Radicado: 11001-03-15-000-2023-00774-01 Accionante: Giannina del Carmen Rodríguez Pérez Se revoca la sentencia de primera instancia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. dieciocho (18) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-00774-01 Accionante: Giannina del Carmen Rodríguez Pérez Accionados: Tribunal Administrativo de Sucre y otro Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Empleo de libre nombramiento y remoción / Defecto fáctico, defecto sustantivo y desconocimiento de las reglas jurisprudenciales / Se revoca la decisión de primera instancia y, en su lugar, se declara la improcedencia de la acción de tutela.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve la impugnación presentada contra la sentencia proferida el 12 de abril de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la accionante en la tutela presentada por ella contra el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo y el Tribunal Administrativo de Sucre.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo Radicado: 11001-03-15-000-2023-00774-01 Accionante: Giannina del Carmen Rodríguez Pérez Se revoca la sentencia de primera instancia 2 1.- El 14 de febrero de 2023 Giannina Rodríguez Pérez presentó, en nombre propio, una acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad, trabajo y defensa, vulnerados, en su concepto, por las sentencias proferidas el 10 de diciembre de 2020 y el 16 de agosto de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo y el Tribunal Administrativo de Sucre, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 70001-33- 33-002-2018-00338-00/01, adelantado por la accionante contra el Departamento de Sucre.

En la sentencia del 10 de diciembre de 2020 se negaron las pretensiones de la demanda y en la providencia de segunda instancia se confirmó dicha decisión. 2.- Como pretensiones, la accionante formuló las siguientes (se transcribe): << PRIMERA: comedidamente solicito a los honorables consejeros, en calidad de jueces constitucionales, conceder el amparo de mis derechos fundamentales a la igualdad (art. 13 de la C.P.), el debido proceso y derecho de defensa (art. 29 de la C.P.), el acceso a la administración de justicia, la confianza legítima y buena fe (art. 93) en la persistencia de las decisiones judiciales, derecho al trabajo entre otros, prelación de la Constitución sobre las demás normas (art 4 de la C.P.), infringidos por la sentencia de instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Sincelejo y el Tribunal Administrativo de Sucre.

En esa medida, se disponga dejar sin efecto la sentencia de primera y segunda instancia proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo de Sincelejo y de fecha 10 de diciembre de 2021 y sentencia de fecha 16 de agosto de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo de Sucre, y en efecto se ordene que dicte fallo de reemplazo, atendiendo sus propios PRECEDENTES sobre el mismo tema y los PRECEDENTES del Consejo de Estado citados>>.

B. Hechos 3.- La accionante se desempeñaba en el cargo de secretario ejecutivo, código 425, grado 08, nombrada por la Gobernación de Sucre mediante el Decreto No. 0081 de 18 de 2016, cual fue. 3.1.- En el Decreto No. 0383 de 6 de julio de 2018, la Gobernación de Sucre declaró insubsistente el nombramiento de la accionante en <<el cargo de secretario ejecutivo, código 425, grado 08, empleo de libre nombramiento y remoción>>. 3.2.- La accionante presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento de Sucre para que se declarara la nulidad del Radicado: 11001-03-15-000-2023-00774-01 Accionante: Giannina del Carmen Rodríguez Pérez Se revoca la sentencia de primera instancia 3 decreto mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento y, como consecuencia, se le reintegrara al cargo que desempeñaba o a uno de igual, similar o superior categoría. Alegó que el cargo era de carrera y no de libre nombramiento y remoción. 3.3.- Mediante sentencia de 10 de diciembre de 2020 el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo negó las pretensiones de la demanda.

Señaló que el Decreto No. 0383 de 2018, por medio del cual se declaró insubsistente a la accionante no debía ser motivado, pues ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que no gozaba de fuero laboral. Añadió que según lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, la autoridad demandada tenía la facultad discrecional de declarar la insubsistencia mediante un acto administrativo que, se presume, se adoptó en aras del buen servicio y el interés general. 3.4.- El juzgado agregó que no existían medios probatorios que desvirtuaran la presunción consistente en que la declaratoria de insubsistencia de la accionante se adoptó en aras del buen servicio y del interés general.

Indicó que tampoco se evidenció que la persona que fue posteriormente nombrada en dicho cargo no cumpliera los requisitos para ser titular del mismo, por lo que no se afectó el buen servicio público. 3.5.- La accionante apeló la anterior decisión1. Mediante sentencia de 16 de agosto de 2022 el Tribunal Administrativo de Sucre confirmó la decisión de primera instancia. En primer lugar, sostuvo que no se allegó al proceso la estructura de la planta de personal de la Gobernación del Departamento de Sucre ni el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de dicha autoridad, lo cual hubiese permitido determinar las funciones específicas del cargo con el fin de verificar si el empleo desempeñado por la accionante era de carrera administrativa.

Agregó que tampoco se acreditó que la accionante hubiese accedido al cargo por 1 Señaló que no le asistía razón al fallador de primera instancia al afirmar que no se requería motivar el acto administrativo que declaró la insubsistencia, pues se trataba de un cargo de carrera administrativa y no de libre nombramiento y remoción. Indicó que sus funciones eran de un secretario ejecutivo el cual no tiene mando, no cumple funciones directivas, de manejo, conducción u orientación institucional, no trata directrices ni cumple con los parámetros señalados para ser un cargo de libre nombramiento y remoción. Afirmó que el acto demandado no cumplía con los requisitos para retirarla del servicio ni señaló de forma concreta, clara y precisa las razones de la insubsistencia. Agregó que el fallador de primera instancia no ofició a la Gobernación de Sucre para que aportara el Manual de Funciones y Requisitos Específicos del cargo desempeñado por la accionante, la cual fue ordenada en audiencia inicial pero no fue aportada al proceso; además, sostuvo que la providencia de primera instancia desconocía las providencias proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado respecto de los requisitos para retirarla del servicio.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-00774-01 Accionante: Giannina del Carmen Rodríguez Pérez Se revoca la sentencia de primera instancia 4 haber superado un concurso de méritos ni que se encontrara inscrita en carrera administrativa, por lo que no podía inferirse que se encontraba amparada por un fuero de estabilidad. 3.6.- El tribunal añadió que se desconoció el artículo 167 del Código General del Proceso que establece que <<incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen>>, pues no se demostró que el cargo desempeñado por la accionante fuese de carrera administrativa.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- La accionante señala que: 4.1.- En las providencias atacadas se incurrió en un defecto sustantivo, pues se omitió la aplicación del artículo 5º de la Ley 909 de 2004 que enuncia los cargos de libre nombramiento y remoción a nivel territorial, dentro de los que no se encuentra el que ella desempeñaba. 4.2.- Se incurrió en un defecto fáctico, debido a que se valoró indebidamente el Decreto 0383 de 18 de julio de 2018 (que declaró su insubsistencia), en tanto este debió motivarse en razón del tipo de funciones que cumplía en la autoridad demandada y que se asemejaban a las de un empleado de carrera. 4.3.- En el expediente sí se encontraba el Manual de Funciones y Requisitos de la Gobernación de Sucre, pero este no comprendía el cargo para el cual fue nombrada.

Sin embargo, se encontraban las funciones del cargo de secretario ejecutivo, código 245, grado 14 y secretario ejecutivo, código 425, grado 04, que no corresponden a cargos de libre nombramiento y remoción sino de carrera administrativa. 4.4.- El cargo que desempeñaba era un cargo de carrera administrativa toda vez que no cumplía las funciones de dirección, manejo, conducción u orientación institucional, ni implicaba la necesaria confianza de quien tenía a su cargo dichas responsabilidades.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-00774-01 Accionante: Giannina del Carmen Rodríguez Pérez Se revoca la sentencia de primera instancia 5 4.5.- Se incurrió en desconocimiento del precedente debido a que se omitió la aplicación de providencias proferidas por el Consejo de Estado2, por la Corte Constitucional3 y por el Tribunal Administrativo de Sucre4 respecto de la obligación de motivación de los actos de retiro de los empleados en carrera administrativa y el retiro de los funcionarios nombrados en provisionalidad.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo de Sucre (accionado) solicitó negar el amparo, pues no vulneró los derechos fundamentales de la accionante. La decisión atacada fue producto de la falta de pruebas que sirvieran de fundamento de los hechos alegados en la demanda, por lo que la accionante incumplió la carga probatoria que le correspondía de conformidad con el artículo 167 del CGP; además, señaló que la accionante aceptó que se cerrara el debate probatorio sin haberse recaudado todas las pruebas ordenadas, como el Manual Específico de Funciones de la Planta de Cargos de la Gobernación del Departamento de Sucre. 6.- La Gobernación de Sucre (tercero con interés) solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, en tanto la accionante no cumplió con la carga mínima para demostrar la vulneración de su derecho al debido proceso. 7.- El Juzgado Segundo Administrativo de Sincelejo (accionado) solicitó negar el amparo porque no vulneró los derechos fundamentales de la accionante.

Las decisiones cuestionadas tuvieron fundamento en el análisis de la situación fáctica y en la normativa aplicable al caso concreto. E. Sentencia impugnada 8.- Mediante sentencia del 12 de abril de 2023 el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B (i) amparó los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la accionante;

(ii) dejó sin efectos la sentencia de 16 de agosto de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 23 de septiembre de 2010, radicado No. 25000-23-25-000-2005-01341-02, C.P. Gerardo Arenas Monsalve; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 1 de junio de 2022, C.P. Fredy Ibarra Martínez, radicado No. 11001-03-15-000- 2021-01766-01. 3 Sentencia T-317 de 2013, SU-917 de 2010. 4 Tribunal Administrativo de Sucre, sentencia de 1 de marzo de 2012, M.P. Tulia Isabel Jarava Cárdenas.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-00774-01 Accionante: Giannina del Carmen Rodríguez Pérez Se revoca la sentencia de primera instancia 6 y (iii) ordenó que se profiriera nueva sentencia en atención a las consideraciones planteadas. 8.1.- Señaló que el Tribunal Administrativo de Sucre incurrió en un defecto sustantivo, pues no analizó el artículo 5º de la Ley 909 de 2004, en particular, el literal b del numeral 2º, que hace referencia a los cargos que se entienden como de libre nombramiento y remoción, al contemplar que son aquellos <<cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo (…)>>. 8.2.- Afirmó que si bien el tribunal indicó que no contaba con el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales del cargo desempeñado por la accionante, lo cierto era que obraba prueba de que la accionante fue (i) nombrada mediante el Decreto 81 de 18 de enero de 2006 <<con carácter ORDINARIO (…) en el cargo de secretario ejecutivo, código 435, grado 08, de la planta de personal de la Gobernación de Sucre>>, sin que se especificara que estuviese asignada directamente al despacho del gobernador y (ii) desvinculada el 6 de julio de 2016, en ejercicio de la facultad discrecional del nominador, a través de acto administrativo que no fue motivado. 8.3.- Agregó que según el interrogatorio de parte rendido por la accionante, no realizó labores de un servidor de confianza adscrito al despacho del gobernador, sino que, por el contrario, desarrollaba tareas de simple cumplimiento del servicio público en una dependencia de la administración territorial.

Sostuvo que se desconoció que la accionante ejercía sus funciones en un cargo de carrera administrativa, sin mediar concurso de méritos, por lo que podía catalogarse como una empleada en provisionalidad y, en esa medida, el nominador debía motivar el acto administrativo demandado. F. Impugnación 9.- El Tribunal Administrativo de Sucre impugna la anterior decisión. Afirma que el escaso material probatorio aportado al expediente de nulidad y restablecimiento del derecho no permitió <<desentrañar>> la naturaleza del cargo y que ello tampoco podía inferirse de la sola lectura del literal b del numeral 2º del artículo 5º de la Ley 909 de 2004, en tanto resultaba necesario, además, el análisis de los criterios Radicado: 11001-03-15-000-2023-00774-01 Accionante: Giannina del Carmen Rodríguez Pérez Se revoca la sentencia de primera instancia 7 contemplados en la misma norma para identificar un cargo de libre nombramiento y remoción. 10.- Afirmó que no se presentó ninguna prueba idónea relativa a las funciones desempeñadas por la accionante y que el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales de la autoridad demandada fue decretada, pero no se recaudó y en audiencia de pruebas se decidió cerrar el periodo probatorio sin que la accionante mostrara desacuerdo alguno, por lo cual tampoco se ordenó en segunda instancia. II.

CONSIDERACIONES 11.- La Sala revocará la decisión de primera instancia que concedió el amparo de los derechos fundamentales de la accionante y, en su lugar, acogerá la posición mayoritaria y declarará la improcedencia de la solicitud de amparo porque no está acreditado el requisito de relevancia constitucional, en la medida en que la acción de tutela reitera los mismos argumentos que fueron planteados en la apelación y fueron resueltos en el proceso ordinario5. 12.- Además, la Sala centrará su análisis en la sentencia de segunda instancia proferida el 16 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo de Sucre, por ser la que puso fin a la controversia.

G. Sin perjuicio de la falta de relevancia constitucional, se constata que los cargos formulados en el escrito de tutela no tienen vocación de prosperidad 13.- En primer lugar, contrario a lo expuesto por el fallador de primera instancia, esta Sala advierte que no se configuró el defecto sustantivo alegado, pues el tribunal accionado aplicó la normativa relacionada con los criterios correspondientes a los cargos de libre nombramiento y remoción. 13.1.- La autoridad judicial accionada indicó que no se allegó al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho la estructura de la planta de personal de la Gobernación del Departamento de Sucre ni el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales de dicha autoridad, que constituía una herramienta para determinar las funciones específicas del cargo desempeñado por la accionante, la 5 El magistrado ponente considera que la presente acción de tutela sí cumple con el requisito de relevancia constitucional porque la accionante alega la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad, trabajo y defensa, y explicó los vicios que consideró configurados en la decisión atacada.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-00774-01 Accionante: Giannina del Carmen Rodríguez Pérez Se revoca la sentencia de primera instancia 8 dependencia al cual estaba adscrita y quién era su jefe inmediato, de manera que se verificara que este era de carrera administrativa. 13.2.- Agregó que si bien el artículo 5º de la Ley 909 de 2004, particularmente, el literal b del numeral 2º6, establece los criterios de los empleos de libre nombramiento y remoción y sus funciones, no podía inferirse que el cargo de secretario ejecutivo, código 425, grado 08 era un cargo de carrera administrativa únicamente a partir de la lectura de dicha norma, pues se requería que la accionante probara las funciones que desarrollaba. 13.3.- Señaló que, pese a que en la audiencia inicial se decretó la prueba consistente en solicitar a la Gobernación del Departamento de Sucre el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales, la misma no fue recaudada y en audiencia de pruebas se decidió cerrar el periodo probatorio sin que la accionante se opusiera. 13.4.- En todo caso, afirmó que, revisado dicho manual, que se encuentra en la página web de la Gobernación, en este no se encontraba el empleo en el que fue nombrada la accionante. 13.5.- Por lo anterior, la autoridad judicial accionada concluyó que al no demostrarse que el cargo desempeñado por la actora era de carrera administrativa, se confirmaría la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en tanto se desconoció el artículo 167 del Código General del Proceso. 14.- Por otra parte, no se configuró el defecto fáctico alegado por la accionante, pues el tribunal accionado realizó una valoración integral de las pruebas allegadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 14.1.- El tribunal accionado indicó que en el expediente reposaban (i) el Decreto 0081 de 18 de enero de 2016, mediante el cual el gobernador del Departamento de Sucre nombró a la accionante en el cargo de secretario ejecutivo, código 425, grado 08;

(ii) el acta de posesión de la accionante en dicho cargo; (iii) el Decreto 0383 del 6 de julio de 2018, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento de la accionante; (iv) el oficio mediante el cual se le comunicó a la accionante dicha decisión, y (v) el interrogatorio de parte rendido por la accionante. 6 <<ARTÍCULO 5º.

CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS (…) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así>>. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00774-01 Accionante: Giannina del Carmen Rodríguez Pérez Se revoca la sentencia de primera instancia 9 14.2.- Así, de la valoración de dichas pruebas, el tribunal accionado afirmó que la accionante no acreditó que el cargo fuera de carrera y no de libre nombramiento y remoción, en tanto no fue posible determinar las funciones específicas del mismo, la dependencia a la cual se encontraba adscrito ni quién era su jefe inmediato. 15.- Finalmente, respecto del desconocimiento de las reglas jurisprudenciales, se evidencia que las providencias que la accionante alega desconocidas establecen, en términos generales, la obligación de motivación de los actos de retiro de los empleados que ocupan cargos de carrera. 15.1.- Al respecto, se evidencia que la autoridad judicial accionada no desconoció dicha obligación. Esta concluyó que el acto administrativo mediante el cual se declaró la insubsistencia de la accionante no debía estar motivado, pues no demostró que su cargo fuera de carrera administrativa. 15.2.- El tribunal concluyó que la Gobernación del Departamento de Sucre determinó el retiro de la accionante sin motivación del acto administrativo, por considerar que el cargo era de libre nombramiento y remoción, y que la accionante incumplió con la carga establecida en el artículo 167 del Código General del Proceso, en tanto no probó que el cargo desempeñado fuera de carrera administrativa.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de primera instancia proferida el 12 de abril de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante, y en su lugar DECLÁRASE la improcedencia de la acción de tutela presentada por la señora Giannina del Carmen Rodríguez Pérez, por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Una vez notificada, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00774-01 Accionante: Giannina del Carmen Rodríguez Pérez Se revoca la sentencia de primera instancia 10 CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto