CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00364-00 Actor: GERMAN CABALLERO ZIGNAGO Asunto: Resuelve recurso de reposición AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho procede a resolver el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la sociedad ROSEN TANTAU, MATHIAS TANTAUA NACHFOLGER1 contra el auto de 24 de febrero de 20232, a través del cual se dispuso la admisión de la demanda de la referencia. I.

ANTECEDENTES En auto de 24 de febrero de 2023, el Despacho admitió la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó el 1 Tercero con interés directo en las resultas del proceso. 2 Visible en el índice núm. 50 del expediente digital.

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00364-00 Actor: GERMAN CABALLERO ZIGNAGO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co señor GERMAN CABALLERO ZIGNAGO, a través de apoderado, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución núm. 002308 de 18 de agosto de 2006, “Por la cual se otorga certificado de Obtentor a la sociedad ROSEN TANTAU, MATHIAS TANTAUA NACHFOLGER por la variedad denominada TAN97544 de la especie ROSA (Rosa L)”, expedida por el INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO – ICA.

Una vez efectuada la respectiva notificación del auto que dispuso la admisión de la demanda, el apoderado del tercero con interés directo en las resultas del proceso presentó recurso de reposición en el que solicitó rechazar la demanda al considerar que no se cumplieron con los requisitos para su admisión. Para tal efecto, indicó que la pretensión de nulidad de la Resolución núm. 002308 de 18 de agosto de 2006 era improcedente, pues con ésta se pretendía desconocer el derecho de obtentor que se le otorgó a la sociedad ROSEN TANTAU, MATHIAS TANTAUA NACHFOLGER y obtener el correspondiente restablecimiento de derechos a favor de terceros, pues la citada sociedad suscribió un sin número de contratos de licencia y pago de regalías por variedades vegetales a través de los cuales concedió a terceros la Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00364-00 Actor: GERMAN CABALLERO ZIGNAGO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autorización para realizar actos de reproducción, multiplicación y propagación de la variedad protegida3.

Señaló que en el presente asunto se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad, pues el acto administrativo acusado de nulidad se le notificó personalmente el 23 de agosto de 2006, por lo que era de concluir que la demanda se presentó por fuera de los cuatro (4) meses previstos para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Precisó que el certificado de obtentor de la variedad vegetal objeto del acto administrativo acusado de nulidad, se publicó en la Gaceta de Variedades Vegetales Protegidas No. 10 del ICA el 22 de septiembre de 2007, fecha a partir de la cual fue de público conocimiento y los terceros bien podían acceder a ella para ejercer las acciones que estimaran pertinentes. 3 En este punto, el apoderado del tercero con interés directo en las resultas del proceso señaló: “[…] 1.3.- Así las cosas, mal puede el demandante incoar una pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, frente a un acto de carácter particular que confiere derechos subjetivos y particulares a la persona específica que los solicitó y que adelantó el trámite de registro respectivo ante el ICA.

Ello por cuanto se trata de una decisión conferida en virtud de la cual, se resuelve una situación jurídica particular y de forma legítima reconoce derechos de propiedad intelectual a favor de determinada persona, los cuales, so pretexto de la supuesta legalidad que persigue el demandante, no pueden ser desconocidos ni rechazados ahora, más de quince (15) años después de haberse proferido el acto administrativo particular que los reconoció y de haber ejercido legitima y legalmente ante terceros, las facultades y derechos otorgados en virtud de dicho acto administrativo.

En efecto, la demanda de nulidad conlleva a un restablecimiento del derecho automático para terceros, quienes hace más de quince (15) años han tenido la obligación legal de respetar los derechos de propiedad intelectual de mi mandante. En efecto, de tener por procedente la demanda, se daría paso a una solicitud de nulidad de un acto administrativo particular proferido y ejecutoriado hace más de quince (15) años, siendo la finalidad real de la demanda, dejar sin sustento jurídico los innumerables contratos de licencia que mi mandante ha otorgado en el desarrollo de su negocio [..]”.

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00364-00 Actor: GERMAN CABALLERO ZIGNAGO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Agregó que de la revisión de la demanda se advertía que el demandante no impugnó la concesión del certificado de obtentor dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de la publicación en la Gaceta de Variedades Vegetales Protegidas, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 de la Resolución núm. 1893 de 19954, expedida por el ICA.

De igual forma, la recurrente manifestó: “[…] 2.3.- Si bien el demandante manifiesta que el ICA no cumplió con la comunicación señalada en el artículo 20 de la Decisión 345 de 1993, motivo por el cual, a su juicio, aún se encuentra en oportunidad de ejercer la contradicción y oposición a la Resolución No. 2308 del 18 de agosto de 2006, mediante la cual se concedió a mi mandante el Certificado de Obtentor respecto de la variedad TAN97544 (Freedom), debe precisarse que esta afirmación carece de sustento por cuanto: 2.3.1.- No es cierto que el ICA no haya cumplido con la comunicación del Certificado a la Junta del Acuerdo de Cartagena, toda vez que tal y como se evidencia del Oficio de fecha 12 de septiembre de 2007 remitido por el ICA a la Comunidad Andina de Naciones – CAN, el cual se adjunta, se procedió a informar de los Certificados de Obtentor otorgados en la Gaceta de Variedades Vegetales Protegidas No. 10, dentro de las cuales se encuentra la variedad TAN97544, oficio que igualmente fue aportado por el ICA en el proceso atrás mencionado.

(…) De la norma en cita se desprende con claridad que su propósito es el de comunicar a la Junta sobre la concesión del certificado de obtentor, es decir, informar del mismo a los países miembros de la Comunidad Andina, pero esta comunicación no se realiza para efectos de notificación u oposición a los 4 “Por medio de la cual se cual se ordena la apertura del Registro Nacional de Variedades Vegetales Protegidas, se establece el procedimiento para la Obtención del Certificado de Obtentor y se dictan otras disposiciones” Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00364-00 Actor: GERMAN CABALLERO ZIGNAGO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co certificados, pues la norma no lo dispuso así, por lo que cualquier oposición o contradicción frente a la legalidad de la concesión del Certificado de Obtentor, debe tramitarse a través de los mecanismos establecidos en la ley interna de cada país miembro para el efecto.

Así las cosas, la comunicación de que trata el articulo 20 de la Decisión 345 de 1993, no puede entenderse como un mecanismo de notificación para efectos de oposición de los Certificados de Obtentor otorgados en los países miembros del pacto andino, toda vez que su propósito es meramente informativo para fines de información y reconocimiento en dichos países, teniendo en cuenta que la protección que otorga el Certificado de Obtentor aplica para el territorio en el cual la misma sea solicitada y que el procedimiento para atacar la legalidad o presentar oposición a la concesión de un Certificado de Obtentor debe ceñirse y adelantarse en virtud de las normas internas establecidas para tal efecto por el país que lo otorgó. En consecuencia, no puede dársele al mencionado artículo un alcance que no tiene, pues la norma no establece que dicha comunicación de los certificados de obtentor se realice para efectos de oposición o contradicción de los mismos […]”.

Puso de presente que contra el acto administrativo acusado de nulidad en este proceso se han presentado varias demandas, las cuales han sido rechazadas por esta Corporación al considerar que en esos asuntos operó el fenómeno jurídico de la caducidad5. Finalmente, indicó que la parte demandante no acreditó haber ejercido los recursos previstos en la ley contra la decisión acusada de nulidad, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA. 5 Para tal efecto, el apoderado del tercero con interés directo en las resultas del proceso citó las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 16 de febrero de 2017, Rad. núm. 11001032400020160062800.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 18 de septiembre de 2017, Rad. núm. 11001032400020160062300. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 26 de marzo de 2021, Rad. núm. 11001032400020160062400. Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00364-00 Actor: GERMAN CABALLERO ZIGNAGO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Durante el traslado del recurso de reposición interpuesto, la parte actora solicitó negarlo y seguir con el trámite del proceso, para lo cual indicó que los argumentos expuestos en el recurso no podían ser objeto de pronunciamiento en esta etapa, pues ello debía realizarse después de escuchar a las partes y valorar las pruebas aportadas al expediente.

Recordó que frente a la presunta ocurrencia del fenómeno de la caducidad el Consejo de Estado, mediante auto de 21 de octubre de 20226, a través del cual se resolvió el recurso de súplica interpuesto contra el auto que rechazó la demanda por caducidad, concluyó que “cuando una duda razonable impida al juez al momento de la admisión de la demanda arribar a una conclusión clara y definida acerca del acaecimiento o no de la caducidad de la acción, debe admitirse la demanda: es necesario impartir el trámite correspondiente al proceso y resolver el debate en una etapa posterior, por lo que no se debió rechazar la demanda por caducidad y, en ese sentido, revocará el auto proferido el 28 de mayo de 2021”. 6 Visible en el índice núm. 25 del expediente digital.

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00364-00 Actor: GERMAN CABALLERO ZIGNAGO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II. CONSIDERACIONES De conformidad con lo previsto en el artículo 242 del CPACA, modificado por el artículo 61 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, el recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo normal legal en contrario.

En consecuencia, dada la redacción del artículo 242 ibidem, el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 24 de febrero de 2023, a través del cual se dispuso la admisión de la demanda de la referencia, es procedente, por lo que el Despacho procederá a pronunciarse sobre el mismo. En el caso en concreto, el apoderado del tercero con interés directo en las resultas del proceso considera que debe revocarse el auto que dispuso la admisión de la demanda al configurarse el fenómeno jurídico de la caducidad, pues la Resolución núm. 002308 de 18 de agosto de 2006 se le notificó personalmente el 23 de agosto de 2006 y el certificado de obtentor de la variedad vegetal se publicó en la Gaceta de Variedades Vegetales Protegidas No. 10 del ICA el 22 de septiembre de 2007, por lo que era de concluir que la demanda se presentó por fuera de los cuatro (4) meses previstos para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho7. 7 La demanda se presentó el 3 de septiembre de 2018, conforme se advierte a folio 105 del expediente físico.

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00364-00 Actor: GERMAN CABALLERO ZIGNAGO 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, el Despacho encuentra que le asiste razón a la apoderada de la parte actora al señalar que no resulta procedente resolver lo relativo a la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en esta etapa del proceso, pues la Sala al resolver el recurso de súplica interpuesto contra el auto que rechazó la demanda por caducidad consideró que al existir una controversia sobre la notificación del acto acusado de nulidad dentro del proceso y el momento a partir del cual debía contarse la caducidad era del caso admitir la demanda.

En efecto, la Sala en el auto de 21 de octubre de 2022 señaló: “[…] 21. En este orden de ideas, la Sala considera que, en el caso sub examine, existe una controversia sobre la debida notificación del acto administrativo acusado, que implica el análisis sobre los efectos que conlleva la comunicación a que se refiere el artículo 20 de la Decisión 345 y si es suficiente la publicación del certificado de obtentor en la gaceta de la parte demandada, debido a que la parte demandante es un ciudadano de la República del Perú que afirma no haber tenido conocimiento del acto acusado.

En este sentido, la Sala considera que se debe determinar si para ciudadanos de los demás Estados miembros de la Comunidad Andina era suficiente la publicación de la gaceta o se requería adicionalmente la comunicación mencionada supra. 22. Adicionalmente, la Sala advierte que los documentos que sirvieron de fundamento en el auto recurrido para determinar la caducidad del medio de control, que fueron remitidos por la parte demandante y recibidos el 24 de febrero de 2021 en la Secretaría de la Sección Primera de la Corporación, con destino al proceso identificado con el núm. único de radicación 11001032400020160062400, no obran en el expediente del proceso de la referencia, motivo por el cual no pueden ser tenidos en cuenta para determinar la fecha de la publicación de Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00364-00 Actor: GERMAN CABALLERO ZIGNAGO 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la gaceta en donde se incluyó el certificado de obtentor vegetal otorgado; lo cual, en todo caso, tampoco permitiría dar respuesta a la problemática planteada. 23.

Asimismo, es importante advertir que la parte demandante aportó una comunicación fechada el 30 de enero de 2018, en donde la Directora (e) de Invenciones y Nuevas Tecnologías del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi de la República del Perú, manifiesta que la Secretaría General de la Comunidad Andina no había remitido ninguna comunicación sobre la concesión del certificado de obtentor vegetal “[…] de la especie Rosa (Rosa L.) denominada TAN97544 […]”, por lo que se requiere realizar la valoración probatoria correspondiente para determinar si fue o no efectuada la comunicación. 24.

Corolario de lo expuesto, la Sala considera que, en este momento procesal, existe una duda razonable sobre la notificación y comunicación del acto administrativo acusado y sobre el momento a partir del cual debe contarse el término de caducidad del medio de control para la parte demandante dada su condición de ciudadano de la República del Perú, por lo que, en garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, en aplicación de los principios pro actione y pro damato y de conformidad con la jurisprudencia reiterada de la Sala en virtud de la cual cuando una duda razonable que impida al juez al momento de la admisión de la demanda arribar a una conclusión clara y definida acerca del acaecimiento o no de la caducidad de la acción, debe admitirse la demanda: es necesario impartir el trámite correspondiente al proceso y resolver el debate en una etapa posterior, por lo que no se debió rechazar la demanda por caducidad y, en ese sentido, revocará el auto proferido el 28 de mayo de 2021 […]”.

Así pues, el Despacho considera que los argumentos que sustentan la solicitud de rechazo de la demanda no pueden ser objeto de resolución vía reposición contra el auto que dispuso la admisión de la demanda, pues ya la Sala en la providencia en cita dispuso que se debía dar trámite a la misma y resolver el debate en una etapa posterior.

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00364-00 Actor: GERMAN CABALLERO ZIGNAGO 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En lo relativo al presunto incumplimiento del requisito previsto en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA8, según el cual, previo a demandar la nulidad de un acto administrativo particular, deben haberse interpuesto y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fuesen obligatorios, el Despacho no advierte para este momento del proceso su incumplimiento, pues como lo consideró la Sala de Súplica en el auto de 21 de octubre de 2022, al controvertirse aspectos relacionados con la notificación del acto acusado de nulidad era del caso admitir la demanda y definir dichos aspectos en una etapa posterior.

Adicionalmente, resulta necesario precisar que la Resolución núm. 002308 de 18 de agosto de 2006 no previó de manera expresa que contra la misma procediera un recurso que de acuerdo con la ley fuere de carácter obligatorio, ni tampoco la parte recurrente explicó cuál era el recurso obligatorio que debía interponerse en el caso en concreto para acceder a la jurisdicción. 8 El citado numeral establece: “[…]

ARTÍCULO 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…) 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto […].

Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00364-00 Actor: GERMAN CABALLERO ZIGNAGO 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, respecto de los argumentos expuestos por el apoderado del tercero con interés directo en las resultas del proceso en el sentido de que la demanda era improcedente por pretender desconocer derechos particulares, el Despacho considera que los mismos no están orientados a controvertir los requisitos previstos en la ley para la admisión de la demanda de la referencia, sino que constituyen argumentos de fondo, a través de los cuales se pretende defender la legalidad del acto acusado, razón por la que los mismos deben ser objeto de pronunciamiento, de ser el caso, en la sentencia que ponga fin al proceso.

Por lo anterior, no se repondrá el auto recurrido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria, RESUELVE:

PRIMERO: NO REPONER el proveído de 24 de febrero de 2023, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00364-00 Actor: GERMAN CABALLERO ZIGNAGO 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: TENER al doctor FELIPE ANDRADE PERAFÁN como apoderado del tercero con interés directo en las resultas del proceso, de conformidad con el poder y los documentos anexos obrantes en el índice núm. 56 del expediente digital.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera