1 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01143-01 (0333-2020) Demandante: Isabel Andonoff Velosa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2015-01143-01 (0333-2020) Demandante: ISABEL ANDONOFF VELOSA Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES1 Temas: Reliquidación pensión de jubilación. Pensionada bajo los requisitos y monto del Acuerdo 049 de 1990 (Aprobado por el Decreto 758 del mismo año).

Aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-105-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 22 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Isabel Andonoff Velosa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 78 a 80) 1. Declarar la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: i) Resolución GNR 115773 del 29 de mayo de 2013 mediante la cual la entidad demandada reconoció a favor de la libelista una pensión de jubilación conforme a los preceptos de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y ii) Resolución GNR 204482 del 6 de junio de 2014 a través de la cual Colpensiones reliquidó aquella prestación en aplicación de la Ley 33 1 En adelante Colpensiones. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01143-01 (0333-2020) Demandante: Isabel Andonoff Velosa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 1985 con una tasa de reemplazo equivalente al 75% del ingreso base de liquidación. 2.

Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) GNR 402600 del 14 de noviembre de 2014 por medio de la cual la autoridad demandada negó la solicitud de reliquidación pensional formulada por la señora Andonoff Velosa; y ii) acto negativo presunto derivado de la configuración del silencio administrativo ocurrido con ocasión de la ausencia de respuesta al recurso de apelación presentado el 12 de diciembre de 2014 por la demandante contra la precitada decisión. 3.

Como consecuencia de estas declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a Colpensiones reliquidar y pagar a favor de la libelista la pensión de jubilación reconocida en un monto equivalente al 90% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante las últimas 100 semanas de servicio, en la forma señalada por los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 del mismo año), esto con inclusión de todos los factores prestacionales devengados y previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

De manera subsidiaria deprecó que se dé aplicación a la Ley 33 de 1985 con base en los presupuestos referidos sobre el IBL. 4. Condenar a la entidad demandada a pagar de manera indexada la diferencia existente entre el valor de las mesadas pensionales reliquidadas y las reconocidas inicialmente desde la fecha del retiro oficial de la demandante. 5.

Conminar a la parte pasiva a dar cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en el artículo 192 del CPACA, y pagar los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, así como las costas y agencias en derecho. Supuestos fácticos relevantes (Folios 80 a 91) 1. La demandante realizó cotizaciones para pensión por más de 31 años o 1.610 semanas, esto en razón de los tiempos laborados para los siguientes empleadores: «ENTIDAD DESDE HASTA TIEMPO Departamento Administrativo de Planeación Social 23/07/1979 20/09/1982 3 años, 1 mes, 27 días Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito 21/09/1982 16/07/1990 7 años, 9 meses, 25 días Secretaría Distrital de Hacienda 23/04/1991 03/06/1991 0 años, 1 mes, 10 días Instituto Distrital de Cultura, Recreación y Deporte 04/06/1991 01/10/1992 1 año, 3 meses, 27 días Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá 02/10/1992 31/12/1993 1 año, 2 meses, 29 días Contraloría de Bogotá D.C. 31/01/1994 10/01/1997 2 años, 11 meses, 21 días Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) 13/03/1998 31/07/1998 0 años, 4 meses, 18 días Isabel Andonoff Velosa 01/03/2000 31/03/2000 0 años, 1 mes, 0 días Personería de Bogotá D.C. 20/10/1998 11/06/2013 14 años, 8 meses, 0 días TOTAL 31 Años, 9 Meses, 7 Días» 2.

La señora Andonoff Velosa nació el 29 de agosto de 1957 y su último cargo desempeñado fue el de líder de programa 206-08 en la Personería Distrital de Bogotá, el cual ocupó hasta el 8 de julio de 2013. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01143-01 (0333-2020) Demandante: Isabel Andonoff Velosa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Colpensiones reconoció pensión de jubilación a favor de la libelista por medio de la Resolución GNR 115773 del 29 de mayo de 2013. En dicho acto administrativo se planteó que la prestación otorgada se determinaba conforme las previsiones de la Ley 100 de 1993, por lo que esta se calculó en un 66,6% del promedio de salarios percibidos por aquella durante los últimos 10 años de servicio.

Posteriormente, la referida entidad profirió la Resolución GNR 204482 del 6 de junio de 2014 en respuesta al recurso de reposición formulado por la demandante contra el acto primigenio, según la cual se reajustó la pensión en el sentido de dar aplicación a los preceptos de la Ley 33 de 1985, por lo que se tuvo en cuenta en esta oportunidad un 75% del IBL para calcular el valor final del mentado derecho. 4.

La libelista presentó petición ante la parte demandada el 6 de agosto de 2014 con el fin de que se reliquidara su prerrogativa de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990. Dicha autoridad resolvió la reclamación de manera negativa a través de la Resolución GNR 402600 del 14 de noviembre de 2014 frente a la cual la señora Isabel Andonoff Velosa interpuso recurso de apelación. Esta impugnación no había sido resuelta a la fecha de interposición de la demanda (17 de febrero de 2015).

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»3, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 13 de febrero de 2019.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] Dentro del término para contestar la demanda la entidad pública se opuso a la totalidad de las pretensiones, propuso como excepciones previas la falta de jurisdicción y competencia y la falta de agotamiento de la vía gubernativa, las cuales se declaran no probadas. […]» (Folio 200 y CD obrante a folio 1 bis del plenario).

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) 3 (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01143-01 (0333-2020) Demandante: Isabel Andonoff Velosa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] el objeto de esta contención es determinar si la pensión de la demandante debe o no, ser reliquidada teniendo en cuenta el promedio del 90% por ciento de las 100 últimas semanas cotizadas, según el Acuerdo No. 049 de 1.990 o en subsidio, que se le aplique integralmente la Ley 33 de 1.985, esto es, incluyendo la totalidad de los factores de salario devengados durante el último año de servicio, como lo ha declarado la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 4 de agosto de 2.010. […]» (Folios 200 y 203 y CD que reposa a folio 1 bis del expediente).

SENTENCIA APELADA (Folios 202 a 213) El a quo profirió sentencia escrita el 22 de agosto de 2019, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de origen inicialmente resaltó que la Corte Constitucional en sentencia SU-769 de 2014 expuso dos diferentes tesis respecto de la aplicación del Acuerdo 049 de 1990.

La primera de tipo restrictivo que imponía la verificación de exclusividad en las cotizaciones, es decir, que únicamente para efectos del reconocimiento de la pensión se podían tener en cuenta las semanas cotizadas al extinto ISS, no así las realizadas a otros fondos o cajas de previsión social. Por otro lado, destacó que en dicha providencia se contempló una postura amplia que habilita la acumulación de cotizaciones a diferentes entidades de previsión, bajo el entendido de que de la lectura de la norma referida no se advierte la exigencia literal de aportes únicos al ISS, y en todo caso, el régimen de transición se circunscribe a tres aspectos como son la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, ello sin incluir las reglas para el cómputo del IBL, pues tal aspecto se somete a las previsiones del sistema general de pensiones.

Indicó que la aludida corte en virtud del principio de favorabilidad laboral, estimó que era necesario acoger la segunda tesis en comento, por lo que para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, en efecto es posible acumular las semanas de cotización aportadas a diferentes cajas o fondos, tal como se verificó en el caso sub examine, en la medida en que la libelista aportó un total de 1.562 semanas tanto al extinto ISS (hoy Colpensiones), como a la Caja de Previsión Distrital (FONCEP) y a algunos fondos privados.

Adicionalmente precisó que en el presente litigio debe darse aplicación a la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, ello en punto a la interpretación del monto previsto en la normativa pensional aplicable a cada caso con motivo del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como en lo atinente a los factores salariales computables para liquidar la prestación. Al respecto aseguró que según la postura jurídica de la referida Alta Corte, en el cálculo de las pensiones de jubilación solo deben incluirse aquellos emolumentos sobre los cuales el servidor público haya realizado aportes al sistema, esto con fundamento en el principio de solidaridad contenido en los 5 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01143-01 (0333-2020) Demandante: Isabel Andonoff Velosa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículos 10 y 48 de la Constitución Política, el cual a su vez fue desarrollado en el artículo 2.° de la Ley 100 de 1993.

Respecto de la situación particular de la señora Isabel Andonoff Velosa, afirmó que aquella acreditó un total de 1.562 semanas cotizadas, por lo que de conformidad con el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, a esta le corresponde que su prestación sea reconocida en cuantía del 90% sobre lo cotizado durante los últimos 10 años anteriores al retiro del servicio, efectiva a partir del 8 de julio de 2013, en el entendido de que no operó la prescripción de las mesadas causadas, puesto que el reconocimiento pensional operó a partir del 1.° de junio de 2013 y la demandante reclamó el referido reajuste el 6 de agosto de 2014 y radicó la demanda el día 17 de febrero de 2015.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume en su parte resolutiva, así: i) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; ii) a título de restablecimiento del derecho condenó a Colpensiones a reliquidar y pagar a favor de la libelista la pensión de jubilación en cuantía del 90% del IBL calculado sobre los factores objeto de cotización durante los últimos 10 años de servicio, esto con efectividad a partir del 8 de julio de 2013; iii) ordenó a la entidad demandada abonar de forma actualizada los montos que resulten de la diferencia entre el valor de la pensión pagada y la reajustada; y iv) negó las demás pretensiones.

RECURSO DE APELACIÓN (Folios 219 a 237) La parte demandada formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente para que en su lugar se denieguen las pretensiones de la libelista. Al respecto señaló que el monto de la pensión corresponde al porcentaje que se debe aplicar al ingreso base de liquidación, el cual debe ser verificado en la norma anterior a la Ley 100 de 1993 cuando el afiliado sea beneficiario del régimen de transición como sucede con la demandante.

Contrario a lo expuesto, afirmó que el IBL propiamente dicho, es el promedio de lo cotizado en el lapso que hiciera falta para adquirir el estatus jurídico si es menos de 10 años, o este propio número si faltara dicho término o incluso más. En este sentido, sostuvo que la mentada transición contempla únicamente los requisitos y el monto pensional, por lo que el IBL se rige por la referida ley.

Seguidamente indicó que esta postura fue desarrollada por la Corte Constitucional en sentencia SU-230 de 2015 y posteriormente por la providencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, las cuales constituyen precedentes de obligatoria observancia, tal como lo prevé el propio artículo 10 del CPACA, cuya exequibilidad en cuanto a la extensión y unificación de la jurisprudencia fue condicionada a que se tuvieran en cuenta de manera preferente los pronunciamientos de la mentada corporación, tal como se previó en la Sentencia C-634 de 2011.

Añadió que se debe tener en cuenta el hecho de que de conformidad con la Circular 01 de 2012 emitida por Colpensiones, para efectos de dar aplicación al Acuerdo 049 de 1990 en virtud del régimen de transición, el reclamante debe asegurarse de haber efectuado cotizaciones exclusivamente al extinto Instituto de los Seguros Sociales. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01143-01 (0333-2020) Demandante: Isabel Andonoff Velosa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En tal sentido, sostuvo que para liquidar la mentada prestación con una tasa de reemplazo del 90% como lo estimó el a quo, era necesario verificar los montos mínimos y máximos fijados en la normativa en cita, ello con base en el número de semanas cotizadas, que para la adquisición del porcentaje referido anteriormente, exige un total de 1.250 semanas o más, las cuales además deben haber sido reportadas exclusivamente al ISS y no a otras cajas, tal como lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia, puntualmente en la sentencia SL4031-2017 del 15 de marzo de 2017.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (Índice 9 del registro en SAMAI): instó que se confirme la decisión de primera instancia. Como fundamento de ello aseveró en suma que, la Corte Constitucional en sentencia SU-057 de 2018 concluyó válidamente que para efectos del reconocimiento de pensión de vejez bajo el régimen de transición y particularmente conforme a las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, no solo es posible, sino que es un deber de las administradoras de fondos de pensiones acumular los tiempos de servicios que el trabajador haya efectivamente cotizado sin que resulte viable consideración alguna respecto de si estas fueron realizadas al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones), o algún otro fondo bien sea público o privado.

Por lo expuesto planteó que la libelista es beneficiaria del acuerdo en cita (aprobado por el Decreto 758 de 1990), esto en el sentido de que el monto de su prerrogativa debe ser del 90%, lo anterior en concordancia con lo expuesto en los artículos 13, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, así como en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia y en el aludido antecedente jurisprudencial.

Parte demandada (Índice 12 del registro en SAMAI): solicitó nuevamente que se revoque el fallo apelado y para tal efecto destacó que en la actualidad no es dable liquidar una pensión de vejez reconocida de conformidad con el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y calculada con base en lo devengado durante el último año de servicio como lo depreca la parte activa, pues lo propio ha sido desarrollado jurisprudencialmente en las sentencias T-078 de 2014, SU-230 de 2015, T- 060 de 2016, SU-427 de 2016, SU-210/2017, SU 395 de 2017, SU 023 de 2018, SU-068 de 2018 y la T-109 de 2019 de la Corte Constitucional, así como en la Sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, providencias en las que se ha dejado claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el IBL.

Según lo anterior sostuvo que es improcedente acceder a la reliquidación de la pensión en los términos solicitados por la libelista, toda vez que la misma fue concedida en atención al principio de favorabilidad y acorde con el precedente judicial aplicable, el cual es de obligatorio cumplimiento y prima sobre cualquier pronunciamiento que se encuentre en contravía de lo determinado por la Corte Constitucional.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal según la constancia secretarial visible a folio 278 del plenario. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01143-01 (0333-2020) Demandante: Isabel Andonoff Velosa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en el presente caso únicamente fue formulada por la parte demandada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora Isabel Andonoff Velosa al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación conforme a las previsiones del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de 1990), esto es, calculada sobre el 90% del promedio de todos los factores salariales devengados por aquella durante las últimas 100 semanas de cotización? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la demandante solo tiene derecho a la reliquidación deprecada en lo referente a la verificación de requisitos y monto (tasa de reemplazo), aplicables con base en la normativa invocada en el libelo, no así en lo que respecta a la determinación del IBL frente al período y a los factores salariales a incluir en su cómputo, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se explica a continuación:  Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición y su aplicación para los casos sometidos al régimen del Acuerdo 049 de 1990 (Aprobado por el Decreto 758 de 1990).

En primer lugar, antes de abordar el fondo del asunto, resulta necesario advertir que en la presente instancia no existe discusión acerca de la condición de la demandante como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo anterior en la medida en que Colpensiones como único apelante delimitó la competencia del ad quem, la cual en este caso se centra en verificar la aplicación al asunto concreto de las reglas jurisprudenciales de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado en materia de liquidación de pensiones de jubilación. Es decir, la entidad demandada en ningún momento formuló reparo impugnativo sobre la observancia de los postulados del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a la situación específica de la señora Andonoff Velosa, tanto así que incluso en la Resolución GNR 204482 del 6 de junio de 2014 (visible de folios 31 a 38) reconoció lo propio expresamente al haber reliquidado la prestación de aquella con fundamento en la Ley 33 de 1985 en 8 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01143-01 (0333-2020) Demandante: Isabel Andonoff Velosa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co punto a los requisitos para consolidar el derecho y en relación con el monto de la tasa de reemplazo tenida en cuenta.

Por lo expuesto, la Subsección destaca que en esta oportunidad no será necesario realizar algún análisis sobre la acreditación de las condiciones de la libelista para acceder a los beneficios de la transición en comento, al punto de tener que limitarse el estudio en concreto a determinar si en efecto es del caso observar los postulados del Acuerdo 049 de 1990 y cuál sería la forma de calcular la prerrogativa en litigio.

Aclarado lo anterior y en lo que respecta al asunto sub examine, se recuerda que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 20184 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]», supuesto que se advierte propio para el presente litigio, puesto que este aún se encuentra vigente en vía judicial.

Al respecto debe añadirse que, el lineamiento jurisprudencial actual tiene carácter preponderante en clave de precedente de obligatoria observancia. Ello se afirma, toda vez que aquel analiza la situación de reliquidación pensional de los empleados públicos de manera general, coherente y cohesionada con los pronunciamientos de la Corte Constitucional a diferencia de la providencia del 4 de agosto de 2010, al punto de definir los asuntos en litigio y pendientes de resolución efectiva bajo la égida de la seguridad jurídica.

Lo referido justifica entonces la aplicación preferente del primer proveído en comento, habida cuenta de que impide la contrariedad de pronunciamientos emitidos por los distintos órganos de cierre. Ahora, sobre el fondo de la controversia es necesario recordar que la sentencia en comento fijó como regla de unificación general la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Pues bien, se aclara que si bien en la precitada providencia la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que dicho marco normativo no era el único reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición. Sobre el punto debe tenerse en cuenta que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se encontraban contempladas la Ley 71 de 1988 y particularmente para quienes realizaron aportes y se encontraban afiliados al extinto ISS, el Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 del mismo año), normas que fueron previstas para quienes acumularan tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01143-01 (0333-2020) Demandante: Isabel Andonoff Velosa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Puntualmente en lo que respecta a la aplicación del referido acuerdo para eventos como el descrito, resulta imperioso acudir a la sentencia SU 769 del 16 de octubre de 20145 proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional.

Si bien con antelación se asumía una posición de exclusividad en cuanto a los aportes al ISS a fin de que la norma en comento fuera aplicable a determinado afiliado, lo cierto es que en la aludida providencia se aclaró que la acreditación de requisitos sobre semanas cotizadas, sí permitía la acumulación de tiempos de servicios indistintamente a la caja de previsión a la cual se hubiese cotizado y a la naturaleza del empleador bien sea como entidad del Estado o sociedad comercial privada.

Frente al particular, señaló lo siguiente: «Bajo esta interpretación, para obtener la pensión de vejez en virtud del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es posible acumular tiempos de servicios tanto del sector público cotizados a cajas o fondos de previsión social, como del sector privado cotizados al Instituto de Seguros Sociales.

Esto, por cuanto dicha disposición no exige que las cotizaciones hayan sido efectuadas exclusivamente al seguro social y porque la aplicación del régimen de transición solamente se limita a los tres ítems previamente señalados, donde no se encuentra aquel referente al cómputo de las semanas, requisito que debe ser determinado según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. […] Específicamente sobre el régimen contenido en el Acuerdo 049 de 1990, la aplicación de este principio implica que, la entidad o autoridad responsable deberá acumular los tiempos cotizados a entidades públicas para contabilizar las semanas requeridas, atendiendo dos razones: (i) la falta de aplicación de las normas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 harían nugatorios los beneficios que se derivan del régimen de transición y, en consecuencia, del régimen anterior al cual se encuentra afiliado el peticionario; y (ii) el artículo 12 del mencionado acuerdo no exige que las cotizaciones se hayan efectuado de manera exclusiva al Instituto de Seguros Sociales.» De este modo, se estima que en el caso sub examine, tal como lo depreca la parte activa, sí resultaba viable analizar la configuración de su situación jurídica pensional a la luz del Acuerdo 049 de 1990.

Ello por cuanto al verificar las certificaciones de información laboral expedidas por los diferentes empleadores de la demandante (folios 6 a 12), al igual que la relación de tiempos de servicio efectuada por la entidad demandada en la Resolución GNR 115773 del 29 de mayo de 2013 (Folios 29 a 33), por medio de la cual se reconoció la pensión de jubilación a favor de aquella, se avizora que esta realizó cotizaciones tanto al ISS como a otras cajas de previsión de la siguiente forma: Entidad Empleadora Inicio Fin Semanas cotizadas Entidad de previsión donde se cotizó Secretaría Distrital de Planeación 23/07/1979 20/09/1982 163 Caja de Previsión Distrital (Foncep) Secretaría Distrital de Integración Social 21/09/1982 16/07/1990 402 Secretaría Distrital de Hacienda 23/04/1991 03/06/1991 6 5 Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia SU 769 del 16 de octubre de 2014. Expediente: T-4128630. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01143-01 (0333-2020) Demandante: Isabel Andonoff Velosa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá 20/10/1992 13/01/1994 63 No reporta Contraloría Distrital de Bogotá 31/01/1994 10/01/1997 152 ISS Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) 13/03/1998 31/07/1998 20 Personería de Bogotá 20/10/1998 28/02/1999 18 01/03/1999 31/01/2000 47 Porvenir 01/02/2000 31/07/2000 26 Colpatria 01/08/2000 31/12/2000 22 Santander 01/01/2001 07/07/2013 644 ISS TOTAL SEMANAS 1.562 Como se observa, es válido asentir en la aplicación en concreto del régimen del Acuerdo 049 de 1990, ello en razón de la acumulación de tiempos de servicio cotizados por la libelista a diferentes entidades de previsión, incluido el extinto Instituto de Seguros Sociales, tal como lo permite la normativa en comento y su interpretación constitucional según lo transcrito ut supra.

Al margen de lo expuesto, en todo caso será necesario efectuar un estudio del cumplimiento de requisitos y demás presupuestos en el presente caso para asentir sobre la procedencia de la pretensión reliquidatoria basada en las previsiones aludidas. Sin perjuicio del referido contexto, la Subsección resalta que, de cualquier forma, pese al análisis que se efectúe sobre la acreditación de las exigencias propias del Acuerdo 049 de 1990 tal como se adujo previamente, lo atinente a la forma de calcular el IBL no estaría regulado por dicha norma y por lo tanto deberá someterse a la regla de unificación de la sentencia del 28 de agosto de 2018.

Sobre el particular es preciso indicar que la falta de pronunciamiento expreso en la providencia en mención acerca de la aplicación del acuerdo en cita, no implica que este no pueda integrarse con los postulados jurisprudenciales formulados de manera general y con efectos vinculantes en lo que se refiere a su obligatoria observancia. En este aspecto se destaca que el marco de definición jurídica del fallo en comento, contempla postulados de aplicación común y general para los asuntos relacionados con beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera que se hace imperiosa su verificación cada vez que se advierta la consolidación de tal supuesto fáctico y jurídico.

Debe tenerse en cuenta entonces que la afirmación planteada, lo que conlleva es el planteamiento de un ejercicio hermenéutico sistemático y teleológico que concite tanto el marco normativo que consagra un régimen pensional, como los lineamientos jurisprudenciales existentes sobre la materia, especialmente en lo que tiene que ver con la manera de calcular la prestación. En este orden de ideas, lo que se procura es articular de manera coherente posturas jurídicas que permitan resolver en derecho el problema jurídico planteado. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01143-01 (0333-2020) Demandante: Isabel Andonoff Velosa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El presupuesto interpretativo en comento ya ha sido utilizado por esta Subsección, precisamente para resolver, verbigracia, procesos de reliquidación pensional con base en la Ley 71 de 1988, pero con sujeción de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que desarrollaba fundamentos sobre la base de la Ley 33 de 19856.

Lo propio podría asegurarse para solventar este tipo de casos en los que el sustento normativo es el Acuerdo 049 de 1990 y su decreto aprobatorio 758 del mismo año. Conforme a lo expuesto hasta este punto, se procede a aplicar a la situación jurídica de la demandante las reglas de unificación relativas al IBL pensional, aunque con la aclaración de que ello se hace sobre la base de la verificación de requisitos y monto consagrados en el acuerdo pluricitado: REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN DEL ACUERDO 049 DE 1990 (APROBADO DECRETO 758 DE 1990) «Artículo 12.

Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.» Edad: Cumplió 55 años el 29 de agosto de 2012, pues nació el 29 de agosto de 19577.

Acreditó los requisitos de la pensión de jubilación prevista en el Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de 1990), pues demostró tener más de 55 años de edad y haber cotizado más de 1.000 semanas acumuladas con afiliación y aportes parciales al extinto ISS y a otras cajas de previsión8. Semanas de cotización: la demandante laboró en los siguientes tiempos y realizó aportes por las siguientes semanas: PERÍODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Se aplica la regla de unificación de la sentencia del 28 de agosto de 2018: Consolidación del estatus pensional: 29 de agosto de 2012 por edad (las 1.000 semanas de cotización las consolidó alrededor del año 2002) La pensión de jubilación se debe liquidar con el 6 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 27 de agosto de 2020 (Rad.: 25000-23-42-000-2015-01757-01 (2315-2018)) y del 30 de enero de 2020 (Rad.: 08001233300020140119901 (2751-2017)). En estas providencias se planteó que: «[…] Por otro lado, es pertinente aclarar que si bien en la precitada sentencia de unificación la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que dicho régimen no era el único reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se encontraban contempladas, verbi gracia, los postulados consagrados en la Ley 71 de 1988, los cuales fueron previstos por el legislador para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, y en ese sentido, precisó que tenían derecho a la pensión quienes acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres.

Aunado a ello, se tiene que el Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, indicó en su artículo 6.º que: «[…] El salario base para la liquidación de las pensiones por aportes, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. […]». En consecuencia, la Subsección considera que las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el régimen transición […]» (Líneas de la Sala). 7 Ver registro civil de nacimiento obrante a folio 5 del plenario. 8 Conforme a las certificaciones de información laboral emitidas por los diferentes empleadores visibles de folios 6 a 12 del expediente. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01143-01 (0333-2020) Demandante: Isabel Andonoff Velosa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 19859, el periodo para liquidar la pensión es:  Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.  Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]» Tiempo que faltaba para consolidarlo a la entrada en vigencia de la Ley 100: más de 10 años (del 30 de junio de 199510 al 29 de agosto de 2012) promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó la afiliada durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 9 Entiéndase como Acuerdo 049 de 1990. 10 Se tiene en cuenta que la libelista se encontraba vinculada en calidad de empleada pública del orden territorial para la fecha de expedición de la Ley 100 de 1993, de suerte que la data en la que entró en vigencia para su caso es desde el 30 de junio de 1995. 11 Conforme a la certificación de valores devengados por la señora Andonoff Velosa en la Personería de Bogotá (folio 13).

FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Se aplica la regla de unificación de la sentencia del 28 de agosto de 2018: «[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» Factores Decreto 1158 de 1994: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación, c) prima técnica, cuando sea factor de salario, d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios prestados Factores devengados y cotizados11 asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, bonificación de servicios, prima de antigüedad, prima de vacaciones, bonificación recreación, prima semestral y prima de navidad.

Los factores a incluir en el IBL son exclusivamente aquellos sobre los cuales se hubiesen realizado descuentos para aportes a pensión, particularmente: la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica, la prima de antigüedad y la bonificación por servicios. MONTO O TASA DE REEMPLAZO APLICABLE Se aplican las previsiones del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990: «Artículo 20.

Integración de las pensiones de invalidez por riesgo común y de vejez. Las pensiones de invalidez por riesgo común y por vejez, se integrarán así: […] II. Pensión de Vejez: a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, Tasa de reemplazo: Conforme a la tabla reseñada en la norma en cita, de 1.250 semanas o más cotizadas, el porcentaje a aplicar para determinar la pensión corresponde al 90% del IBL.

Debido a que la demandante acreditó 1.562 semanas de cotización, el monto aplicable para su pensión es del 90% 13 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01143-01 (0333-2020) Demandante: Isabel Andonoff Velosa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En suma, la pensión de jubilación de la señora Isabel Andonoff Velosa bajo el régimen de transición, debía ceñirse a los postulados del Acuerdo 049 de 1990 en cuanto a requisitos de edad y tiempo cotizado, así como en lo referente a la tasa de reemplazo aplicable para determinar la cuantía de la prestación. No obstante, el período de liquidación y los factores a incluir para calcular el IBL, tiene que someterse a lo previsto en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En el caso sub lite se observa que Colpensiones reconoció la pensión de jubilación de la libelista mediante Resolución GNR 115773 del 29 de mayo de 2013 (visible de folios 14 a 18), en la cual indicó: «[…] Que la asegurada cumple b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.

Parágrafo 1° El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas. El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses. Parágrafo 2° La integración de la pensión de vejez o de invalidez de que trata este artículo, se sujetará a la siguiente tabla: PORCENTAJE DE PENSION SOBRE SALARIO MENSUAL DE BASE Número de semanas: Número de semanas cotizadas. % Inv.

P. Total: Porcentaje Invalidez Permanente Total. % Inv. P. Absoluta: Porcentaje Invalidez Permanente Absoluta. % Gran Inv.: Porcentaje Gran Invalidez.» 14 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01143-01 (0333-2020) Demandante: Isabel Andonoff Velosa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con los requisitos para acceder a la pensión de vejez de conformidad con lo señalado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Que a partir de lo anteriormente enunciado se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: IBL: 9,378,029 x 66.60 = $6,245,767 […]». Ahora, la demandante interpuso recurso de reposición contra el referido acto administrativo el 17 de junio de 2013, ello con el fin de solicitar que su pensión fuera reconocida con base en los postulados propios del Acuerdo 049 de 1990 y no de la Ley 100 de 1993, toda vez que era beneficiaria del régimen de transición de dicha norma (folios 21 a 30).

Sobre el punto la entidad demandada emitió pronunciamiento a través de la Resolución GNR 204482 del 6 de junio de 2014 (folios 31 a 38), en la que precisó lo siguiente: «[…] Que la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal y la Vicepresidencia de Prestaciones y Beneficios, mediante Circular 01 de 2012, establecieron que para el cálculo del ingreso base de liquidación de las personas beneficiarlas del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se aplicarán las siguientes reglas: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, será el promedio de lo devengado o cotizado entre el tiempo que le hiciere falta desde la entrada en vigencia del.

Sistema General del Pensiones y la fecha de adquisición del derecho a la pensión, o el de todo el tiempo si este fuere superior. Para los que les faltare más de 10 años, el ingreso base de liquidación será calculado de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la ley 100 de 1993; es decir, el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años o el de toda la vida laboral si tuviera 1250 o más semanas, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor (IPC), según certificación que expida el DANE.

Que para obtener el ingreso base de liquidación de la presente prestación, se toman los factores salariales establecidos en el artículo 19 del decreto 1158 del 3 de junio de 1994, de conformidad con lo establecido por la Circular 01 de 2012, anteriormente mencionada. […] Que a partir de lo anteriormente enunciado se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: IBL: 9,399,998 x 75.00 = $7,049,999 […] Respecto a su expectativa de que su pensión le fuera reconocida en los términos del Decreto 758 de 1990, es pertinente precisar que de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 758 del 11 de abril de 1990, "Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo". […] Bajo las anteriores condiciones, si bien la asegurada cumple con los requisitos de edad y tiempos de servicios, la pensión que esta norma permite, es menos favorable en el sentido económico, pues las reglas para calcular la tasa de reemplazo se establecen así: 15 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01143-01 (0333-2020) Demandante: Isabel Andonoff Velosa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal y la Vicepresidencia de Prestaciones y Beneficios, mediante Circular 01 de 2012, establecieron que para el cálculo del ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se aplicarán las siguientes reglas: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, será el promedio de lo devengado o cotizado entre el tiempo que le hiciere falta desde la entrada en vigencia del Sistema General del Pensiones y la fecha de adquisición del derecho a la pensión, o el de todo el tiempo si este fuere superior. […] Conforme a lo anterior la liquidación de la pensión conforme al Decreto 758 de 1990, solo se calcularía sobre la base de las semanas efectivamente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, situación que para el caso concreto iría en detrimento de los intereses del pensionado dado que solo se tendrían en cuenta una base de 857 semanas de cotización, que como se pudo observar solo le reconocería un 66% del IBL. […]».

(Cursiva del texto original). Conforme con lo expuesto, la Sala advierte que Colpensiones reconoció la pensión de jubilación de la señora Andonoff Velosa en un principio con base en la Ley 100 de 1993, y posteriormente, al encontrar que aquella era beneficiaria del régimen de transición de dicha norma, calculó esta prestación bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto, pero de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en punto a la determinación del IBL aplicable.

De este modo, la prestación fue concedida en un 75% del promedio de salarios devengados por la demandante sobre los cuales se efectuaron cotizaciones conforme al Decreto 1158 de 1994, esto durante los últimos 10 años de servicio. Adicionalmente, la autoridad demandada manifestó que resultaba improcedente la observancia del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, toda vez que al no verificarse cotizaciones exclusivas a la entidad, sino a diferentes cajas de previsión, solo podían tenerse en cuenta 857 semanas que generaban como monto de la pensión un 66%, el cual resultaría desfavorable a los intereses de la libelista.

Pues bien, tal como se aseguró al comienzo de las consideraciones, el elemento de la exclusividad aducido por la parte pasiva para denegar la observancia del Acuerdo 049 de 1990, no halla sustento jurídico para su estimación en el caso sub examine. Aquello se fundamenta en que, en virtud del principio de favorabilidad, los montos de dicha norma resultaban ser más beneficiosos para quienes eran afiliados al ISS o habían efectuado aportes a tal entidad como la reclamante.

Lo anterior en la medida en que constitucionalmente era inviable desestimar dicha regulación por el solo hecho de existir aportes variados a diferentes cajas de previsión, pues estos podían acumularse para efectos del reconocimiento pensional más garantista. La postura jurídica aludida se desarrolló en la sentencia SU 769 del 16 de octubre de 2014 proferida por la Corte Constitucional.

No obstante lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado también ha asumido lo propio mediante su jurisprudencia, tal como se advierte en sendas sentencias del 7 de noviembre de 201912, en las que se anunció que: 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencias del 7 de noviembre de 2019.

Radicados: 20001-23-39-000-2016-00061-01(1322-17) y 25000-23-42-000-2015-03699-01(3798-17). 16 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01143-01 (0333-2020) Demandante: Isabel Andonoff Velosa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] Por otra parte, como se dejó anotado en precedencia, el Decreto 758 de 1990, en su artículo 1°, establece su ámbito de aplicación para los trabajadores del sector privado, los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales (ISS), «Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él», los trabajadores independientes, los sacerdotes diocesanos, miembros de las comunidades religiosas y los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS.

De lo anterior se infiere, prima facie, que tal Decreto no era aplicable a los empleados públicos, al poseer un régimen pensional propio contenido en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 (en caso de acumulación con tiempos privados o cotizados al ISS), máxime cuando la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha estimado que el Decreto 758 de 1990 solo prevé la posibilidad de computar tiempos cotizados exclusivamente al ISS, pero no públicos con privados o a otras cajas, como sí lo preceptúan las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993.

Sin embargo, la Corte Constitucional ha precisado que su «[…] jurisprudencia […] establece la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990.

Tal posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo. Adicionalmente, las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez operó con anterioridad a la fecha de la Sentencia SU-769 de 2014», con la que unificó su criterio al respecto; interpretación que a todas luces resulta más favorable para los pensionados, como el accionante, quien solo alcanzó 568 semanas a la edad de 60 años, pues resulta claro que el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 es más generoso que el consagrado en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, puesto que establece tasas de reemplazo más altas, según las semanas de cotización.”» (Negrilla del texto original).

Bajo el referido contexto, en efecto las decisiones administrativas cuestionadas adolecen de nulidad al no haber dado aplicación al Acuerdo 049 de 1990 en el caso de la parte activa. La interpretación sobre la necesidad de acreditar exclusividad en los aportes a fin de conceder la pensión de jubilación, resulta inadecuada en tanto se aparta de los lineamientos jurisprudenciales que han clarificado el ámbito de cobertura de la norma ejusdem.

Ahora bien, de acuerdo a lo precisado con anterioridad, la observancia del precepto en mención se justifica pero solo en lo relativo a la verificación de requisitos como la edad y el tiempo de servicio cotizado, al igual que la tasa de reemplazo aplicable, no así frente al período y factores computables para calcular el IBL sobre el cual se reconocerá la prestación. Esto se asevera en la medida en que de conformidad con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, los beneficiarios del régimen de transición se someten a las previsiones regulatorias anteriores a la Ley 100 de 1993, con excepción de lo previsto en el artículo 36, inciso 3.° ibídem. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01143-01 (0333-2020) Demandante: Isabel Andonoff Velosa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo expuesto, efectivamente como lo consideró el a quo en el fallo impugnado y según el lineamiento que esta misma Subsección ha desarrollado en sentencia del 23 de abril de 202013, la pensión de jubilación en casos como el de la demandante que acredita más de 1.250 semanas cotizadas con independencia del sector del que se hayan derivado, o de las cajas de previsión a las cuales se hubiesen efectuado los aportes, pero que en todo caso se verifiquen en parte realizadas al extinto ISS en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 por aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debe liquidarse en un 90% del promedio de factores salariales devengados, sobre los cuales se realizaron aportes en atención al listado previsto en el Decreto 1158 de 1994, ello durante los últimos 10 años anteriores a la consolidación del estatus jurídico respectivo o del retiro definitivo del servicio.

En conclusión: es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante en cuanto a la verificación de los requisitos de edad y tiempo de servicio cotizado, y puntualmente respecto a la aplicación del monto aplicable al IBL según el Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 del mismo año). Empero, es necesario tener en cuenta que el período y factores salariales computables, deben calcularse conforme a las previsiones del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, que es aplicable por interpretación analógica y teleológica a casos como el presente, la prestación en litigio debía determinarse con base en el 90% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales la libelista cotizó durante los 10 años anteriores al retiro definitivo del servicio, esto es, con el cómputo de la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica, la prima de antigüedad y la doceava parte de la bonificación por servicios prestados como únicos factores remunerativos devengados y sobre los cuales se realizaron aportes.

Por lo tanto, se desvirtuó parcialmente la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, tal como lo estimó el a quo. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A el 22 de agosto de 2019, ello en la medida en que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la entidad demandada.

De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201614, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de dicha carga bajo los siguientes fundamentos: 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 23 de abril de 2020.

Radicado: 25000-23-42-000-2016-02417-01 (3351-2018). 14 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01143-01 (0333-2020) Demandante: Isabel Andonoff Velosa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP15, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público16. Por tanto, bajo este hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas a la entidad demandada y a favor de la demandante, en la medida que conforme el numeral 3.º del artículo 365 del CGP, la primera resultó vencida en segunda instancia al confirmarse en su totalidad la sentencia recurrida, y además la parte activa intervino en esta oportunidad al presentar escrito de alegatos de conclusión obrante en el índice 9 del registro en SAMAI, tal como se indica en la constancia secretarial visible a folio 278 del plenario.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 22 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, 15 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 16 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 19 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01143-01 (0333-2020) Demandante: Isabel Andonoff Velosa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Isabel Andonoff Velosa contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada y a favor de la demandante, las cuales se liquidarán por el a quo. Tercero: Reconocer personería adjetiva para actuar como apoderado judicial de la señora Isabel Andonoff Velosa, al abogado Gabriel Eduardo Herrera Vergara identificado con la cédula de ciudadanía n.° 19.327.031 y tarjeta profesional 83.521 del Consejo Superior de la Judicatura, esto para los fines y en los términos del poder que le fue conferido por parte la referida demandante, el cual se encuentra visible en el archivo en PDF remitido como mensaje de datos al correo electrónico de la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 3 de mayo de 2022, y registrado en el sistema de registro SAMAI bajo el índice 15.

Cuarto: Reconocer personería adjetiva para actuar como apoderadas principal y sustituta respectivamente de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a las abogadas Angélica Margoth Cohen Mendoza identificada con la cédula de ciudadanía n.° 32.709.957 y tarjeta profesional 102.786 del Consejo Superior de la Judicatura, y Diana Marcela Manzano Bojorge identificada con la cédula de ciudadanía n.° 1.130.598.216 y tarjeta profesional 232.810 del Consejo Superior de la Judicatura; lo anterior para los fines y en los términos de los poderes que les fueron conferidos por parte la referida entidad demandada, los cuales se encuentran visibles en el archivo en PDF remitido como mensaje de datos al correo electrónico de la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 16 de mayo de 2022, y registrado en el sistema de registro SAMAI bajo el índice 17.

Quinto: Efectuar las anotaciones correspondientes en el sistema de registro SAMAI, y una vez ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente