Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-08126-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D. C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-08126-00 Demandante: ECOPETROL S. A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Defectos violación directa de la Constitución (desconocimiento del precedente), procedimental (fáctico) y sustantivo. Declara la improcedencia y deniega. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la parte demandante, en ejercicio de la acción de tutela contemplada en el artículo 86 de la Constitución Política y de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991.

I.

ANTECEDENTES 1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito radicado el 9 de noviembre de 2021 a través de la aplicación de tutelas en línea1, la sociedad Ecopetrol S. A., a través del coordinador de Asesoría y Planeación Tributaria de la entidad, presentó acción de tutela en contra de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con el fin de que se protejan su derecho fundamental al debido proceso y el principio de seguridad jurídica.

Sostuvo que las garantías constitucionales invocadas le han sido vulneradas con ocasión de la sentencia del 6 de mayo de 2021, en la cual se revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda, dentro del expediente 25000-23-37-000-2014-00333-00/01, promovido por Ecopetrol S. A. contra la DIAN. 1 Escrito de demanda que fue asignado a este despacho con acta individual de reparto del 12 de noviembre de 2021, expediente que ingresó al despacho el día 16 del mismo mes y año. Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-08126-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, solicitó que se deje sin efectos la referida providencia judicial «…pues en ella se adoptan una serie de consideraciones y decisiones erróneas que afectan a mi representada y la legitiman en la causa para interponer la presente acción.» La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes: 2.

Hechos Sostuvo que la DIAN expidió 34 resoluciones de determinación de la contribución por contratos de obra pública entre los meses de noviembre de 2012 y febrero de 2014, mediante las cuales liquidó el presunto tributo a cargo de Ecopetrol S. A., por contratos suscritos en el 2007 y 2008, las cuales fueron confirmadas por la misma dirección de aduanas al resolver los recursos de reconsideración interpuestos.

Mencionó que la empresa demandante promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra las referidas resoluciones que determinaron el tributo, pues consideró que fueron expedidas de manera ilegal, por infringir la Constitución Política, el Estatuto Tributario, la Ley 223 de 1995, y los Decretos 3461 de 2007, 4048 de 2008 y 399 de 2011, además de vulnerar los Conceptos 09714 de 1993, 036803 de 2007, 063832 de 2008 y 100202208- 915 de 2014 proferidos por la DIAN.

Indicó que varios actos de determinación le fueron notificados a Ecopetrol S. A. por fuera del plazo de 5 años fijados por los artículos 717 y 817 del Estatuto Tributario, contados desde la fecha de suscripción de los contratos, por lo que fueron extemporáneos. En contraposición, la DIAN adujo que el término de cinco años se computa desde el momento en que se hace exigible el tributo; esto es, desde la fecha en que Ecopetrol efectuó los pagos a sus contratistas.

Agregó que en ese líbelo se adujo que con la expedición de los actos administrativos acusados, se violó el derecho al debido proceso consagrado en la normatividad tributaria, por ausencia de actos previos, además de existir una falta de motivación de los actos definitivos, pues la DIAN debió analizar individualmente el objeto de cada negocio jurídico y expresar por cada acto acusado las razones de hecho y de derecho que sustentaron su posición. Precisó que la primera instancia le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, el cual declaró la nulidad de las resoluciones demandadas, con fundamento en lo siguiente: «De la lectura del objeto de los mencionados contratos, se desprende que estos se encuentran relacionados con las actividades de exploración, explotación y refinación de hidrocarburos y con las operaciones complementarias a esta Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-08126-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actividad, razón por la cual en criterio de la Sala se encuentran dentro de una clasificación diferente a la del contrato de obra, y se enmarcan en los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales previstos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, razón por la cual su celebración no genera la contribución de contratos de obra pública.».

Manifestó que la DIAN interpuso recurso de apelación, bajo los siguientes argumentos que se extraen de la providencia demandada: « Para soportar su decisión, el Tribunal citó la sentencia de 22 de octubre de 2015, expediente 2014-00730, proferida por esa misma Subsección. No obstante, dicha providencia no constituye precedente puesto que es un fallo de primera instancia. El artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 prevé que el hecho generador de la contribución es la celebración o adición de contratos de obra pública, sin distinguir si el régimen contractual de la entidad es de derecho privado o si se aplica la Ley 80 de 1993.

Por tanto, es indiferente el objeto social de la demandante. Si bien el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 exceptúa de la contribución por obra pública a los contratos para exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, los demás contratos, esto es, lo que no están directamente relacionados con dichas actividades, están sometidos a la referida contribución. En sentencias C-1153 de 2008 de la Corte Constitucional y de 12 de marzo de 2012 (17907) y 14 de agosto de 2013 (18975) del Consejo de Estado se precisó que independientemente del régimen jurídico aplicable a la entidad, la contribución se causa cuando se cumplen dos requisitos: que se suscriban contratos de obra pública, en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y que se celebren con entidades de derecho público.

Lo que da el carácter de contrato de obra pública es que se celebre con una entidad pública, como la actora, no el objeto social que desarrolle la entidad. En los actos administrativos demandados se demostró que en todos los contratos celebrados por la demandante y que originaron la contribución en discusión, los objetos contractuales están relacionados con actividades de construcción, mantenimiento y reparación de obras, que corresponde a lo que define el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 como contrato de obra pública.

Como, según la DIAN, los demás cargos de la demanda no fueron objeto de pronunciamiento en la sentencia de primera instancia, reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y los alegatos de conclusión.» Refirió que dicha alzada la resolvió el Consejo de Estado, Sección Cuarta mediante providencia del 6 de mayo de 2021, al revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, bajo la aplicación retroactiva de sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020 de Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-08126-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Sala Plena Contenciosa dictada en el expediente 25000-23-37-000-2014- 00721-01 (22473), tesis según la cual, los contratos objeto de la determinación oficial por parte de la DIAN, sí tenían naturaleza de obra pública y por tanto, eran pasibles de exigirse el tributo liquidado.

Refirió que la anterior providencia le fue notificada de manera electrónica el 14 de mayo de 2021. 3. Sustento de la vulneración 3.1. La sociedad accionante, de manera general2, expuso en su solicitud de amparo, los siguientes argumentos: 3.1.1 «Caso concreto» Manifestó que la providencia demandada concluyó que la celebración de los contratos conllevó a la realización del hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública.

Adujo que la sentencia de unificación, en la cual se fundamentó la decisión acusada «…adolece de todo tipo de vicios, motivo por el cual mi representada interpuso acción de tutela…Sin embargo, en atención a los impedimentos manifestados por los respectivos Consejeros, a la fecha no ha sido posible que se le dé trámite … [ ] La referida SU incurre en vicios tales como: i) desconoce las propias reglas establecidas en la Sentencia de Unificación respecto del análisis propio de cada contrato, ii) desconoce el precedente que ha amparado el actuar de Ecopetrol y en el cual se reconoce que en efecto los contratos suscritos corresponden a actividades relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales a los cuales no se les puede aplicar la contribución de obra pública, iii) desconoce e inaplica lo preceptuado en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 » 3.1.2. «Hechos relevantes de defensa de Ecopetrol» Consideró que en reiteradas oportunidades la jurisprudencia había reconocido que todos los contratos celebrados por Ecopetrol S. A. en desarrollo de su objeto social carecen de cláusulas exorbitantes, por lo que no hay lugar a la causación de la contribución de obra pública sobre ninguno de los contratos suscritos por la compañía y por ende se encontraba en las mismas condiciones de los particulares que desarrollan actividades propias del sector de hidrocarburos.

Afirmó que con la providencia acusada se desconoce lo establecido en el 2 Los cuales se acompasarán al resolver el caso concreto con los requisitos específicos de procedencia que más adelante se indican. Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-08126-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 76 de la ley 80 de 1993, pues Ecopetrol S. A. como entidad competente para la exploración y explotación de recursos no renovables propias del mismo sector, está sujeta a leyes especiales y por ende excluida de la aplicación del artículo 32 del Estatuto de Contratación Pública.

Explicó que el Decreto 3461 de 2007, prevé que los contratos celebrados por Ecopetrol al no estar sometidos a procesos de licitación pública o selección abreviada se encuentran excluidos de la contribución de obra pública; normativa que fue abiertamente desconocida. Reiteró que Ecopetrol no celebra contratos de obra pública, sino contratos para el desarrollo de actividades de exploración y explotación, transporte y refinación de hidrocarburos.

Señaló que se desconoció el Concepto 063832 de 2008 proferido por la DIAN, en el cual se indicó que la contribución de obra pública no es aplicable a los contratos relacionados con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables ni a los contratos relacionados con estas actividades, concepto que se tuvo en cuenta por parte de la entidad en otros casos en los cuales la propia DIAN revocó los actos de determinación de la contribución de obra pública en contra de Ecopetrol S. A. Aseguró que existen numerosas sentencias tanto del Consejo de Estado como del Tribunal Administrativo de Cundinamarca falladas a favor de Ecopetrol S. A., que constituyen un precedente jurisprudencial y de los cuales se concluye que, en efecto, los contratos suscritos por la empresa actora corresponden a actividades relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales a los cuales no se les pueden aplicar la contribución de obra pública. 3.1.3. «Inaplicación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y desconocimiento del precedente en cuanto a los contratos relacionados con la exploración y explotación» Refirió que la autoridad judicial demandada dejó de aplicar el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que prevé cuáles son los contratos de exploración y explotación de recursos naturales.

Aclaró que los contratos adelantados por la empresa accionante relacionados con la exploración y explotación de recursos no renovables corresponden a los establecidos en la mencionada norma, por lo que no son susceptibles de aplicárseles la contribución de obra pública. Indicó que no le corresponde a la DIAN escindir los contratos celebrados por Ecopetrol S. A. en el ámbito de sus actividades comerciales de los de exploración y explotación de los recursos naturales no renovables.

Afirmó que la autoridad demandada no hizo ningún ejercicio de valoración probatoria, tan es así que, en el contenido de la sentencia se limitó a relacionar Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-08126-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las reglas planteadas en la sentencia de unificación respecto de la aplicabilidad de la contribución de obra pública, a transcribir los objetos contractuales y afirmar que se trataba de trabajos materiales sobre bien inmueble.

Manifestó que ni siquiera formuló un análisis sobre cada uno de los contratos y de sus objetos, para probar y justificar que no se trataban de actividades de exploración y producción o conexos o, como lo dice la misma sentencia de unificación, de contratos necesarios para «el posterior desarrollo, producción y venta de recursos encontrado», desconociéndose así sus propios lineamientos sobre lo que debe entenderse incluido dentro del marco del artículo 76 de la Ley 80 de 1993. 3.1.4. «Desconocimiento del precedente que ampara el actuar de Ecopetrol» Refirió los precedentes (anteriores a la sentencia de unificación de Sala Plena) que sustentan la tesis expuesta por Ecopetrol S.A. en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Citó las siguientes sentencias proferidas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que avalan la tesis según el cual los contratos celebrados por la aludida empresa directamente ligados a la exploración, explotación y comercialización de recursos naturales no renovables (hidrocarburos) se rigen por el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 y por tanto, no generan la contribución de obra pública: - Del 31 de mayo de 2018, radicación 2014-00616-01 (22388). - Del 3 de mayo de 2018, expediente 2015-01316-01 (23378). - Del 24 de mayo de 2018, radicado 2015-00771-01 (23362).

Sostuvo que, en las sentencias del 22 de febrero de 2018, radicación 2014- 000994, de 19 de abril de 2018, radicación 2013-00626-01 acumulado con 2013-00103-00 y del 23 de noviembre de 2016, radicación 2014-00015-00, habían precisado que los contratos suscritos por Ecopetrol S. A. corresponden a actividades relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales a los cuales no se les puede aplicar la contribución de obra pública.

Aseguró que el cambio intempestivo de la línea jurisprudencial antes señalada implica un perjuicio irremediable de tipo económico para Ecopetrol S. A., por lo siguiente: a) Afecta de manera grave e injustificada la competitividad de Ecopetrol S. A. frente a otras empresas del sector. b) Anula el efecto que busca el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que pretende, entre otras cosas, garantizar que las empresas estatales que compiten en mercados privados de explotación de hidrocarburos, lo puedan hacer en igualdad de condiciones para propender por su eficiencia financiera.

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-08126-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co c) La carga fiscal adicional que se genera para los contratistas de las empresas estatales termina reflejándose en los precios ofertados y los valores de los contratos, lo que también impacta en la competitividad de entidades estatales de la misma naturaleza que Ecopetrol S. A., frente a otras compañías del sector privado. d) Trae como consecuencia una carga fiscal que Ecopetrol S. A. no debería soportar, pues no es el sujeto pasivo de la contribución y lo pone en la situación de recobrar a los contratistas las sumas pagadas a la DIAN.

Sin embargo, como son contratos celebrados hace muchos años, estos ya están liquidados, por lo que, no existe entonces relación contractual para realizar el cobro y, en muchos casos las empresas contratistas ya no existen, lo que ocasiona a la empresa de petróleos un esfuerzo financiero que no le correspondería si se hubiera mantenido la línea jurisprudencial vigente durante el desarrollo de las discusiones propias del proceso. e) Adicionalmente, el cobro del retroactivo de dicho tributo genera para la compañía el pago de intereses de mora de contratos que fueron ejecutados hace más de 10 años. f) Finalmente, esta nueva situación conlleva a riesgos en cuanto a las discusiones contractuales con los contratistas, por el desequilibrio económico contractual. 3.1.5. «Desconocimiento de las propias reglas establecidas en la sentencia de unificación respecto del análisis propio de cada contrato» Sostuvo que la autoridad judicial acusada debía constatar las reglas previstas que señaló la sentencia de unificación de la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, las cuales prevén que la contribución se causará respecto de los contratos de obra pública, que para efectos del tributo, debe entenderse como aquel celebrado con entidades de derecho público para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, advirtiéndose que en cada caso es el juez quien debe verificar si se configura dicho contrato o no de acuerdo con el análisis de aspectos como el objeto, cláusulas y reglas de interpretación de los contratos.

Refirió que en la providencia cuestionada no se analizó el objeto ni el fin de cada uno de los contratos discutidos, simplemente se limitó a enlistar los objetos contractuales y a determinar que se trataba de actividades materiales sobre bien inmueble, desconociendo que estos contratos tienen por objeto el desarrollo, producción, determinación de reservas y comercialización de hidrocarburos tal y como lo establece el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-08126-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1.6. «Violación al debido proceso, a la igualdad y la confianza legítima» Hizo referencia a la definición de cada una de dichas garantías, para luego, destacar que los cambios de precedente jurisprudencial pueden dar lugar a afectaciones precisas de las reglas aplicables en procesos que se encuentran en trámite. 3.1.7. «Salvamentos de voto que confirman la posición de Ecopetrol S. A.» Refirió los salvamentos de voto de la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, para indicar que aquellos refuerzan la tesis que sustenta Ecopetrol S. A., relativa a que dicha empresa no es sujeto pasivo de la contribución de obra pública. 3.1.8. «Prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución de obra pública» Indicó que en la sentencia demandada, la Sección Cuarta del consejo de Estado concluyó en cuanto a la prescripción de la facultad impositiva del tributo, que la decisión administrativa se notificó oportunamente y dentro del plazo legal de prescripción establecido en el artículo 2536 del Código Civil.

Sostuvo que en la providencia acusada se confundió el concepto de caducidad con el de prescripción y que, para ello, las normas procesales a aplicar son las del Estatuto Tributario Colombiano, para lo cual citó el artículo 817. Explicó que la acción de cobro caduca en el término de 5 años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto de determinación. Para el caso concreto, Ecopetrol S.A. se refería a dicho término dentro del cual la DIAN puede cobrar la contribución de obra pública, que fue determinada oficialmente por la entidad.

Para la dirección de aduanas ese término se cuenta a partir del momento en el que el tributo se hizo exigible. Sin embargo, Ecopetrol S. A. considera que debe computarse desde la suscripción de los contratos que es el hecho generador de los tributos. 3.1.9. «Modulación de los efectos de la sentencia» Consideró que respecto a los efectos de la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, estos debieron ser modulados y no aplicarse retroactivamente a las situaciones consolidadas. 3.2.

La parte accionante, en el acápite de las causales específicas de procedencia del escrito de la acción de tutela, indicó que con la providencia demandada se incurrió, en el orden allí expuesto, en lo siguiente: Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-08126-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.2.1.

Violación directa de la Constitución Consideró que la autoridad judicial demandada desconoció sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y el principio de seguridad jurídica en consonancia con la irretroactividad de la ley, para lo cual citó las generalidades de cada garantía y, en concreto señaló: «…con la expedición de la Sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado…el despacho desconoció los preceptos constitucionales de gran relevancia tales como el debido proceso, la defensa, las situaciones jurídicas consolidadas y la seguridad jurídica, toda vez que se adoptan una serie de consideraciones y órdenes erróneas que afectan a la Compañía.» 3.2.2.

Defecto sustantivo Sostuvo que este vicio radica en que la Sección Cuarta aplicó indebidamente el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 al caso estudiado, incluso desconoció la propia interpretación que en reiteradas oportunidades hizo al mismo. Añadió que en la sentencia acusada no se analizó ni el objeto ni el fin de cada uno de los contratos discutidos y simplemente se limitó a determinar que se trataba de actividades materiales sobre bien inmueble, con lo cual se desconoció que estos contratos tienen por objeto el desarrollo, producción, determinación de reservas, comercialización de hidrocarburos, tal como lo establece la citada norma; de manera que, se incumple el mandato según el cual, la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado. 3.2.3.

Defecto procedimental3 Aclaró que según la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, el elemento de la obligación tributaria se define según el contrato suscrito, si es o no un contrato de obra pública con toda la connotación de este concepto. Mencionó que, por tanto, para saber si cada uno de los contratos debatidos en las resoluciones de determinación es o no un contrato de obra pública, la Sección Cuarta demandada «…debió hacer un análisis minucioso de cada uno de ellos, evidenciando que no se trataba de actividades de producción o exploración de hidrocarburos, y no limitarse a aplicar las reglas de la SU, improcedentes para el presente caso.» 4.

Trámite de la solicitud de tutela Con auto del 19 de noviembre de 2021, el despacho inadmitió la acción de 3 De conformidad con los argumentos expuesto por la parte actora, este vicio se analizará desde la perspectiva de un defecto fáctico. Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-08126-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tutela para que se acreditara en debida forma que el señor Juan Manuel Ríos Osorio ostentaba el cargo de gerente corporativo del área de Asesoría y Planeación Tributaria de Ecopetrol S. A. y con memorial del 22 de noviembre de 2021, se allegó al expediente la certificación laboral correspondiente.

Posteriormente, mediante auto de 1° de diciembre de 2021 se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar a los magistrados que integran Sección Cuarta del Consejo de Estado. A su vez, se vinculó en calidad de terceros con interés en el resultado del proceso al director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y a los magistrados que integran la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 5.

Contestaciones 5.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A Esta autoridad judicial remitió en medio digital el expediente solicitado en préstamo. 5.2. DIAN Esta autoridad se opuso a la prosperidad de los argumentos de la sociedad accionante y solicitó que se «niegue el amparo por la improcedencia» pues consideró que en la acción de tutela se evidencia que la sociedad actora cuestiona las consideraciones señaladas en la sentencia de unificación aplicada, lo cual resulta improcedente si se tiene en cuenta que la presente acción no va dirigida en contra de dicha providencia. Agregó que no existe defecto material o sustantivo en el fallo objeto de tutela.

Indicó que de la lectura de la acción de tutela en estudio es evidente que la pretensión del accionante es reabrir la discusión jurídica que fue objeto del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho que fue resuelta de manera desfavorable por parte de la sección cuarta del Consejo de Estado. Mencionó que tampoco existe defecto procedimental teniendo en cuenta que contrario a lo señalado por el actor, en el fallo objeto de tutela el Consejo de Estado sí analizo el objeto de los contratos debatidos para determinar la naturaleza de estos, análisis con fundamento en el cual confirmó que tales contratos eran de obra pública. 5.3.

A pesar de su notificación, el Consejo de Estado, Sección Cuarta guardó silencio. Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-08126-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente evento, al proferir la providencia del 6 de mayo de 2021, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, incurrió en los presuntos defectos específicos alegados, al revocar la providencia que había declarado la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la DIAN había determinado la contribución de obra pública, de la cual actuaba como agente retenedor Ecopetrol S. A. con ocasión de los contratos celebrados por esta última, para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

Sin embargo, previo a resolver, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y, finalmente, de encontrarse superados se estudiará iii) el fondo del asunto. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20124, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5, conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique 4 Consejo de Estado.

Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-08126-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»6.

La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia7 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez, iii) relevancia constitucional y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la 6 Ibidem. 7 Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional.

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-08126-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 5. Examen de requisitos generales En primer lugar, se observa que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia que censura la accionante se profirió en el trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Asimismo, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez8, pues la providencia mediante la cual se agotó el recurso de apelación y que puso fin al proceso que se cuestiona data del 6 de mayo de 2021, la cual se notificó electrónicamente el 14 del mismo mes y año; mientras que la acción de tutela se presentó el 9 de noviembre de 2021, por lo que se advierte un ejercicio oportuno de ésta.

A su vez, se cumple con el requisito de la relevancia constitucional en la medida en que el conflicto suscitado involucra el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad jurídica que invocó la accionante, derivada de la controversia suscitada respecto a la interpretación que hizo la autoridad judicial demandada frente al sujeto pasivo de la contribución por obra pública que, según lo manifestó la parte actora en este caso se puede comprometer de manera injustificada la competitividad de Ecopetrol S. A. frente a otras empresas del sector y anular el efecto que busca el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que pretende, entre otras cosas, garantizar que las empresas estatales que compiten en mercados privados de explotación de hidrocarburos, lo puedan hacer en igualdad de condiciones para propender por su eficiencia financiera.

Finalmente, la Sala encuentra que, salvo lo relacionado con el cargo de la prescripción y la caducidad, contra la providencia tutelada la parte accionante 8 El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales o, por lo menos, dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica.

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-08126-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no cuenta con medios de impugnación ordinarios o extraordinarios para su defensa, pues no se advierte que se acrediten los presupuestos legales para la procedencia de estos y, adicionalmente, la providencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado que se censura puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

En efecto, tal salvedad obedece a que, según lo manifestado por la sociedad accionante en su escrito de tutela, en la providencia judicial acusada se confundieron los conceptos de caducidad y prescripción respecto a la posibilidad de determinar y liquidar la contribución de obra pública por parte de la DIAN, en tanto que, dicha potestad caduca en el término de 5 años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto de determinación. Para el caso concreto, Ecopetrol S. A. sostuvo que para la DIAN ese término se cuenta a partir del momento en que el tributo se hizo exigible.

Sin embargo, Ecopetrol S. A. considera que debe computarse desde la suscripción de los contratos que es el hecho generador de los tributos. Al respecto, la Sala observa que en la sentencia de primera instancia dictada en el proceso ordinario objeto de estudio sí se resolvió dicho argumento; sin embargo, contrario a lo indicado en la solicitud de tutela, en la providencia que aquí se demandada, que corresponde a la de segunda instancia que revocó para negar, no hubo pronunciamiento al respecto, es decir, no contiene la cita señalada por la demandante, en tanto que tal decisión se sustentó fue en que esos contratos sí tenían naturaleza de obra pública y por tanto, eran pasibles de exigirse el tributo liquidado.

Tampoco la sociedad aquí accionante recurrió dicho asunto oportunamente en sede ordinaria. De manera que, tal asunto se torna improcedente por no cumplir con el presupuesto de la subsidiariedad y, por ende, en esta sede constitucional no podría analizarse de fondo. En tal sentido así se declarará. En relación con los demás cargos, atendiendo a que en el caso en particular se superan los requisitos adjetivos de procedibilidad, la Sala entrará a analizar el fondo del asunto. 5.

Caso concreto La sociedad actora consideró que sus derechos fundamentales fueron desconocidos con ocasión de la providencia del 6 de mayo 2021 mediante la cual, la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó la decisión de primera instancia que había declarado la nulidad los actos administrativos mediante los cuales la DIAN determinó la contribución de obra pública a cargo de Ecopetrol S. A. respecto de unos contratos, para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-08126-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De manera específica, se encuentra que la parte demandante invocó como defectos los siguientes: Violación directa de la Constitución, sustantivo y procedimental.

No obstante, del análisis integral de los argumentos generales expuestos en la solicitud de amparo, se advierte que: i) la violación directa de la CP resulta consonante con el desconocimiento del precedente y sus alegaciones afines, ii) el procedimental que se aviene es a un defecto fáctico y, iii) además del defecto sustantivo invocado respecto de la interpretación y aplicación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

Lo anterior, por cuanto a pesar de que la parte actora lo enuncia así en la demanda de tutela, de la argumentación que realiza se puede advertir que el sustento de la violación de sus derechos fundamentales se soporta en tales defectos. Por tanto, el análisis del caso en particular se efectuará respecto de lo siguiente: 5.1. Defecto por violación directa de la CP y el desconocimiento del precedente La sociedad demandante sostuvo que se aplicó de manera retroactiva la sentencia de unificación de la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado de 25 de febrero de 20209, pese a que en reiteradas oportunidades se había reconocido por la jurisprudencia que todos los contratos celebrados por Ecopetrol S. A. en desarrollo de su objeto social carecen de cláusulas exorbitantes por lo que no hay lugar a la causación de la contribución de obra pública sobre ninguno de los contratos suscritos por la compañía. En lo particular, sobre el defecto por desconocimiento del precedente, la posición que ha sostenido esta Sala frente a ese yerro corresponde a la siguiente: «…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido’10, y que el desconocimiento de éste se materializa ‘…cuando el fallador -Alta Corporación-, sin motivación - omite referirse a un caso anterior- o sin una motivación suficiente y razonable, decide separarse o modificar la subregla de derecho expuesta por él en un caso anterior, o 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 25 de febrero de 2020. Radicación: 25000-23-37-000-2014-00721-01. M.P. William Hernández Gómez. 10Sentencia del 19 de febrero de 2015, Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Radicado No. 2013-02690-01. Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-08126-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuando el juez de inferior jerarquía no lo aplica pese a estar obligado a ello»11.

Es importante tener en cuenta que la Corte Constitucional se ha referido al precedente de la siguiente manera: «…el conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, el cual debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia, teniendo en cuenta su pertinencia para la resolución de un problema jurídico.

El precedente debe ser anterior a la decisión en la que se pretende aplicar y, además, debe presentarse una semejanza de problemas jurídicos, escenarios fácticos y normativos.»12 De manera que, para que prospere el defecto por desconocimiento del precedente, éste debe acreditarse con un pronunciamiento –o varios- que sirvan de referencia al juez de la causa, respecto de un determinado asunto, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos.

En este asunto, la empresa accionante respalda su inconformidad y la ocurrencia de los referidos defectos en la providencia acusada en tanto que, la autoridad judicial demandada aplicó el precedente de unificación de la Sala Plena Contenciosa de manera retroactiva, sin tener en consideración la línea jurisprudencia reiterada que, con anterioridad a dicha providencia, la Sección Cuarta de esta Corporación había decantado respecto al sujeto pasivo de la contribución de obra pública, de la cual siempre había sido excluida Ecopetrol S. A. Sobre el particular, en primer término debe precisarse que la sentencia de unificación del 25 de febrero de 202013, proferida por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, expediente 2014-00721-01, solo restringió sus efectos a los casos en los que hubiere operado la cosa juzgada, por lo que, sobre aquellos que se encontraban en discusión judicial, como el aquí analizado, procedía la aplicación de las reglas jurisprudenciales señaladas en dicha providencia. Lo anterior, de conformidad con el artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que regula los efectos de las sentencias y la cosa juzgada.

De modo que, en consideración a que en el asunto debatido no se había dictado sentencia definitiva para el momento en que se profirió el precedente de unificación14, nada impedía que la autoridad judicial demandada lo aplicara. 11 Ibídem. 12 Corte Constitucional. Sentencia T - 762 de 2011. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 25 de febrero de 2020. Radicación: 25000-23-37-000-2014-00721-01. M.P. William Hernández Gómez. 14 Si se tiene en cuenta que la providencia enjuiciada en este caso es del 4 de marzo de 2021 y la sentencia unificada se profirió el 25 de febrero de 2020. Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-08126-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado cumple la función de unificación de jurisprudencia, «…por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial ».

En ese orden, la función de unificación jurisprudencial de los órganos de cierre tienen por finalidad brindar a la sociedad cierto nivel de certeza respecto de los comportamientos aceptados dentro de la comunidad y que se garantice el derecho constitucional a que las decisiones se funden en la interpretación uniforme y consistente del ordenamiento jurídico (seguridad jurídica), ante la relativa indeterminación de las normas y la multiplicidad de operadores judiciales que pueden llegar a entendimientos distintos.

Así, las sentencias de unificación de altas corporaciones, además de su carácter obligatorio y vinculante, por regla general, surten efectos hacia el futuro y pueden afectar las situaciones jurídicas en curso al momento en que se profiere la sentencia. Por lo tanto, a juicio de la Sala, no le asiste razón a la parte actora al señalar que, la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020 no resultaba aplicable al caso objeto de debate y, tampoco es de recibo la aplicación de reglas de interpretación de precedentes anteriores que ya no se encuentran vigentes.

De manera que, no se encuentra configurado un desconocimiento del precedente por las causas que alegó la parte actora y tampoco, en razón de ello, alguna violación directa de la Constitución. 5.2. Defecto fáctico (denominado por la actora como procedimental) La parte actora sustentó que la autoridad demandada no hizo ningún ejercicio de valoración probatoria, pues no formuló un análisis sobre cada uno de los contratos y sus objetos, para probar y justificar que no se trataban de negocios cuya finalidad estuviese relacionada con actividades de exploración y producción o conexos.

En lo que respecta del defecto fáctico esta Sección se ha pronunciado en diversas oportunidades para precisar que este yerro se configura siempre que se advierta cualquiera de los siguientes supuestos: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-08126-00 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso15.

De manera que, en cuanto a la inadecuada valoración probatoria, se observa que, respecto de cada uno de los contratos sobre los que se determinó y liquidó la contribución de obra pública, en la providencia demandada la Sección Cuarta del Consejo de Estado determinó lo siguiente: «CASO CONCRETO En los términos de la apelación interpuesta por la demandada, la Sala decide sobre la legalidad de los actos por los cuales la DIAN determinó a ECOPETROL el valor de la contribución de obra pública por los contratos suscritos por esta empresa en los años 2007 y 2008, como se advierte en los antecedentes de esta providencia. Para lo anterior, define si los contratos cuestionados en los actos demandados están sujetos a la contribución de obra pública, por la realización del hecho generador.

Si lo están, la Sala estudia los cargos de la demanda que no fueron abordados por el Tribunal. Para ello, la Sala aplica las subreglas establecidas en la sentencia de unificación proferida el 25 de febrero de 2020 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación10. Se anota que, mediante providencia de 20 de octubre de 2020, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, negó la solicitud de aclaración de la sentencia presentada por ECOPETROL S.A.11 Así mismo, reitera las consideraciones expuestas por esta Sala, en las sentencias de 26 de noviembre de 202012 y de 3 de diciembre de 202013, que versaron sobre las mismas partes y similares supuestos fácticos y jurídicos.

En consecuencia, se revoca la sentencia apelada y se niegan las pretensiones de la demanda, según el siguiente análisis: … En el caso en estudio, la DIAN determinó a ECOPETROL la contribución de obra pública por la celebración, en los años 2007 y 2008, de treinta y cuatro (34) contratos que, en su criterio, son de obra, en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

ECOPETROL sostiene que aun cuando es una entidad pública no celebra contratos de obra de la Ley 80 de 1993, sino de exploración y explotación de recursos naturales en el sector de hidrocarburos y contratos relacionados con dichas actividades, que corresponden al ejercicio de su actividad. Que, en consecuencia, le resulta aplicable el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

Los contratos que dieron lugar a la determinación de la contribución de obra pública son los siguientes: …[cuadro con la relación de cada uno de los contratos y su objeto]… 15 Radicación 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero; Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Magistrada Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-08126-00 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, en el presente caso ninguno de los contratos suscritos por ECOPETROL S.A. tiene por objeto la búsqueda, exploración, explotación o producción de hidrocarburos.

Es decir, no corresponden al tipo de contrato establecido en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Por el contrario, el objeto contractual de cada uno de ellos corresponde a actividades propias de un contrato de obra pública, dado que presentan características típicas de aquella tipología contractual, esto es, actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre bienes inmuebles. … En consecuencia, respecto de los contratos analizados se configura el hecho generador de la contribución de obra pública, pues, se reitera, los contratos suscritos por ECOPETROL S.A. en los años 2007 y 2008, corresponden a contratos de obra.

De ahí que, de acuerdo con la referida sentencia de unificación, los actos administrativos de determinación del tributo proferidos por la DIAN se encuentren acorde con el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, puesto que del análisis del objeto contractual de los referidos contratos se concluye que los mismos corresponden a contratos de obra pública gravados con el tributo.

Por tanto, no existe la errónea interpretación de dicha norma, alegada por la actora. Al realizarse el hecho generador de la contribución, le correspondía a ECOPETROL S.A. retener al contratista el valor de la contribución de los contratos de obra pública (artículo 121 de la Ley 418 de 1997). …» De conformidad con el contenido de la providencia acusada, se encuentra que la autoridad judicial demandada estableció en primer lugar que, de acuerdo con la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020 (aplicable al caso de acuerdo con lo expuesto en párrafos precedentes), el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 establece la contribución sobre los contratos de obra que se suscriban con entidades de derecho público; para lo cual, el contratista tiene la calidad de contribuyente y, la entidad de derecho público contratante es la responsable del tributo, esto es, quien se encarga de retener y consignarlo.

A partir de lo anterior, sentó el criterio según el cual el hecho generador de la contribución se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual, en tanto la obligación tributaria se define en función del negocio celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público.

Por lo que, la autoridad judicial cuestionada llevó a cabo un listado de la totalidad de contratos en discusión con la DIAN y, llegó a la conclusión, de que no corresponden a los de exploración y explotación de petróleo, porque si bien, Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-08126-00 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se relacionan con esas actividades, no tienen por objeto la búsqueda o producción de hidrocarburos.

Por lo que, en la providencia demandada se concluyó que, de acuerdo con el objeto de los contratos gravados, se trata de un conjunto de obras que tienen como propósito la realización de actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre unos bienes inmuebles a servicio de Ecopetrol S. A. y, por tanto, en la expedición de los actos administrativos acusados, la DIAN no incurrió en la causal de nulidad alegada por el apelante.

En consecuencia, no le asiste razón a la parte actora cuando indica que en la decisión acusada se incurrió en un defecto fáctico, en tanto que la corporación judicial enjuiciada sí llevó a cabo un análisis sobre cada uno de los contratos y de los objetos contractuales, para probar y justificar que no se trataban de negocios cuyo objeto estuviese relacionado con actividades de exploración y producción o conexos, propios de la actividad de Ecopetrol S. A. Por lo anterior, se descarta la configuración del defecto fáctico alegado por la sociedad accionante. 5.3.

Defecto sustantivo La demandante fundamentó que en la sentencia acusada se dejó de aplicar el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que establece cuáles son los contratos de exploración y explotación de recursos naturales; igualmente dejó de lado que el Decreto 4361 de 2007, prevé que los contratos celebrados por Ecopetrol S. A. al no estar sometidos a procesos de licitación pública o selección abierta se encuentran excluidos de la contribución de obra pública.

La Corte Constitucional16 ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando «…la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica»17. Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: 16 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio 17 Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T- 743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-08126-00 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente18 o porque ha sido derogada19, es inexistente20, inexequible21 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador22. b) No se hace una interpretación razonable de la norma23. c) La disposición aplicada es regresiva24 o contraria a la Constitución25. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición26. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma27. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. En relación con el primer asunto, según el cual, de acuerdo con el criterio de la parte actora, la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo, en tanto que se dejó de aplicar el artículo 76 de la Ley 80 de 199328 y que igualmente se omitió que el Decreto 4361 de 2007 estipula que los contratos celebrados por Ecopetrol S. A. al no estar sometidos a procesos de licitación pública o selección abierta se encuentran excluidos de la contribución de obra pública, la Sala encuentra que, tampoco le asiste razón a la accionante comoquiera que en la providencia cuestionada se aplicaron las reglas previstas en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2021, así: 1) Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado.

El elemento de la obligación 18 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005. M.P. Manuel José cepeda Espinosa 19 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández 20 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería 21 Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 22 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 23 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil 24 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño 25 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 26 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 27 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas 28 Que prevé cuáles son los contratos de exploración y explotación de recursos naturales. Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-08126-00 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tributaria se define en función del contrato celebrado y no del objeto o régimen jurídico de la entidad pública. 2) Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales y las actividades comerciales e industriales-, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3) La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.

Así, se observa que de conformidad con lo expuesto en el precedente de unificación, la Ley estableció el tributo sobre todos los contratos de obra celebrados con entidades de derecho público, sin consideración al régimen contractual como referente del hecho generador. Así, en el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 no se sujetó el hecho gravado a un determinado régimen contractual ni a la Ley 80 de 1993.

De igual manera, se advierte que dentro de esas entidades de derecho público se encuentran las sociedades de economía mixta en las que el Estado tiene participación superior al 50% como lo es el caso de Ecopetrol S. A., pues el hecho de que ciertas entidades públicas tengan un régimen especial para cierto tipo de contratos, tales como los de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, no impide que cuando se suscriban los de obra, estos sí se encuentren gravados con el tributo.

Lo anterior, en atención a que, en ejercicio de su actividad contractual pueden celebrar diferentes tipos de contratos, sin que cada uno de ellos pierda su identidad, ya que uno es el objeto social o actividad principal de la entidad y otra su actividad contractual que puede variar. En lo particular, se advierte que la corporación judicial demandada concluyó que los contratos gravados con la contribución no correspondían a aquellos celebrados para la exploración y explotación de recursos naturales no renovables; razón por la cual, Ecopetrol S. A. actuaba como agente retenedor del contratista en esos eventos, el cual es el sujeto pasivo del tributo.

Por lo tanto, tampoco se encuentra demostrado el defecto sustantivo alegado. En consecuencia, se declarará la improcedencia en relación con el cargo relacionado con la confusión entre los conceptos de prescripción y caducidad por no acreditarse el requisito de la subsidiariedad y, se denegará el amparo solicitado por la parte actora respecto de los demás defectos alegados, puesto Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-08126-00 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que estos no se encuentran configurados.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declárase la improcedencia respecto del cargo relacionado con la prescripción y la caducidad por no cumplir con el presupuesto de la subsidiariedad y, deniégase la protección invocada por la sociedad accionante Ecopetrol S. A., de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081»