Radicado: 25000-23-37-000-2018-00132-01 (26117) Demandante: EMGESA ESP Fallo 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2018-00132-01 (26117) Demandante: EMGESA E.S.P. Demandado: UGPP Temas: Pago de aportes al Sistema de la Protección Social – Liquidaciones presentadas a través de la planilla integrada de liquidación de aportes – PILA.

Periodos de enero a diciembre de 2013. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 25 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, así: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial No. RDO2016- 00775 del 02 de septiembre de 2016, mediante la cual se liquidaron los aportes al Sistema de la Protección Social a cargo de EMGESA S.A. ESP por los periodos de enero a diciembre de 2013 y de la Resolución No. RDC-2017-00319 del 08 de septiembre de 2017, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la primera.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se ORDENA a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social reliquidar los ajustes a los aportes por la conducta de inexactitud en el mes de abril de 2013 respecto de los siguientes trabajadores: Apolinar Melo José Alberto, Peñuela Calderón Carlos Alberto, Urbíñez Gómez Paulo Andrés, Velásquez Acosta Wilfrido y Velásquez Duque José Iván, por los subsistemas de salud, pensión y fondo de solidaridad pensional, teniendo en consideración lo expuesto en esta providencia.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones.

CUARTO: Por no haberse causado ni demostrado, no se condena en costas.”

ANTECEDENTES El 26 de noviembre de 2015, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección, en adelante la UGPP, expidió a la actora el Requerimiento para Declarar y/o Corregir 1276, en el que informó hallazgos en relación con inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social en los periodos de enero a diciembre de 2013.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00132-01 (26117) Demandante: EMGESA ESP Fallo 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Previa respuesta al requerimiento, el 2 de septiembre de 2016, la UGPP expidió la Liquidación Oficial RDO-775, en la que determinó un valor a pagar de $296.763.100, por inexactitud, mora y omisión en las autoliquidaciones y pagos de los aportes parafiscales (salud, pensión, ARL, subsidio familiar, SENA e ICBF), por los periodos de enero a diciembre de 2013.

Además, impuso sanción por inexactitud de $101.831.780 y una sanción por omisión de $8.347.568. Contra esa actuación, EMGESA S.A E.S.P. interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial en mención. Por Resolución RDC-319 de 8 de septiembre de 2017, la UGPP resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de modificar la decisión inicial y reducir el valor a pagar por aportes a $292.259.500.

Así mismo, redujo las sanciones por inexactitud a $101.819.720 y por omisión a $2.715.400. DEMANDA EMGESA S.A. E.S.P., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: “3.1.1. DECLARAR LA NULIDAD PLENA de la Liquidación Oficial No. RDO-2016- 775 del 2 de septiembre de 2016, proferida por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales de la UGPP por omisión en la afiliación y pago, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los períodos comprendidos entre el 01 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2013, modificada por la Resolución No. RDC-201700319 del 8 de septiembre de 2017, proferida por la Dirección de Parafiscales de la misma entidad, en decisión del recurso de reconsideración interpuesto por EMGESA S.A. E.S.P. en contra del primero de los actos administrativos mencionados. 3.1.2.

DECLARAR que antes de la expedición de los actos administrativos RDO- 2016- 775 del 2 de septiembre de 2016 y RDC-2017-00319 del 8 de septiembre de 2017, EMGESA S.A. E.S.P. cumplió con la legislación correspondiente y se encontraba a paz y salvo por concepto de afiliación y pago de aportes al Sistema de la Protección Social por todos sus trabajadores a través de las autoliquidaciones de las cotizaciones respectivas, por los períodos del 01 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2013. 3.1.3.

CONDENAR A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, a la entidad UGPP a DEVOLVER a EMGESA S.A. E.S.P. el valor de los montos que llegare a pagar como aportes a las entidades integrantes del Sistema de Protección Social, en estricto cumplimiento de las resoluciones acusadas, debidamente actualizados con el IPC, entre la fecha en que se realice el pago y la fecha en la que la devolución pretendida se haga efectiva, con sus respectivos intereses. 3.1.4.

CONDENAR A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, a la UGPP a que se indemnice todo otro daño o perjuicio que se haya causado a EMGESA S.A. E.S.P. con ocasión de la expedición y vigencia de los actos administrativos atacados que se demuestren en el proceso. 3.1.5. CONDENAR en costas a la entidad demandada. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00132-01 (26117) Demandante: EMGESA ESP Fallo 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 3.1.6. ORDENAR que a la sentencia que ponga fin al presente proceso judicial se le dé cumplimiento en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3.2. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En el evento de no prosperar la solicitud de nulidad de los actos administrativos atacados de manera plena, subsidiariamente se solicita por EMGESA S.A. E.S.P. 3.2.1. RELIQUIDAR Y AJUSTAR los cálculos realizados en la Liquidación Oficial No. del 2 de septiembre de 2017 por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los períodos comprendidos entre el 01 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2013 por EMGESA S.A. E.S.P., contenidos en los elementos de prueba aportados al proceso. 3.2.2.

DECLARAR A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, que EMGESA S.A. E.S.P. no ha incurrido en la mora, omisiones e inexactitudes endilgadas por la UGPP en los actos administrativos RDO-2016-775 del 2 de Septiembre de 2016 y RDC-2017- 00319 del 8 de septiembre de 2017, respecto de la afiliación y pago de aportes al Sistema de Protección Social por todos sus trabajadores a través de las autoliquidaciones de las cotizaciones respectivas a dicho Sistema, por los periodos comprendidos entre el 01 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2013. 3.2.3.

CONDENAR A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, a la entidad UGPP a DEVOLVER a EMGESA S.A. E.S.P. por el mayor valor de los montos pagados como aportes a las entidades integrantes del Sistema de Seguridad Social Integral y Parafiscalidad, en estricto cumplimiento de las resoluciones acusadas, debidamente actualizadas entre la fecha en que se realice el pago por EMGESA S.A. E.S.P. y la fecha en la que la devolución pretendida se haga efectiva, con sus respectivos intereses; así como que se indemnice todo otro daño que se haya causado a EMGESA S.A. E.S.P. con ocasión de la expedición y vigencia de los actos administrativos atacados que se demuestren en el proceso. 3.2.4.

CONDENAR en costas a la entidad demandada. 3.2.5. ORDENAR que a la sentencia que ponga fin al presente proceso judicial se le dé cumplimiento en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”. Invocó como normas violadas las siguientes: - Artículos 29, 53 y 83 de la Constitución Política. - Artículos 42, 137 y 138 del CPACA. - Artículos 683 y 684 del Estatuto Tributario. - Artículo 1 del Decreto Ley 169 de 2008. - Artículo 156 de la Ley 1151 de 2007. - Artículo 179 de la de 2012. - Artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990. - Artículo 18 de la Ley 100 de 1993. - Artículos 70 y 71 del Decreto 806 de 1998.

El concepto de la violación se sintetiza de la siguiente forma: Radicado: 25000-23-37-000-2018-00132-01 (26117) Demandante: EMGESA ESP Fallo 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Falsa y falta de motivación de los actos administrativos demandados.

La UGPP vulneró el derecho de defensa y contradicción de la demandante, porque desconoció las pruebas aportadas al expediente administrativo. Además, fundamentó los actos administrativos demandados en hallazgos de supuestos incumplimientos en el pago de los aportes destinados a los subsistemas de seguridad social. Por ello, está demostrado que no motivó las decisiones cuestionadas.

Omisión en la afiliación – inexistencia de la obligación. La UGPP afirmó que existió omisión en la afiliación y pago de aportes a la caja de compensación familiar (CCF), de Ernest Cortés Rizo y Sonia Ferra Aldea. No obstante, los mencionados señores son trabajadores extranjeros que no cuentan con vinculación legal o reglamentaria con la empresa aportante, pues su función correspondía únicamente a actividades de formación y capacitación de trabajadores en Colombia.

Además, los intercambios se efectuaron por un corto periodo y EMGESA no remuneró sus labores, pues estas personas seguían a cargo de la compañía con la que tenían contrato vigente en el extranjero. Y, si bien fueron afiliados a seguridad social en salud y riesgos profesionales, esto se hizo para garantizar la atención de emergencias, sin tener nexo laboral con EMGESA.

De ahí que no existe sustento para solicitar la afiliación de los referidos señores. Mora por aportes al SENA e ICBF. Inexistencia de la obligación. La UGPP encontró que existe mora en los aportes al SENA e ICBF de 134 trabajadores. No obstante, no tuvo en cuenta que la actora no se encontraba obligada a realizar dichas cotizaciones, en virtud de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, esto es, haber contado con un IBC inferior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Así mismo, para la fecha en que se requirió la información, la norma no brindaba claridad sobre el concepto “total devengado” para determinar el pago o la exoneración del aporte parafiscal al SENA e ICBF. De modo que debía acogerse la interpretación más beneficiosa para el administrado, en virtud del principio “in dubio pro administrado”.

Errores involuntarios. Una vez estudiado el archivo Excel anexo a las resoluciones demandadas, se evidenciaron errores en las cotizaciones por parte de Emgesa S.A. en los aportes al SENA, ICBF y CCF. De modo que procedió a realizar las correcciones y trámites pertinentes para ello, los cuales serán puestos en conocimiento del despacho en la medida en que sean finalizadas.

Indebida aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. La UGPP consideró que los conceptos por "seguro de vida", "auxilio médico", “auxilio educativo” y "auxilio alimentación casino" son pagos salariales para los trabajadores, a pesar de que estos no reciben ningún valor en dinero por estos conceptos, pues la actora efectúa el pago a los terceros proveedores de los servicios.

Por ejemplo, el seguro de vida se paga a una compañía de seguros, el auxilio médico corresponde a un plan complementario de salud pagado directamente a una compañía de medicina prepagada o seguro médico y el auxilio alimentación casino se paga a un proveedor de servicios de alimentación. En ninguno de estos casos, los trabajadores reciben algún ingreso en dinero o especie.

Por lo tanto, la inclusión de estos conceptos por parte de la UGPP como pagos no salariales es arbitraria y va en contra de la Ley 1393 de 2010. Indebida Inclusión en el IBC de las bonificaciones salariales. La UGPP debió excluir del cálculo del IBC de los trabajadores, los pagos realizados por concepto de las denominadas “bonificaciones salariales”, porque estos no hacen parte de su nómina Radicado: 25000-23-37-000-2018-00132-01 (26117) Demandante: EMGESA ESP Fallo 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador mensual de salarios al no retribuir los servicios de los trabajadores y existir pacto expreso de exclusión salarial. Por lo tanto, no conforman la base para el pago de aportes, como se evidencia en los pactos de exclusión salarial, contratos de trabajo y otrosíes que se aportan al presente asunto y que fueron allegados al expediente administrativo.

Aportes voluntarios a pensión. De manera errónea, la UGPP determinó como pago salarial los aportes voluntarios a pensión realizados al trabajador Carlos Alberto Mancilla Flores, a pesar de que estos son un pago no salarial, como lo ha establecido la jurisprudencia. Se anexa como prueba el otrosí donde se establece que dicho pago no tiene connotación salarial.

Pagos gross up. Los pagos efectuados por concepto de "gross-up" corresponden a pagos otorgados a trabajadores extranjeros para garantizarle un ingreso mínimo que sea acorde a la oferta de servicios, sin que los descuentos legales afecten su salario. Sin embargo, ambas partes acordaron que este pago no tiene repercusión salarial, por lo que no debería ser incluido en el IBC.

En consecuencia, deben anularse las glosas realizadas por los subsistemas de salud, pensión, SENA e ICBF respecto a los trabajadores Carlos Alberto Luna Cabrera, Elga Cristina Saravia Low, Luis Enrique Arbeláez Orozco y David Oszerowicz Sterimberg. Error en la determinación del IBC en periodos de disfrute de vacaciones. La UGPP ha expuesto un IBC diferente al que corresponde realmente en el caso de los trabajadores José Alberto Apolinar Melo, Carlos Alberto Peñuela Calderón, Paulo Andrés Urbíñez Gómez, Wilfrido Velásquez Acosta y José Iván Velásquez Duque, porque, de conformidad con el artículo 70 del Decreto 806 de 1998, para los trabajadores que disfruten de un periodo de vacaciones se ha de tener en cuenta el IBC del periodo anterior al inicio del disfrute de vacaciones.

De ahí que “en el evento que un trabajador en el disfrute de vacaciones tenga dos (2) meses en dicho disfrute, para el segundo mes se habrá de tomar igualmente el IBC del mes anterior al del inicio, y no el mes anterior como erróneamente lo toma la UGPP.” Error en la determinación del IBC. En el caso de 39 trabajadores, sin sustento alguno, la UGPP determinó un IBC superior al aplicable de acuerdo con la ley.

Tope máximo de cotización. Para el caso de 6 trabajadores, la UGPP encontró una supuesta inexactitud. No obstante, desconoció que los aportes fueron realizados por el tope máximo de cotización permitido por la legislación, es decir, 25 salarios mínimos legales diarios vigentes por día trabajado. Casos puntuales de trabajadores German Buitrago López.

La UGPP encontró una supuesta inexactitud en los aportes para el mes de abril de 2013 del señor Germán Buitrago López. Sin embargo, el IBC aplicado a ese caso es erróneo, porque el trabajador únicamente disfrutó dos días de vacaciones y en los actos administrativos demandados se señaló que el señor Buitrago López disfrutó 4 días de vacaciones.

Hugo Hernando Rodríguez Vergara. Refiere la UGPP una supuesta inexactitud en los aportes para el mes de abril de 2013 del señor Rodríguez Vergara. Sin embargo, el cálculo del IBC es erróneo porque el trabajador no disfrutó vacaciones en dicho periodo y la UGPP indicó que disfrutó 2 días de vacaciones. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00132-01 (26117) Demandante: EMGESA ESP Fallo 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Gerardo Angarita Rodríguez. La UGPP afirmó que existe inexactitud en los aportes para el mes de enero de 2013 del señor Angarita Rodríguez. No obstante, el IBC es erróneo porque la UGPP estimó que el trabajador sufrió una incapacidad, hecho que no tiene sustento.

Además. no tuvo en cuenta que el referido señor devenga salario integral, por lo que el IBC correspondería al 70% del salario integral. Hilibardo Palencia Rozo. En el caso del señor Palencia Rozo, la UGPP anotó que existe inexactitud en el mes de abril de 2013. Sin embargo, la demandada desconoció que existió permiso remunerado. Errores en la organización. Realizada la verificación de los aportes a seguridad social y parafiscales, se evidenciaron errores involuntarios en la cotización, por lo cual se procederá a realizar los pagos correspondientes.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Falta de motivación. Los actos demandados tienen motivación suficiente, porque la liquidación oficial se encuentra debidamente explicada. Además, en el archivo Excel adjunto a las resoluciones se advierte la aplicación de las disposiciones legales de los actos.

De la revisión de dicho archivo se puede encontrar que la motivación de los actos administrativos es completa. Se analizaron cada uno de los soportes allegados y frente a ellos se argumentó el motivo del rechazo o aceptación. Omisión en la afiliación. Inexistencia de la obligación. De acuerdo con la nómina de salarios allegada, la aportante informó que los señores Ernst Cortés Rizo y Sonia Ferra Aldea tuvieron contrato laboral y recibieron sueldo, auxilios y todos los beneficios de cualquier trabajador.

Esos pagos fueron confirmados con libros auxiliares. Mora. Inexistencia de la obligación. Frente a los trabajadores mencionados en este cargo, debe tenerse en cuenta que no cumplen los requisitos previstos en el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 para estar exonerados de los aportes parafiscales a favor del SENA y el ICBF. El término “devengado” que trata esa norma no solo comporta lo remunerado al trabajador como constitutivo de salario, sino todo lo que recibe con ocasión de la relación laboral.

De ahí que la exoneración del pago de los aportes parafiscales a favor del SENA y del ICBF respecto de los trabajadores mencionados no es aplicable, porque devengaron más de 10 SMLMV. Para demostrar esta afirmación, se toma como ejemplo el caso del señor Samir Eder Aldana Barcinill. Errores involuntarios. Para los casos reportados en la demanda se validaron las planillas de pago PILA, sin encontrarse pago y/o modificación alguna, y tampoco fueron allegados por el demandante en el presente litigio.

Indebida aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 y determinación de pagos no salariales como salariales. La UGPP realizó correctamente el cálculo del IBC teniendo en cuenta que no fue posible determinar que los pagos realizados por la demandante por concepto de "seguro de vida, auxilio médico, auxilio educativo y auxilio Radicado: 25000-23-37-000-2018-00132-01 (26117) Demandante: EMGESA ESP Fallo 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador alimentación y casino" fueron efectuados a terceros. Por lo tanto, se incluyeron como base para el cálculo del excedente del 40% de los pagos no constitutivos de salario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 y teniendo en cuenta que fueron informados en la nómina de la demandante allegada al proceso de fiscalización. Como ejemplo, se realiza el cálculo del IBC del trabajador Edgar Orlando Balaguera López.

Aportes voluntarios a pensión. Para que los pagos sean considerados como no constitutivos de salario deben estar así pactados por las partes. Sin embargo, durante el proceso de determinación, el demandante no allegó pacto de desalarización o contrato que permitiera validar los acuerdos sobre el pago de los aportes voluntarios a pensión suscritos con el trabajador Carlos Alberto Mancilla Flores.

De modo que, al encontrar habitualidad en los pagos, se mantuvieron como pagos con carácter salarial. Pagos gross up. Durante el proceso de determinación, la demandante no allegó pacto de desalarización o contrato que permitiera validar los pactos de exclusión salarial sobre los pactos efectuados por concepto de gross up a los trabajadores David Oszerowicz Sterimberg, Luis Enrique Arbeláez Orozco, Elga Cristina Saravia Low y Juan Carlos Grosso Peralta.

De ahí que como se evidenciaron pagos en más de un periodo de la vigencia fiscalizada, se incluyeron dentro del IBC por ser factor salarial. Error en la determinación del IBC en periodos de disfrute de vacaciones. El cálculo del IBC se efectuó teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 70 del Decreto 806 de 1998 y la información allegada por el demandante en la nómina de salarios.

Es decir, el IBC fue calculado teniendo en cuenta el último salario base de cotización reportado con anterioridad a la fecha en que el trabajador haya empezado a disfrutar sus vacaciones. Para ello, se traen a colación los casos de los empleados Rafael de Jesús Rozo García, Osvaldo Rafael Novoa Arroyo y Héctor Arnulfo García Ramírez. Además, la demandante no allegó pruebas ni hizo alegato alguno que permitieran evidenciar errores en la determinación de los ajustes.

Error en la determinación del IBC. Los ajustes determinados reflejan la realidad del aportante que se encuentra en los archivos de nómina y demás documentos soporte proporcionados por la empresa aportante. Tope máximo de cotización. Se verificaron los casos señalados en la demanda, concluyendo que en ningún supuesto el cálculo del IBC excede el tope de 25 SMLMV.

Para ello, se citaron los casos de los señores César Augusto Peralta Quintero, Luz Adriana Méndez Bonilla, Luz Nelly Cabrera Salazar, Daniel Rodrigo Barrera Chaparro, Lina María Contreras Mora y Edgar Alfonso López Mayorga. Casos puntuales de los trabajadores. La UGPP realizó correctamente el cálculo del IBC teniendo en cuenta la información allegada por el demandante en la nómina de salarios de los trabajadores Germán Buitrago López, Hugo Fernando Rodríguez Vergara, Gerardo Angarita Rodríguez e Hilibardo Palencia Rozo.

Errores en la organización. Para los casos reportados en la demanda, se procedió a validar las planillas de pago PILA, sin encontrarse pago y/o modificación alguna, y tampoco fueron allegados por el demandante en el presente litigio. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00132-01 (26117) Demandante: EMGESA ESP Fallo 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas, por las siguientes razones: Omisión en el pago de aportes de trabajadores que no estaban vinculados a Emgesa S.A. E.S.P. Los formatos de nómina presentados por la actora indican que los trabajadores Ernest Cortés Rizo y Sonia Ferra Aldea fueron reportados como empleados con contrato laboral y recibieron pagos que forman parte de la base de cotización. Además, se evidencia que uno de los trabajadores estuvo empleado en Emgesa desde diciembre de 2011 hasta septiembre de 2013, lo cual contradice la afirmación de una breve duración del intercambio empresarial.

En consecuencia, la UGPP actuó correctamente al glosar las planillas de Emgesa por no liquidar y pagar los aportes a CCF (cajas de compensación familiar). Por lo tanto, el cargo de nulidad no prospera. Ajustes por mora en los subsistemas de SENA e ICBF frente a trabajadores que devengaban hasta 10 smmlv. El artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 establece un beneficio tributario que exime a los empleadores de pagar los aportes parafiscales al ICBF y SENA por los trabajadores que ganen hasta diez salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Esta exención estaría en vigor a partir de la implementación del sistema de retenciones en la fuente para el impuesto sobre la renta para la equidad (CREE), antes del 1 de julio de 2013. El artículo 7 del Decreto 1828 de 2013, que reglamentó parcialmente la Ley 1607 de 2012, aclara que para esta exención se considera como devengado la totalidad de lo percibido por el trabajador.

Y el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo establece que el salario incluye no solo la remuneración ordinaria, sino también cualquier contraprestación directa del servicio, independientemente de su denominación. Respecto a los trabajadores Fredy Rojas Abaunza, Osvaldo Rafael Novoa Arroyo, Fructuoso de Jesús Álvarez Ponguta y Javier Francisco Vargas Calderón se encuentra que para el cálculo de la exención no se incluyeron los pagos efectuados por “bonificaciones, primas y otros auxilios”.

De modo que, no se cumplen los requisitos para aplicar la exoneración de aportes establecida en el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, porque el límite de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes se refiere al total devengado por el trabajador, no solo a su salario. No prospera el cargo. Revisión del IBC. i) Pagos por los conceptos de “seguro de vida”, “auxilio médico”, “auxilio educativo” y “auxilio de casino. Respecto a los pagos por “seguro de vida”, “auxilio médico”, “auxilio educativo” y “auxilio alimentación casino” la demandante no aportó pruebas que acrediten que no representan un ingreso para los trabajadores, porque los pagos se realizan a terceros para que provean beneficios adicionales a los trabajadores.

De ahí que esos pagos, por su naturaleza, se entienden desalarizados y, por ello, deben ser incluidos en el IBC, en el monto que exceda al 40% del salario (artículo 30 de la Ley 1393 de 2010). En los casos de los trabajadores Balaguera López Edgar Orlando y Gaitán Muñoz Eduardo Alfonso se encontró que los pagos no salariales superaron el límite del 40%.

Así Radicado: 25000-23-37-000-2018-00132-01 (26117) Demandante: EMGESA ESP Fallo 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador mismo, efectuados los respectivos cálculos, se concluye que el IBC liquidado por el Tribunal corresponde al mismo utilizado por la UGPP para liquidar los aportes al Sistema de la Protección Social. ii) Aportes voluntarios a pensión. El artículo 62 de la Ley 100 de 1993 permite a los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad realizar cotizaciones voluntarias por encima de los límites establecidos como cotización obligatoria.

Además, el artículo 169 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero define las entidades patrocinadoras de los fondos de pensiones y establece que los aportes realizados por estas entidades no constituyen salario y, por ello, no se consideran para la liquidación de prestaciones sociales. En el caso analizado, si bien la demandante presentó un otrosí en el que se estipuló el pago de aportes voluntarios al fondo de pensiones CUPRUM AFP, no se pactó que ese concepto esté privado de connotación salarial.

Los aportes efectuados en virtud de un plan de pensión institucional no tienen naturaleza salarial, ateniendo las disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Sin embargo, esta circunstancia tampoco acontece, porque la controversia reside únicamente frente al caso de un trabajador, quien voluntariamente accedió a dicho beneficio y no a un plan institucional de pensiones donde Emgesa S.A. figure como entidad patrocinadora. iii) Naturaleza salarial del pago denominado “gross up”.

No se presentaron pruebas que respalden la exclusión salarial del pago denominado "gross up". Si bien en la demanda se relaciona, como anexo, una oferta de trabajo donde se establece que el pago “gross up” no tiene naturaleza salarial, revisados los medios magnéticos que acompañan la demanda y su subsanación, no se evidencia dicha prueba enunciada por la parte actora. iv) Determinación del IBC en periodos de vacaciones disfrutadas por los trabajadores.

El artículo 70 del Decreto 806 de 1998 dispone que por los periodos en que el trabajador disfruta las vacaciones y permisos remunerados, las cotizaciones a los subsistemas de pensión y salud se causan en su totalidad. Además, que el pago de los aportes se efectúa sobre el último salario base de cotización reportado con anterioridad a la fecha en la cual el trabajador inició el disfrute de las vacaciones o permisos.

Respecto a los trabajadores José Alberto Apolinar Melo, Carlos Alberto Peñuela Calderón, Paulo Andrés Urbíñez Gómez, Wilfrido Velásquez Acosta y José Iván Velásquez Duque se advierte que la UGPP efectuó un calculó errado de la base de cotizaciones de los trabajadores durante sus períodos de vacaciones. En consecuencia, son nulos los ajustes relacionados con dichos empleados por el mes de abril de 2013 y, por ello “la UGPP deberá reliquidar las glosas propuestas”.

Caso del trabajador Germán Buitrago López. De la revisión del desprendible de nómina del trabajador Germán Buitrago López, se encuentra que en el mes de abril de 2013 recibió una remuneración por 4 días de vacaciones, que coinciden con los 4 días de descanso considerados por la UGPP en la liquidación de aportes. De ahí que no se ha demostrado que el citado señor haya disfrutado solo de dos días de vacaciones en abril de 2013, como afirma la demandante y, por ende, la liquidación efectuada por la UGPP es correcta.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00132-01 (26117) Demandante: EMGESA ESP Fallo 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Caso del trabajador Hugo Fernando Rodríguez Vergara.

De acuerdo con el comprobante de pago aportado por la demandante, el trabajador Rodríguez Vergara disfrutó de dos días de vacaciones en abril de 2013, información que coincide con la registrada por la UGPP en el archivo SQL detallado del acto que resolvió el recurso de reconsideración. De modo que, que no se demostraron las alegaciones de la demandante.

Caso del trabajador Gerardo Angarita Rodríguez. En el caso del trabajador Gerardo Angarita Rodríguez se adjuntó un desprendible de nómina que muestra que percibió 16 días de salario integral, disfrutó de 11 días de vacaciones y estuvo incapacitado durante 3 días. Por ello, queda desvirtuada la alegación del demandante de que el trabajador en cuestión no se encontraba incapacitado durante el periodo fiscalizado.

El IBC determinado en este caso corresponde al mismo liquidado por la UGPP, de conformidad con los valores indicados en el desprendible de nómina del trabajador Gerardo Angarita durante el mes de enero de 2013 y teniendo en cuenta que devengó salario integral. Caso del trabajador Hilibardo Palencia Rozo. Según el artículo 70 del Decreto 806 de 1998, para efectos de la cotización de aportes a la seguridad social durante los periodos de permisos remunerados se debe tomar el IBC de la mensualidad anterior al disfrute de la licencia. En el caso del señor Palencia Rozo, se debe tomar el IBC del mes anterior a la licencia concedida en abril de 2013, esto es, marzo de 2013, para liquidar la proporción del IBC de abril de 2013 durante los tres días de permiso.

La demandante presentó desprendible de nómina del trabajador Palencia Rozo donde se observa que disfrutó de 3 días de permiso remunerado en abril de 2013. Realizado el respectivo cálculo, el IBC corresponde al liquidado por la UGPP, teniendo en cuenta los valores indicados en el desprendible de nómina del trabajador. El criterio fundamental para calcular la base de cotización de los aportes al sistema de seguridad social es la nómina mensual de salarios, sin considerar la proporcionalidad de los días laborados por el trabajador durante el período de fiscalización. Por lo tanto, se mantienen los ajustes realizados por la UGPP en relación con este concepto.

De la discrepancia entre los valores reportados y el IBC determinado por la UGPP. Dado que el demandante no expone de manera específica el cargo de nulidad, se revisan los casos presentados y se observa que todos se refieren a la determinación del IBC en situaciones en las que el trabajador percibió salario integral y/o disfrutó de vacaciones o permisos remunerados.

Se analizan los casos de los trabajadores Echenique Vergara Camilo Javier y Jiménez Rubio Diana Catalina, teniendo en cuenta los pagos salariales y no salariales percibidos. En ambos casos, se concluye que el IBC calculado por la UGPP coincide con el determinado por Emgesa S.A. Tope máximo de cotización en la liquidación de aportes y su proporcionalidad Según las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, el tope máximo de cotización en la liquidación de aportes es de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Este tope se aplica tanto para las cotizaciones al sistema general de pensiones como al sistema Radicado: 25000-23-37-000-2018-00132-01 (26117) Demandante: EMGESA ESP Fallo 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador general de salud. Además, la base de cotización debe corresponder a la nómina mensual de salarios, sin importar el número de días laborados en el mes. Así lo ha interpretado la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que señaló que el límite máximo de cotización se aplica independientemente del número de días trabajados en un período determinado.

En el presente asunto, la UGPP reliquidó los aportes tomando como base la totalidad del salario mensual percibido y ajustó los montos correspondientes, lo cual está en línea con las normas laborales y la regla interpretativa aplicable. De acuerdo con lo anterior, se anularon parcialmente los actos demandados y se ordenó a la UGPP reliquidar los ajustes a los aportes en el mes de abril de 2013 respecto de los siguientes trabajadores: Apolinar Melo José Alberto, Peñuela Calderón Carlos Alberto, Urbíñez Gómez Paulo Andrés, Velásquez Acosta Wilfrido y Velásquez Duque José Iván, por los subsistemas de salud, pensión y fondo de solidaridad pensional.

No se condena en costas por no encontrarse probadas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación contra la anterior decisión con fundamento en los siguientes argumentos: Falta de motivación. En la demanda se argumentó que las resoluciones carecían de motivación o, al menos, de una motivación sumaria que explicara el procedimiento y/o cálculo realizado para verificar la correcta liquidación de los aportes, máxime si se tiene en cuenta que la UGPP se limitó enunciar unas normas de carácter general, que se aplican a todas las empresas que deben liquidar aportes.

Además, el hecho de que en el proceso de fiscalización se suministre la información requerida por la UGPP no suple la obligación legal de la entidad de manifestar cuál de la información entregada por la empresa tomó en cuenta o cómo ésta incide en la decisión y cuáles fueron, en últimas, las razones, de su decisión. Omisión en el pago de aportes de trabajadores que no estaban vinculados a EMGESA S.A. E.S.P. En los casos de los señores Cortés Rizo Ernest y Ferra Aldea Sonia, el juez de primera instancia erró al afirmar que existió una relación laboral entre ellos y la empresa demandante.

Al respecto, debe considerarse que el hecho de registrar el pago correspondiente por concepto de “apoyo de sostenimiento” en las cuentas contables de nómina, no conlleva que se trate de una relación de carácter laboral, pues esto obedeció a “razones prácticas y al manejo interno de la nómina.”. Además, en los actos demandados la UGPP no se pronunció respecto a los argumentos expuestos en lo atinente a este punto.

En cuanto a los ajustes realizados para el cotizante Cortés Rizo Ernest y Ferra Aldea Sonia, el tribunal determinó que existían elementos que indicaban la existencia de una relación laboral, como la prestación de servicios y los pagos registrados en la cuenta contable de sueldos. Sin embargo, las mencionadas personas no estaban vinculadas laboralmente con la empresa.

Su permanencia y vinculación se debía a actividades de formación y capacitación en el marco de un programa de intercambio empresarial llamado PDI (Plan de Desarrollo Internacional). El trabajo realizado en el marco del programa de Radicado: 25000-23-37-000-2018-00132-01 (26117) Demandante: EMGESA ESP Fallo 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador intercambio empresarial tiene un propósito diferente al de una relación laboral, ya que se enfoca en la difusión de ideas, conocimientos y experiencias. Así mismo, el país de intercambio – Colombia – no pagó salario alguno, sino su país de origen, donde se mantuvieron las condiciones laborales existentes.

La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Riesgos Laborales fue realizada para prevenir cualquier contingencia en la salud de esas personas, similar a lo que se hace con los aprendices, sin que este hecho implique una relación de trabajo. Exoneración de aportes a trabajadores que devenguen menos de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del ICBF, SENA y salud.

La UGPP no tuvo en cuenta que en el momento en que se efectuaron los pagos a los trabajadores, no existía la obligación de realizar cotizaciones por concepto de aportes parafiscales. El artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 previó que estaban exonerados los trabajadores que tenían un IBC inferior a 10 SMMLV. Además, para el periodo 2013 existía un amplio margen interpretativo, por lo que debían tomarse solamente los factores salariales para efectos de determinar si se cumplía con la exoneración de los aportes.

Indebida aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Conceptos de "seguro de vida", "auxilio médico", "auxilio educativo" y "auxilio de alimentación". El juez de primera instancia concluyó que la empresa no presentó pruebas que permitieran esclarecer la naturaleza de los conceptos de "seguro de vida", "auxilio médico", "auxilio educativo" y "auxilio de alimentación".

Sin embargo, en la demanda se explicó la naturaleza, causa, finalidad y destino de los pagos realizados bajo dichos conceptos, así: Seguro de vida: la empresa paga un seguro de vida a nombre del trabajador a favor de una compañía de seguros. Este pago no constituye un ingreso en dinero o especie para el trabajador, ya que el riesgo aún no se ha materializado y no se han desembolsado los recursos correspondientes.

Auxilio médico: corresponde al pago de un plan complementario de salud en beneficio del trabajador, el cual se realiza directamente a una entidad de medicina prepagada o aseguradora de salud. Auxilio alimentación casino: es un beneficio extralegal proporcionado por la empresa, donde se realiza el pago a un tercero proveedor de servicios de alimentación para que el trabajador tenga acceso a una alimentación deseada.

Auxilio educativo: se trata de un beneficio extralegal otorgado por la empresa, donde se realiza el pago a una institución educativa, en nombre del trabajador. Estos conceptos no incrementan el patrimonio del trabajador ni retribuyen las labores realizadas. Además, los pagos se realizan de acuerdo con contratos comerciales suscritos con terceros, con el objeto de beneficiar a los trabajadores de la empresa e incrementar su bienestar.

Así mismo, en el recurso de reconsideración presentado contra la liquidación oficial, la empresa adjuntó los cuatro contratos comerciales que evidencian los pagos realizados a terceros bajo por esos conceptos. Dichos contratos demuestran que el 100% del valor de Radicado: 25000-23-37-000-2018-00132-01 (26117) Demandante: EMGESA ESP Fallo 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador los pagos se dirige al contratista tercero, sin que en ningún momento ingresen directamente al patrimonio del trabajador. Aportes voluntarios a pensión. El legislador otorgó una naturaleza especial a los aportes realizados por los empleadores a los fondos de pensiones pues estableció que no son constitutivos de salario y, por lo tanto, no forman parte del ingreso base de cotización de los aportes al Sistema de la Protección Social.

De ahí que no se requiere ningún pacto para excluir la naturaleza salarial de dichos aportes, porque la connotación no salarial fue dada por la ley. Además, estos aportes no retribuyen el servicio y están destinados a mejorar o complementar la pensión obligatoria que el trabajador recibirá en el futuro. Por ello, los aportes voluntarios a pensión no son constitutivos de salario y deben ser excluidos de la base de cotización. Pagos gross up.

El concepto de "gross up" se refiere a un pago que la empresa realiza voluntariamente al personal extranjero con el objetivo de garantizar que reciban, como mínimo, el valor neto de la oferta salarial que se les ofreció para su contratación en el contexto de una expatriación. En este sentido, el propósito de estos pagos es asegurar que el extranjero reciba un ingreso neto comparable al que hubiera obtenido si hubiera seguido trabajando en su país de origen.

Por tanto, no se trata de una retribución directa por el servicio prestado. En este caso, el pago denominado "gross up" no cumple con los criterios para ser considerado salario, porque se reconoce por mera liberalidad de la empresa al personal extranjero y no constituye una retribución directa por el servicio prestado. Por lo tanto, los ajustes realizados por la UGPP fueron incorrectos al considerar esta suma como salario, y se debería declarar nulas las glosas determinadas por la UGPP por este concepto.

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandada no se pronunció. El Ministerio Público guardó silencio en la oportunidad prevista en el artículo 247 del numeral 6 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala se pronuncia sobre los siguientes aspectos: i) si los actos demandados están motivados; ii) si existía obligación de la demandante de realizar aportes a la seguridad social por los trabajadores Cortés Rizo Ernest y Ferra Aldea Sonia; iii) la validez de la interpretación del artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 realizada por la demandante; iv) la interpretación por parte de la UGPP del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, al incluir en el cálculo del IBC los pagos por seguro de vida, auxilio médico, auxilio educativo y auxilio de alimentación, al igual que los pagos por aportes voluntarios a pensión y por el concepto "gross up".

La Sala modifica la sentencia apelada, de conformidad con el siguiente análisis: Motivación de los actos administrativos demandados. EMGESA considera que las resoluciones proferidas por la UGPP no están motivadas porque no expusieron el procedimiento y cálculo utilizado para verificar la correcta liquidación de los aportes y Radicado: 25000-23-37-000-2018-00132-01 (26117) Demandante: EMGESA ESP Fallo 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador tampoco manifestaron las razones de su decisión. Por el contrario, se limitaron a citar normas generales. Al respecto, en asuntos similares, la Sección ha sostenido que los actos de determinación expedidos por la UGPP se consideran motivados si incluyen los valores y las razones que respaldan los ajustes.

Además, ha aceptado que los archivos Excel, que detallan cómo se determinan los ajustes en cada subsistema, formen parte de la motivación1. En cuanto a la motivación de este tipo de actos, la Sala considera es necesario que deben identificar la conducta (omisión, mora y/o inexactitud) y los periodos discutidos. Igualmente, deben individualizar los trabajadores, los días trabajados, los pagos salariales y no salariales, el total remunerado y el IBC, entre otros aspectos relevantes.

Lo anterior, con el fin de garantizar el derecho al debido proceso del aportante2. Revisados los actos administrativos demandados se concluye que están debidamente motivados, porque contienen: i) los antecedentes que los originaron; ii) la respuesta a los argumentos de inconformidad presentados por el contribuyente; iii) los fundamentos legales y jurisprudenciales, y iv) el archivo Excel que detalla los ajustes realizados, identificando el nombre del trabajador, el subsistema revisado, el periodo, las novedades, los pagos y su naturaleza, así como el IBC.

Además, se evidencia que la parte demandante tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a la liquidación oficial porque la actora interpuso recurso de reconsideración contra dicho acto y la UGPP estudió y resolvió los argumentos e inconformidades presentados en el recurso, al punto que modificó parcialmente el acto recurrido.

Aunado a lo anterior, desde el requerimiento para declarar y corregir, la demandante presentó la nómina de los trabajadores, que fue la base del procedimiento de fiscalización para calcular la base de cotización por parte de la UGPP. De modo que, EMGESA tenía acceso a esta información, lo cual le permitía controvertir de manera específica si algún emolumento debía o no integrar el IBC.

Para ello, la demandante contó, en cada oportunidad procesal, con la posibilidad de presentar las pruebas pertinentes que controvirtieran las glosas. En consecuencia, no prospera el cargo. Omisión en el pago de aportes de trabajadores no vinculados a EMGESA S.A. E.S.P. La demandante alega que en los casos de los señores Cortés Rizo Ernest y Ferra Aldea Sonia, la UGPP glosó por omisión y mora por falta de afiliación de estas personas a la CCF (caja de compensación familiar), a pesar de que no existió relación laboral entre ellos y la empresa demandante.

Al respecto, expresó que, a pesar de que en las cuentas de nómina se registraron pagos por "apoyo de sostenimiento", esto se debió a razones prácticas internas y no implica la existencia de una relación laboral con las referidas personas. Además, indicó que la participación de los señores Cortés Rizo Ernest y Ferra Aldea Sonia se enmarcó en un programa de intercambio empresarial llamado PDI, el cual se enfocaba en la difusión de 1 Se reiteran las sentencias de 2 de octubre de 2019, exp. 24090, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; de 26 de agosto de 2021, exp. 25735, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, y de 23 de junio de 2022. exp. 24961, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 2 Sentencia de 2 de marzo de 2023, exp. 26101, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00132-01 (26117) Demandante: EMGESA ESP Fallo 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador conocimientos y experiencias, sin recibir salario por parte de Colombia, pues se mantenía el contrato de trabajo inicial suscrito en España. De igual forma, destacó que la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Riesgos Laborales fue realizada para prevenir contingencias de salud de estos, igual que acontece con los aprendices, por lo que ese hecho no implica la configuración de una relación de trabajo.

Por su parte, el Tribunal afirmó que los formatos de nómina presentados por la empresa indican que Ernest Cortés Rizo y Sonia Ferra Aldea fueron reportados como empleados con contrato laboral y recibieron pagos que forman parte de la base de cotización. Además, que uno de los trabajadores estuvo empleado en Emgesa desde diciembre de 2011 hasta septiembre de 2013, lo cual contradice la afirmación de una breve duración del intercambio empresarial.

Para resolver este cargo, la Sala encuentra demostrados los siguientes hechos: - El 7 de octubre de 2015, el Gerente de Recursos Humanos de Emgesa, remitió a la UGPP correo electrónico en el que informó que: “El señor ERNEST CORTÉS RIZO por el periodo comprendido entre el 01 de octubre de 2013 y el 31 de diciembre de 2013 y la señora SONIA FERRA ALDEA, por el periodo comprendido entre el 01 de agosto de 2013 y el 31 de diciembre de 2013, se encontraban en la Compañía mediante una asignación internacional de corto plazo dentro del Plan del Desarrollo Individual que desarrollaba la compañía para la época.

Dicho plan de asignación internacional de corto plazo dentro del Plan de Desarrollo Individual consistía en traer de nuestras empresas a nivel mundial trabajadores a enseñarnos sus experiencias y a la vez que estos aprendieran de las experiencias colombianas. Dado lo anterior, el contrato laboral seguía ejecutándose en el país de origen (en estos dos casos ESPAÑA) y en Colombia solo se asumían los gastos de alojamiento y salud (como apoyo de sostenimiento), de tal forma que en Colombia no existía contrato de trabajo o vinculación laboral alguna de estas personas con EMGESA S.A. ESP y por tanto las mismas no se encontraban reguladas por las disposiciones laborales del país.” - En el caso del señor Ernst Cortés Rizo, EMGESA aportó al expediente administrativo los siguientes documentos: a) Pasaporte y cedula de extranjería, en el que consta que el señor Cortes Rizo tiene nacionalidad española. b) Documento titulado “Solicitud de asignación internacional”, en el que se señala como objetivo de la asignación el Programa de Desarrollo Internacional.

Asimismo, en los datos de asignación se anotó el país de origen: España; país de destino: Colombia; empresa de destino: Emgesa; duración de la asignación: 12 meses; fecha inicial: 1 de noviembre de 2011; puesto en destino: coordinador comercial. De igual forma, se adjuntó una breve descripción del puesto. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00132-01 (26117) Demandante: EMGESA ESP Fallo 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador - En el caso de la señora Sonia Ferra Aldea, EMGESA aportó al expediente administrativo los siguientes documentos: a) Pasaporte, en el que consta que la señora Ferra Aldea tiene nacionalidad española. b) Cédula de extranjería expedida el 5 de junio de 2013, con vigencia hasta el 5 de junio de 2014. c) Documento titulado “solicitud de asignación internacional”, con fecha de 18 de diciembre de 2012, en el que se señala como objetivo de la asignación el Programa de Desarrollo Internacional de 6 a 18 meses.

Asimismo, en los datos de asignación se anotó el país de origen: España; país de destino: Colombia; empresa de destino: Emgesa; duración de la asignación: 12 meses; puesto a ocupar: profesional comercial. De igual forma, se adjuntó una breve descripción de las funciones a desempeñar en el puesto de destino. d) Documento titulado “detalle condiciones de expatriación”, en el que consta la siguiente información: “SITUACIÓN LABORAL EN ESPAÑA Durante el período de la asignación internacional, el empleado conservará los derechos derivados de su relación laboral con ENDESA ENERGIA, S.A.U. CONDICIONES DE TRABAJO DESTINO Desarrollo Internacional en la División de Ventas Mayoristas y Grandes Clientes en Emgesa S.A. ESP (Bogotá, Colombia).

DURACIÓN Y EFECTIVIDAD La asignación internacional se establece por un período de tiempo de 18 meses, a contar desde el 01 de agosto de 2013, finalizando el 31 de enero de 2015, pudiéndose prorrogar por acuerdo de las partes. No obstante, el periodo anteriormente establecido, la asignación internacional se resolverá anticipadamente mediante un aviso previo de tres meses, por razones de negocio, o bien, si el empleado incurriera en causa de despido establecida por la legislación del país de destino, así como, cuando a juicio de la Dirección se estimará que el desempeño del puesto a comportamiento profesional fuera insatisfactorio.

Todas las condiciones establecidas en esta carta cesarán en el momento en que termine la asignación. RÉGIMEN DE TRABAJO Y DESCANSOS El desempeño del puesto lleva inherente la total disponibilidad, según necesidades de la empresa. La duración del período anual de vacaciones será de acuerdo con la norma vigente en el país de destino, siempre y cuando no sean inferiores a las vigentes Radicado: 25000-23-37-000-2018-00132-01 (26117) Demandante: EMGESA ESP Fallo 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador en el país de origen. Los días festivos se disfrutarán conforme lo haga la empresa en que se encuentre trabajando en el país de destino.” - En el recurso de reconsideración, en lo atinente a este asunto, Emgesa alegó que “aunque no existe contrato de trabajo, la Compañía para garantizar la atención de emergencias los afilia a seguridad social en salud y riesgos profesionales, pero al igual que los aprendices, estas personas son vinculadas, pero sin tener un nexo laboral con la Compañía”. - En el formato de nómina aportado por la empresa demandante, respecto a los señores Ernst Cortés Rizo y Sonia Aldea Ferra registró la siguiente información: En el caso del señor Cortés Rizo, se registraron pagos por licencia de paternidad, auxilio de vivienda, “GU-impuesto reconocido”, “reconoc impuesto renta”, “GU – seguridad social”, gastos de viaje y ayuda alquiler de vehículo.

Así mismo, en dicho formato consta que en el caso de la señora Ferra Aldea recibió pagos por conceptos de auxilio de vivienda, “GU-seguridad social”, ayuda inicial traslado, gastos de instalación, ayuda alquiler de vehículo. En ambos casos, el pago por concepto de “Pdi – Apoyo Sostenimiento” fue incluido como concepto para el cálculo del IBC. - En el formato de nómina y en los auxiliares contables de Emgesa S.A. el pago por concepto de apoyo de sostenimiento se registró en la cuenta contable No. 7505010101, correspondiente a sueldos.

De las pruebas citadas encuentra la Sala que la demandante no demostró que por los periodos en discusión los trabajadores en mención mantenían una relación laboral con una empresa extranjera o que el salario era pagado por esta. Por el contrario, está probado que los señores Cortés Rizo y Ferra Aldea prestaron sus servicios personales en Colombia y a cambio de esos servicios recibieron una remuneración o salario, inclusive pagos por licencias de paternidad y por seguridad social, como se demuestra con los comprobantes de nómina y la contabilidad de la demandante, lo que corrobora la existencia de un contrato de trabajo en Colombia respecto de los mencionados empleados.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00132-01 (26117) Demandante: EMGESA ESP Fallo 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Además, como lo advirtió el Tribunal, en los auxiliares contables consta que el pago por “Pdi-Apoyo Sostenimiento” fue registrado en la cuenta contable 750501010, que corresponde a salarios.

En consecuencia, las pruebas aportadas al proceso, que fueron tenidas en cuenta por la UGPP, sustentan la decisión cuestionada, esto es, las glosas a la actora respecto de los trabajadores Cortés Rizo Ernest y Ferra Aldea Sonia por no liquidar y pagar los aportes a la caja de compensación familiar por el año 2013. De la interpretación del artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 (exoneración de aportes a trabajadores que devengaron menos de 10 SMMLV a favor del ICBF y SENA3 La demandante alegó que la UGPP desconoció que no existía la obligación de realizar cotizaciones al SENA e ICBF para 134 trabajadores, según lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1607 del año 2012.

Afirmó que dichos trabajadores tenían “Ingreso Base de Cotización inferior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Por lo tanto, las glosas relacionadas debían ser declaradas nulas. Además, que, para el periodo objeto de discusión, la norma tenía un amplio margen interpretativo, porque no definía expresamente el alcance de la expresión “total devengado por el trabajador”, para de esta forma determinar si era procedente la exoneración del aporte a salud y los aportes parafiscales al SENA e ICBF.

Por su parte, en la contestación de la demanda, la UGPP afirmó que el término “total devengado” corresponde a todas las sumas percibidas por el trabajador, es decir, pagos de carácter laboral y pagos no constitutivos de salario. De modo que, los valores recibidos por conceptos no constitutivos de salario deben incluirse en su integralidad, como bonificaciones ocasionales, pagos por concepto de transporte, rodamiento y pagos y auxilios habituales, excluyendo las prestaciones sociales.

A su turno, el Tribunal consideró que para calcular el referido tope debían incluirse los factores salariales y no salariales devengados por el trabajador, con el fin de determinar si el empleador estaba exonerado del pago de aportes parafiscales. El artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 estableció que los empleadores están exentos de pagar los aportes parafiscales al SENA y al ICBF por los empleados que devenguen menos de 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Se transcribe lo pertinente: “ARTÍCULO 25. A partir del momento en que el Gobierno Nacional implemente el sistema de retenciones en la fuente para el recaudo del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE), y en todo caso antes del 1o de julio de 2013, estarán exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional del Aprendizaje (SENA) y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, hasta diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Así mismo las personas naturales empleadoras estarán exoneradas de la obligación de pago de los aportes parafiscales al SENA, al ICBF y al Sistema de Seguridad Social en Salud por los empleados que devenguen menos de 3 Se reitera el criterio adoptado por la Sección en sentencia de 25 de agosto de 2022, exp. 25623, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00132-01 (26117) Demandante: EMGESA ESP Fallo 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Lo anterior no aplicará para personas naturales que empleen menos de dos trabajadores, los cuales seguirán obligados a efectuar los aportes de que trata este inciso. (…)” (Se resalta) Posteriormente, fue proferido el Decreto 1828 de 2013, que reglamentó la Ley 1607 de 2012 y que estuvo vigente para la época de los hechos, que ratificó la exoneración de aportes parafiscales establecida en el artículo 7, así: Artículo 7°.

Exoneración de aportes parafiscales. Las sociedades, y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios y sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta para la Equidad - CREE, están exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

(…) (Se resalta) La exoneración se aplicaba a partir de la reglamentación del sistema de retención en la fuente para el recaudo del impuesto sobre la renta para la equidad CREE, por lo que conforme al artículo 2 del Decreto 862 de 2013, dicha exoneración se aplica a partir del 1 de mayo de 2013. En el presente asunto, los períodos fiscalizados son enero a diciembre de 2013.

Por ello, el análisis del presente cargo se limita a los ajustes que se generaron por los meses de mayo a diciembre de 2013. En consecuencia, se excluye del estudio del presente cargo al trabajador Ernest Cortés Rizo, pues los periodos en discusión respecto a aportes a Sena e ICBF corresponden a los meses de enero a abril de 2013. Aunado a lo anterior, se tiene que en la sentencia del 24 de febrero de 20224, la Sala aclaró que el término “devengo”, al que se refieren las normas citadas, hace referencia a los pagos con connotación salarial que son percibidos por los trabajadores y, por ello, precisó, además, que “tratándose del salario integral, la parte prestacional no estaría comprendida en este concepto”.

En el caso concreto, el salario mínimo mensual legal vigente para el año 2013 era de $589.500. De modo que, para que procediera la exoneración del pago de aportes parafiscales un empleado debía recibir una remuneración mensual inferior a $5.895.000. Luego de analizar la información reportada en la nómina de empleados aportada por la demandante al procedimiento de fiscalización y el SQL anexo al acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración, la Sala encuentra que los 133 trabajadores objeto de discusión (pues se excluye al señor Ernest Cortés Rizo), están vinculados a la actora con salario integral.

Ahora bien, con el fin de analizar el presente punto, la Sala tomó como ejemplo el caso de 4 trabajadores, respecto de los cuales se determinaron glosas por mora en los aportes al SENA e ICBF y se encontró que: 4 Exp. 25302, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello Radicado: 25000-23-37-000-2018-00132-01 (26117) Demandante: EMGESA ESP Fallo 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador i) En el caso de la trabajadora Juliana Quintero Pineda, en el mes de junio de 2013, devengó un salario integral de $8.000.0000. De modo que la parte salarial corresponde a $5.600.000, esto es, un valor inferior al salario mínimo mensual integral del mismo año. ii) En el caso del trabajador Omar Wilson Buitrago Torres, en el mes de julio de 2013, devengó un salario integral de $7.848.217.

Por tanto, la parte salarial corresponde a $5.493.751, esto es, un valor inferior al salario mínimo mensual integral del mismo año. iii) En el caso de la trabajadora Liliana Camacho Viatela, en el mes de mayo de 2013 devengó un salario integral de $7.163.500. En consecuencia, la parte salarial corresponde a $5.493.751, esto es, un valor inferior al salario mínimo mensual integral del mismo año. iv) En el caso del trabajador Jorge Antonio Forero Gorrón, en el mes de agosto de 2013, devengó un salario integral de $7.363.500 De modo que la parte salarial corresponde a $5.493.751, esto es, un valor inferior al salario mínimo mensual integral del año 2013.

Entonces, constatada la información del SQL anexo a los actos administrativos demandados, para determinar si era procedente la exoneración de aportes al SENA e ICBF, la UGPP tuvo en cuenta la totalidad del salario integral, esto es, la parte salarial y la prestacional. No obstante, como se aclaró en líneas anteriores, dicho análisis debió efectuarse considerando solamente la parte salarial (70%).

En consecuencia, prospera el cargo de apelación formulado por la demandante por lo que se modifica la sentencia de primera instancia. Por ello, se modifica el numeral segundo de la sentencia apelada (restablecimiento del derecho) y se ordena a la UGPP que exonere de los aportes parafiscales (SENA e ICBF) a los 133 trabajadores que fueron identificados en la demanda, pues debe excluirse al señor Ernest Cortés Rizo, y que devengaron salario integral hasta 10 SMMLV por el periodo de mayo a diciembre de 2013, teniendo en cuenta el porcentaje salarial (70%).

Indebida aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Para analizar los siguientes cargos, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia de unificación de 9 de diciembre de 2021, en la que la Sección precisó el alcance y contenido de la limitación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 y la determinación de si un factor tiene connotación salarial o no para efectos de la determinación del IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social, en los términos que pasan a exponerse5: “Según el artículo 127 del CST, constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, cualquiera que sea su denominación, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio y porcentajes sobreventas y comisiones.

El texto original del artículo 128 del CST señalaba los siguientes pagos hechos al trabajador como no constitutivos de salario: […] Los anteriores pagos no son ingreso base de cotización de aportes porque, en esencia, no son salario, de acuerdo con las normas laborales, pues no retribuyen el trabajo del empleado. 5 Sentencia SU 2021CE-SUJ-4-004 de 9 de diciembre de 2021, exp. 25185, C.P. Milton Chaves García Radicado: 25000-23-37-000-2018-00132-01 (26117) Demandante: EMGESA ESP Fallo 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Posteriormente, la Ley 50 de 1990 pretendió precisar el concepto de salario otorgando mayor libertad de estipulación, de tal manera que los empleadores pudieran conceder beneficios sin que ello implique costos adicionales.

La modificación al artículo 128 del CST por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 incluyó como no salarial “los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.” El alcance de la modificación prevista en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 no fue el pretendido, pues el criterio de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado ha sido que la naturaleza salarial de un pago no depende del acuerdo entre las partes, sino de si, por su esencia, constituye o no retribución del servicio prestado6.

Ante estas circunstancias, el artículo 17 de la Ley 344 de 1996 le dio el alcance correspondiente a los acuerdos entre empleadores y trabajadores en los que se haya pactado que algunos beneficios habituales u ocasionales no constituyan salario, al disponer lo siguiente: […] No se trata de que un pago que es contraprestación directa del servicio prestado y, por tanto, tiene naturaleza salarial, deje de tenerla por el acuerdo entre el empleador y los trabajadores.

De conformidad con esta norma interpretativa, para efectos de los aportes parafiscales y las contribuciones a la seguridad social, cuando se pacte que un pago no constituye salario, significa que no hará parte del ingreso base de cotización. El alcance de estas normas es que factores que son salario puedan excluirse de la base para determinar las contribuciones a la protección social (…) Este criterio de “desalarización”, expuesto por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y reiterado por la Corte Constitucional en sentencia C-521 de 1995, que analizó la constitucionalidad del referido artículo 15 de la Ley 50 de 1990, se ha mantenido vigente hasta hoy, como se evidencia, entre otros, en los fallos de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia de 6 de agosto de 2019, de 4 de febrero de 2020 y de 14 de octubre de 2020, en los que, además, se hizo hincapié en que “no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado”.

(Se destaca) En otras palabras, para determinar si un pago efectuado por el empleador al trabajador tiene naturaleza salarial o no, debe examinarse la finalidad de este. De modo que si retribuye la actividad del empleado tiene carácter salarial. Además, si un factor que es salario es objeto de desalarización, puede excluirse de la base para determinar las contribuciones al Sistema de Seguridad Social. 6 Al respecto, pueden verse las providencias del Consejo de Estado: Sección Primera, sentencia del 29 de noviembre de 2001, expediente 7154, M.P. Olga Inés Navarrete Barrero.

De la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral: sentencias del 19 de febrero de 2003, expediente 19.475. M.P. Carlos Isaac Náder, y del 27 de septiembre de 2004, expediente 22.069, M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón y de la Corte Constitucional: sentencia C-710 de 9 de diciembre de 1996, M.P Jorge Arango Mejía. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00132-01 (26117) Demandante: EMGESA ESP Fallo 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Con fundamento en lo anterior, en la sentencia de 9 de diciembre de 2021, se establecieron las reglas de unificación respecto del alcance y contenido de la limitación contenida en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 de la siguiente manera7: 1.

En virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social. 2. El pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST- contraprestación del servicio) y, además, los factores que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración. 3.

El pacto de “desalarización” debe estar plenamente probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes. 4. Los conceptos salariales y no salariales declarados por el aportante en las planillas de aportes al sistema de la seguridad social o PILA se presumen veraces. Si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, por considerar que sí remuneran el servicio, corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes.

Nótese que la limitante del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 solo se aplica para aquellos factores constitutivos de salario en los términos del artículo 127 del CST y no para aquellos factores que por esencia o por naturaleza no lo son o están excluidos de la base de aportes. Lo anterior, en virtud del artículo 18 y 204 de la Ley 100 de 1993 que señalan que la base para calcular las cotizaciones a los subsistemas de salud y pensiones es el salario mensual, el cual para los trabajadores particulares es el que resulte de aplicar los dispuesto en las normas del CST.

Igual previsión traen los artículos 2 de la Ley 27 de 1974 y 17 de la Ley 21 de 1982, que disponen que el IBC de aportes al ICBF, régimen del subsidio familiar (CCF) y SENA, es la nómina mensual de salarios, esto es, la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral10.

En este sentido, los pagos no constitutivos de salario previstos en el artículo 128 del CST, entre los que se encuentran las sumas que recibe el trabajador, en dinero o en especie, para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación y medios de transporte, entre otros semejantes, no forman parte del ingreso base de cotización de aportes, porque, en esencia, no son salario, de acuerdo con las normas laborales, teniendo en cuenta que no retribuyen el trabajo del empleado.

En resumen, se reitera, los factores no constitutivos de salario no deben formar parte del Ingreso Base de Cotización, y, por lo tanto, no están sujetos al límite establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. 7 Sentencia SU 2021CE-SUJ-4-004 de 9 de diciembre de 2021, exp. 25185, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00132-01 (26117) Demandante: EMGESA ESP Fallo 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Hechas las anteriores precisiones, la Sala procede a analizar los cargos planteados por el apelante. i) De los pagos por concepto de "seguro de vida", "auxilio médico", "auxilio educativo" y "auxilio de alimentación" EMGESA afirma que la entidad demandada erró al incluir como desalarizados en el IBC, los conceptos de "seguro de vida", "auxilio médico", "auxilio educativo" y "auxilio de alimentación".

Lo anterior, porque no analizó la naturaleza, causa, finalidad y destino de tales conceptos. Afirmó que estos pagos representan desembolsos realizados por la empresa a terceros proveedores de servicios, por lo que no tienen connotación salarial. Según EMGESA, el seguro de vida se paga a una compañía de seguros, el auxilio médico corresponde a un plan complementario de salud pagado directamente a una compañía de medicina prepagada o seguro médico, y el auxilio alimentación casino se paga a un proveedor de servicios de alimentación. Y que, en ninguno de estos casos, los trabajadores reciben ingreso alguno en dinero o en especie Así mismo, advirtió que en el procedimiento de determinación allegó 4 contratos comerciales que evidencian los pagos realizados a terceros por esos conceptos.

Por su parte, el Tribunal consideró que la demandante no aportó pruebas que demuestren que estos conceptos no representan un ingreso para los trabajadores. Además, que, por su naturaleza, se entienden desalarizados y, por ello, debían ser incluidos en el IBC, en el monto que exceda al 40% del salario. Pues bien, en la liquidación oficial de revisión, la UGPP determinó que los pagos realizados por concepto de seguro de vida, auxilios médicos, auxilio de alimentación y auxilio de educación fueron considerados no constitutivos de salario8.

Sin embargo, advirtió que cuando estos pagos superan el 40% del total de la remuneración del trabajador, el exceso debe ser incluido en la base de cotización. Sostuvo también que aunque estos pagos se efectuaron a terceros conservan su naturaleza de beneficio o pago no constitutivo de salario. Al respecto, en la liquidación oficial de revisión se lee lo siguiente: “III.

Conceptos de pago NO constitutivos de salario […] En el caso bajo examen, se pudo establecer que EMGESA S.A. ESP durante los periodos fiscalizados reconoció a sus empleados los siguientes pagos no constitutivos de salario: 8 Página 36 de la Liquidación Oficial de Revisión No. RDO-2016-00775 de 2 de septiembre de 2016. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00132-01 (26117) Demandante: EMGESA ESP Fallo 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Por lo anterior, es dable para esta Subdirección concluir, que los conceptos anteriormente relacionados, no se constituyen como contraprestación del servicio, sino que gozan de la calidad de pagos no constitutivos de salario y de conformidad con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en aquellos casos que los pagos no constitutivos de salario superaron el 40% del total de la remuneración, valga mencionar, el monto que excedió fue incluido en el IBC de los trabajadores.” En el caso en estudio, la demandante reconoció a sus empleados pagos no constitutivos de salario por conceptos de “auxilio de alimentación”, “auxilio médico” “auxilio de estudio” y “seguro de vida”, los cuales también fueron reconocidos con ese carácter por la UGPP en los actos demandados como se precisó. En efecto, la UGPP precisó que “los aludidos pagos son un beneficio otorgado en forma extralegal al trabajador u otorgado por mera liberalidad del empleador, que aunque hubiera sido pagado a un tercero no pierde su condición de beneficio o pago no constitutivo de salario.” En este contexto, la UGPP no adicionó al IBC de los aportes factores que, por su naturaleza, eran de carácter salarial, pero que fueron desalarizados por las partes a efectos de no integrar la base de las cotizaciones al sistema de seguridad social y que excedieron el 40% del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Por el contrario, adicionó al Radicado: 25000-23-37-000-2018-00132-01 (26117) Demandante: EMGESA ESP Fallo 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador IBC, pagos no constitutivos de salario en los términos del artículo 128 del CST en aquella parte que excedía el 40% del total remunerado.

Es decir, la actuación adelantada por la UGPP desconoció las reglas establecidas en la sentencia de unificación, que establecen que los factores no salariales no deben ser incluidos en el cálculo del IBC. Se reitera, fue la entidad demandada quien, al margen de la naturaleza salarial o no de los pagos por los auxilios en mención, reconoció en los actos demandados que los conceptos en discusión tienen connotación no salarial9.

Prospera el cargo. En consecuencia, es necesario modificar el restablecimiento del derecho, en el sentido de precisar que la UGPP debe excluir del cálculo del IBC los pagos efectuados por EMGESA a los 474 empleados relacionados en la demanda, por concepto de “auxilio de alimentación” “auxilio médico” “auxilio de estudio” y “seguro de vida”.

Aportes voluntarios a pensión. La demandante sostiene que la UGPP ha desconocido el hecho de que los aportes voluntarios a pensión pagados al trabajador Carlos Mancilla Flores no son constitutivos de salario y, por lo mismo, no deben ser incluidos en la base de cotización, debido a su naturaleza especial establecida por el legislador. Por su parte, el Tribunal concluyó que no se demostró que los aportes voluntarios al fondo de pensiones debían excluirse del IBC para la liquidación de aportes en el caso del trabajador Mancilla Flores.

Que la demandante no presentó pruebas que acreditaran la connotación no salarial de dicho concepto y, además, que estos pagos no corresponden a un plan de pensión institucional. En la liquidación oficial de revisión, la UGPP encontró que respecto del trabajador Carlos Alberto Mancilla Flores, los aportes voluntarios a fondos de pensiones tienen connotación salarial, porque EMGESA no allegó pacto que acreditara lo contrario.

Además, señaló que el pago de ese concepto se efectuó de forma habitual. En consecuencia, incluyó ese concepto en el IBC para la liquidación de aportes. Además, en el expediente administrativo se aportó otrosí suscrito el 30 de noviembre de 2010, entre la empresa demandante y el trabajador Carlos Alberto Mancilla Flores, en el que, respecto de los aportes al fondo voluntario de pensiones, acordaron lo siguiente: “SEXTA: Considerando que el TRABAJADOR aporta al fondo de Pensiones Obligatorias Cuprum AFP, de acuerdo con la certificación expedida con fecha 2 de diciembre de 2010 por dicha entidad, la Empresa le mantendrá el aporte voluntario a pensión, en la suma correspondiente al valor que aportaría el empleador a un Fondo de Pensiones Obligatorias mientras se encuentre vigente el aporte Obligatorio del TRABAJADOR.

Para tal efecto el TRABAJADOR debe suministrar a la Gerencia de Organización y Recursos Humanos cada seis (6) meses, a partir de la firma del presente otrosí, la certificación de los aportes obligatorios a pensión. En caso contrario, la empresa lo afiliará a un Fondo Obligatorio de Pensiones, de acuerdo con establecido en la Ley 100 de 1993.

SÉPTIMA: Se adjunta al presente otrosí, la hoja de cálculo de nómina mensual referencial e inicial a la nueva condición contractual.”. 9 En similar sentido, ver sentencia de la Sala de 30 de marzo de 2023, exp 26628, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00132-01 (26117) Demandante: EMGESA ESP Fallo 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Del análisis de estas pruebas, la Sala concluye que la parte demandante no cumplió con la carga de la prueba que le correspondía para demostrar la naturaleza no salarial o desalarizada de los pagos efectuados por concepto de aportes voluntarios a pensión. Y, por ello, debía incluirse en el IBC de aportes.

En efecto, como lo precisó el Tribunal, los aportes voluntarios a pensión se consideraron como no salariales en el evento que exista un plan institucional de pensiones patrocinado por la empresa empleadora. Lo anterior, de conformidad con lo previsto en los numerales 2 y 310 del artículo 169 y el artículo 173 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Sin embargo, en el presente asunto no fue allegada dicha prueba. Además, en el otrosí de 30 de noviembre de 2010, suscrito entre el trabajador Mancilla Flores y EMGESA, no se estipuló la desalarización del concepto de aportes voluntarios a pensión. No prospera el cargo de apelación. Pagos gross up. La demandante sostiene que la UGPP erró al considerar como factor salarial la suma denominada "gross up".

Alega que dicho pago se efectuó por mera liberalidad de la empresa y, en consecuencia, no constituye una retribución directa por el servicio prestado por el personal extranjero. Además, en la demanda, afirmó que se pactó con los trabajadores que dicho pago no tendría incidencia salarial. Por lo tanto, argumenta que dicho monto no debió ser incluido en el IBC para el cálculo de los aportes a seguridad social y parafiscales.

Por su parte, el Tribunal indicó que Emgesa no allegó el pacto de desalarización que desvirtuara la connotación salarial de dicho pago. Analizadas las pruebas aportadas al proceso, se encuentra que en el requerimiento para declarar y/o corregir y en la liquidación oficial, la UGPP afirmó que la naturaleza de los pagos por concepto de “gross up” es salarial, porque fue reportado en la contabilidad de la empresa en las cuentas correspondientes a sueldos y salario integral y carece de los presupuestos de ocasionalidad y mera liberalidad.

Además, resaltó que Emgesa no allegó pruebas para demostrar la desalarización de dicho concepto. Ahora bien, en la descripción de pagos reportada en el formato de nómina aportado por la actora en el procedimiento de fiscalización del año 2013, se describió el pago por el concepto de “gross up seguridad social” de la siguiente forma: “Corresponde al pago de seguridad social de los trabajadores en movilidad internacional y se gira a un tercero. (…)”.

De igual forma, en la nómina de empleados de la compañía del año 2013 se encuentra que el concepto gross up fue pagado a los empleados Carlos Alberto Luna Cabrera, Elga Cristina Saravia Low, Luis Enrique Arbeláez Orozco y David Oszerowicz Sterimberg. En el caso del señor Oszerowiccz Sterimberg consta que recibió pago por concepto de gross up durante los 12 meses del año 2013.

Además, en la demanda, la actora expresó que el pago por gross up es una compensación que se otorga a un trabajador extranjero con el objetivo de garantizar el 10 EOSF, artículo 169 […] Carácter no laboral de los aportes. Los aportes de las entidades patrocinadoras no constituyen salario y no se tomarán en cuenta para liquidar prestaciones sociales.

Las prestaciones percibidas en virtud del plan son independientes del régimen de Seguridad Social y de cualquier otro régimen pensional. En consecuencia, salvo lo dispuesto en materia tributaria, no les serán aplicables las reglas previstas para pensiones de jubilación, vejez o invalidez. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00132-01 (26117) Demandante: EMGESA ESP Fallo 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador ingreso acordado, de modo que la remuneración neta acordada no se vea afectada por los descuentos legales obligatorios (aportes a salud y pensión). Es decir, en este caso, el gross up se encuentra ligado directamente al salario mensual del trabajador.

De conformidad con la sentencia de unificación de 9 de diciembre de 2021, las sumas por concepto de bonificaciones, auxilios o beneficios acordados contractualmente no constituyen salario en el evento en que las partes lo hayan dispuesto expresamente. De ahí que le correspondía a EMGESA demostrar la existencia de ese acuerdo. En este punto, la Sala aclara que no se puede aplicar a este caso, el criterio adoptado en otros asuntos en los que se discutió la naturaleza del pago por gross up.

Lo anterior, porque en tales asuntos se consideró el pago por gross up como no salarial, pues la parte demandante cumplió la carga probatoria que le correspondía, al aportar pruebas para demostrar que dicho pago estaba vinculado directamente a otros conceptos no salariales, que no existía habitualidad y que se le dio un tratamiento contable como no salarial.11 Sin embargo, como se precisó, en el presente asunto la parte actora no aportó, en el procedimiento de fiscalización ni en el proceso, medios de prueba que acrediten que pactó la desalarización de ese concepto.

Aunado a lo anterior, no existe prueba de que el pago gross up sea no salarial o que se origine por mera liberalidad del empleador o que sea ocasional. Por lo anterior, no prospera el cargo. En suma, se modifica el restablecimiento del derecho (numeral segundo de la sentencia apelada) para que adicione a la orden dada por el Tribunal a la UGPP, las siguientes órdenes: (i) que exonere de los aportes parafiscales (SENA e ICBF) a los 133 trabajadores identificados en la demanda, pues se excluye al señor Ernest Cortés Rizo, que devengaron salario integral hasta 10 SMMLV por el periodo de mayo a diciembre de 2013, teniendo en cuenta el porcentaje salarial (70%); ii) que excluya del cálculo del IBC, los pagos efectuados por EMGESA a los 474 empleados relacionados en el cargo de la demanda, por concepto de “auxilio de alimentación” “auxilio médico” “auxilio de estudio” y “seguro de vida y iii) que reliquide las sanciones por mora e inexactitud teniendo en cuenta los ajustes ordenados.

Además, la UGPP deberá devolver los valores que resulten de la reliquidación ordenada en esta providencia, en los términos del artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, previa verificación de los pagos realizados por la aportante. En lo demás, se confirma la sentencia apelada. Condena en costas No se condena en costas en esta instancia, pues conforme con el artículo 188 del CPACA12, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en esta instancia. 11 Ver sentencia de 30 de marzo de 2023, exp 26628, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 12 CPACA.

Art. 188. Condena en costas. “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00132-01 (26117) Demandante: EMGESA ESP Fallo 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A 1.

MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia apelada, el cual quedará de la siguiente forma:

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se ORDENA a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social reliquidar los ajustes a los aportes por la conducta de inexactitud en el mes de abril de 2013 respecto de los siguientes trabajadores: Apolinar Melo José Alberto, Peñuela Calderón Carlos Alberto, Urbíñez Gómez Paulo Andrés, Velásquez Acosta Wilfrido y Velásquez Duque José Iván, por los subsistemas de salud, pensión y fondo de solidaridad pensional, teniendo en consideración lo expuesto en esta providencia. Además, se ORDENA a la UGPP que: i) reliquide los aportes parafiscales (SENA e ICBF) en los casos de los 133 trabajadores identificados en la demanda, pues se excluye al señor Ernest Cortés Rizo, que devengaron salario integral en los periodos de mayo a diciembre de 2013, sobre un IBC del 70% de la remuneración, atendiendo el límite de 10 SMMLV; ii) excluya del cálculo del IBC, los pagos efectuados por EMGESA a los 474 empleados relacionados en el cargo de la demanda, por concepto de “auxilio de alimentación” “auxilio médico” “auxilio de estudio” y “seguro de vida y iii) reliquide las sanciones por mora e inexactitud teniendo en cuenta los ajustes ordenados.

La UGPP deberá proceder a la devolución de los valores que resulten de la reliquidación ordenada en esta providencia, siguiendo para el efecto el procedimiento establecido en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, previa verificación de los pagos realizados por la aportante. 2. CONFIRMAR en lo restante la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Salvo voto parcialmente (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Radicado: 25000-23-37-000-2018-00132-01 (26117) Demandante: EMGESA ESP Fallo 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador