continuidad al proceso de acuerdo con lo previsto en esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente