CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá D. C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-05419-01 Demandante: Milena Elizabeth Toledo Martínez y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Temas: Minas antipersonales / desconocimiento del precedente jurisprudencial / defecto fáctico SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación de la sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, del 11 de octubre de 2021 en contra del Tribunal Administrativo de Nariño1 mediante la cual se denegó el amparo solicitado por Milena Elizabeth Toledo Martínez, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos Valery Alejandra Ordóñez y Andrés Alejandro Toledo Martínez;
Gilberto Ordóñez Gómez, Lucila Andrade, Elizabeth Ordóñez Andrade, Diana Paola Ordóñez Andrade y Luis Alberto Ordóñez Andrade en aras de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y del principio de seguridad jurídica. 1. Antecedentes 1 Por la expedición de la sentencia del 13 de enero de 2021 mediante la cual se revocó la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pasto del 1 de agosto de 2016 que accedió a las pretensiones de la demanda formulada en el medio de control reparación directa. 2 Radicado: 11001-0315-000-2021-05419-01 Accionante: Milena Elizabeth Toledo Martínez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.
La acción de tutela Milena Elizabeth Toledo Martínez, en nombre propio y en representación de sus hijos Valery Alejandra Ordóñez y Andrés Alejandro Toledo Martínez; Gilberto Ordóñez Gómez, Lucila Andrade, Elizabeth Ordóñez Andrade, Diana Paola Ordóñez Andrade y Luis Alberto Ordóñez Andrade, interponen acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño por la expedición de la sentencia del 13 de enero de 2021, que revocó la sentencia favorable a las pretensiones de la demanda expedida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pasto el 1 de agosto de 2016. 1.2.
Las pretensiones En el acápite de las pretensiones, se solicita tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y del principio de seguridad jurídica de los accionantes y, en consecuencia, se deje sin efecto la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño del 18 de febrero de 2021 en el proceso de reparación directa promovido en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.
Así mismo, solicita que se ordene al Tribunal Administrativo de Nariño emitir una nueva sentencia de reemplazo en la que no se tenga en cuenta la sentencia de unificación jurisprudencial emitida por el Consejo de Estado el 7 de marzo de 2018, radicación 25000-23-26-000-2005-00320-01 (34359), respecto de la responsabilidad estatal por minas antipersonales y teniendo en cuenta el precedente aplicable en este tipo de casos al momento de radicación de la demanda. 1.3.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, los accionantes señalaron los siguientes: i) El 10 de agosto de 2012 el suministro de energía eléctrica en la zona pacífica del departamento de Nariño se vio interrumpido por atentados a la infraestructura 3 Radicado: 11001-0315-000-2021-05419-01 Accionante: Milena Elizabeth Toledo Martínez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co eléctrica propiciados por grupos al margen de la ley que afectaron a las poblaciones de Tumaco, Tangareal, Llorente, Buchelly, Barcacoas, Junín, Altaquer y Ricaurte. ii) El 12 de agosto de 2012 el personal de CEDENAR S.A. E.S.P., fue instruido por parte del Ejército Nacional para que ingresara a la zona de ubicación de las torres 306 y 307 instaladas en Inda-Sabaleta, municipio de Tumaco, departamento de Nariño, en vista de que los habitantes informaron que esa zona estaba minada.
Ante la insistencia del Ejército Nacional para que el personal de CEDENAR S.A. ingresara, el señor Ángel Ordóñez Andrade fue alcanzado por un artefacto explosivo —mina antipersonal— que le causó la muerte. iii) Ante el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pasto se instauró el medio de control reparación directa, y el 1 de agosto de 2016 se condenó a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y se ordenó el pago de los perjuicios con motivo de la falla del servicio en la que incurrió la entidad demandada. iv) Interpuesto el recurso de apelación, el Tribunal Administrativo de Nariño mediante sentencia del 13 de enero de 2021, revocó la sentencia de primera instancia y, en sustento, invocó la sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado del 7 de marzo de 2018, radicación 25000-23-26-000-2005-00320-01 (34359), con fundamento en la cual concluyó, que no se observó alguna falla de la parte demandada que conlleve a declarar su responsabilidad. 1.4.
Fundamentos de derecho En el libelo introductorio se exponen los siguientes argumentos: i) Se incurre en la causal de procedibilidad defecto fáctico por indebida valoración probatoria por cuanto no se tuvieron en cuenta los siguientes aspectos: a) el Ejército Nacional tenía pleno conocimiento de la complejidad de la labor que iban a realizar los operadores de CEDENAR S.A. y, no obstante lo anterior, confió imprudentemente en su conocimiento, experiencia en este tipo de acciones, capacidad técnica y logística y colocó en grave riesgo la salud e integridad física y la 4 Radicado: 11001-0315-000-2021-05419-01 Accionante: Milena Elizabeth Toledo Martínez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vida de los operadores, entre ellos el señor Ángel Ordóñez Andrade; b) los operadores de CEDENAR S.A. se abstuvieron de ingresar a la zona minada hasta tanto el Ejército Nacional impartió la autorización para el acceso; c) el Ejército Nacional demarcó un radio de acción para que los operadores y trabajadores de CEDENAR S.A. adelantaran las labores de reparación de la torre de energía afectada y d) la autoridad que tenía a su cargo la difícil labor de desactivar una mina generó la confianza legítima de que se podía trabajar sin riesgo alguno. ii) Con fundamento en lo anterior, resulta inexcusable la justificación dada por el Tribunal al señalar en el análisis probatorio, que los miembros del Ejército Nacional actuaron en la medida de sus posibilidades, cuando lo que se acreditó en el expediente con los elementos testimoniales y documentales allegados, es que la institución actuó de manera desproporcionada, imprudente y con ligereza, y comoquiera que le es imputable la culpabilidad era necesario proceder a la reparación de los perjuicios en la forma ordenada en el artículo 90 de la Carta Política. iii) La causal de procedibilidad desconocimiento del precedente jurisprudencial, se presenta porque de forma retroactiva se aplicó la sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado del 7 de marzo de 2018 en el proceso radicado 25000-23- 26-000-2005-00320-01 (34359), la cual no tenía un efecto vinculante para resolver el caso concreto dado que la demanda fue radicada el 18 de septiembre de 2014. iv) El Tribunal manifestó que uno de los fundamentos utilizados tanto por la parte demandante como por el juzgado de instancia para atribuir responsabilidad al Ejército Nacional radica en el incumplimiento de la Ley 554 de 2000, mediante la cual se aprobó e incorporó en el ordenamiento jurídico interno la Convención de Ottawa, y que de acuerdo con la sentencia de unificación referida en la providencia cuestionada, las obligaciones que de dicha Convención se desprenden solo serían exigibles a partir del 1 de marzo de 2021 en atención al plazo de 10 años solicitado por el Estado Colombiano en el marco de la décima reunión de Estados parte, celebrada en 2010 en Ginebra (Suiza) para avanzar en el cumplimiento de las obligaciones en materia de desminado humanitario. 5 Radicado: 11001-0315-000-2021-05419-01 Accionante: Milena Elizabeth Toledo Martínez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co v) No obstante, los argumentos precedentes no son aplicables al sub-lite, porque el título de imputación no deriva de la suspensión de las actividades de desminado sino de la negligencia en que incurrió el Ejército Nacional en delimitar una zona para que ingresaran los operadores de CEDENAR, que resultó altamente riesgosa en la labor de restablecer el servicio esencial de energía eléctrica por cuanto precisamente allí ocurrió la detonación de una mina que cobró la vida del señor Ángel Ordóñez Andrade.2 1.5.
Trámite Mediante auto del 19 de agosto de 2021, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, admitió la acción de tutela y dispuso, notificar en calidad de demandados a los magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño, y en condición de terceros interesados a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, para que en el término de dos días rindan informe sobre los hechos objeto de la acción y ejerzan los derechos que pretendan hacer valer.
Igualmente, se solicitó en calidad de préstamo el expediente que cursó en el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pasto con el radicado 52001-33-33- 007-2014-00301-01. 1.6. Intervenciones 1.6.1. Del Tribunal Administrativo de Nariño El magistrado del Tribunal Administrativo de Nariño Paulo León España Pantoja señaló los siguientes aspectos: i) Del examen del expediente se puede advertir que la decisión del Tribunal está debidamente motivada en aspectos jurídicos y fácticos toda vez que se hizo una 2 La actuación se adelanta a través de expediente electrónico. 6 Radicado: 11001-0315-000-2021-05419-01 Accionante: Milena Elizabeth Toledo Martínez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co extensa explicación de la normatividad y jurisprudencia que orienta estos asuntos y se efectuaron valoraciones probatorias juiciosas, detalladas y en conjunto que conllevaron a adoptar la decisión que ahora es objeto de la acción de tutela. ii) El debate probatorio que se plantea en la acción de tutela hace parte del proceso ordinario y, además, no es dable que los accionantes pretendan exponer nuevos argumentos que no fueron alegados ni sustentados en la demanda del proceso ordinario. 1.6.2.
De la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional El jefe de Área Jurídica de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional en el escrito de intervención, solicitó se declare la falta de legitimación en la causa, comoquiera que dicha entidad no actuó en el medio de control reparación directa que se tramitó en el Tribunal Administrativo de Nariño. 1.7.
La sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, mediante sentencia del 11 de octubre de 2021 profirió fallo que denegó la acción de tutela y accedió a la solicitud de desvinculación de la Policía Nacional. En sustento de la decisión, se señaló lo siguiente: i) Frente al defecto fáctico, advirtió que la autoridad judicial sí evaluó los testimonios, protocolos y en general, las pruebas y la autorización del Ejército Nacional para que los trabajadores y contratistas de CEDENAR S.A., ingresaran al área afectada por minas antipersonales el 15 de agosto de 2012, cosa distinta es que el juez de la causa determinó que esa actuación no resultaba suficiente para encontrar configurada la responsabilidad de la demandada porque lo cierto es que la fuerza armada brindó la seguridad que estaba a su alcance en tanto le resultaba imposible conocer la ubicación exacta de los artefactos. 7 Radicado: 11001-0315-000-2021-05419-01 Accionante: Milena Elizabeth Toledo Martínez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Con respecto a la indebida aplicación del precedente jurisprudencial al tener en cuenta que la providencia cuestionada se dictó con fundamento en una sentencia que no regía para el momento de ocurrencia de los hechos, no se comparte el argumento porque la sentencia de unificación que se aplicó del 7 de marzo de 2018 en el expediente radicado 25000-23-26-000-20058-003120-01 (34359), fue dictada con el propósito de establecer un criterio sobre la responsabilidad del Estado frente a las víctimas de accidentes con minas antipersonales. iii) Por ello, el contenido de la referida sentencia era aplicable al caso estudiado dado que en la atribución de falla en el servicio su contenido es vinculante puesto que esta no proviene solamente por la inobservancia del deber de protección, sino que se requieren otros factores como el alcance de la obligación que se alega incumplida, así como los elementos que estuvieron en juego al momento del hecho. iv) Las pruebas allegadas al plenario no demostraron el incumplimiento de los deberes de vigilancia y cuidado por parte del Ejército Nacional, dado que el Tribunal concluyó que la conducta de la fuerza pública estuvo acorde con el protocolo para este tipo de eventos en tanto que no se podía obligar a la autoridad a realizar lo imposible. 2.
Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el artículo 25 del Acuerdo 080 de 20193, según el cual «[l]as tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para 3 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 8 Radicado: 11001-0315-000-2021-05419-01 Accionante: Milena Elizabeth Toledo Martínez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conocer de la presente impugnación de la sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B del 11 de octubre de 2021. 2.2.
Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si con la citada decisión se vulneran los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y del principio de seguridad jurídica, y si corresponde dejar sin efectos la mentada sentencia por configurarse alguna de las causales de procedibilidad invocadas, esto es, desconocimiento del precedente jurisprudencial y defecto fáctico. 2.3.
De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».
El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas. Estos artículos, posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la 9 Radicado: 11001-0315-000-2021-05419-01 Accionante: Milena Elizabeth Toledo Martínez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.
En este entendido, la jurisprudencia constitucional4 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20055, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».
En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) 4 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T- 567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 5 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 10 Radicado: 11001-0315-000-2021-05419-01 Accionante: Milena Elizabeth Toledo Martínez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos.
El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20126, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20147 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.
Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño del 13 de enero de 2021 2.4.1. Se agotaron los medios de defensa judicial, comoquiera que, contra la providencia objeto de la acción de tutela no proceden otros medios ordinarios de defensa ni las causales especiales para la instauración del recurso extraordinario de revisión. 2.4.2.
Se presentó con inmediatez, porque la sentencia cuestionada es del 13 de enero de 2021, notificada el 18 de febrero de 2021 y la acción de tutela interpuesta ante el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, se instauró el 17 de agosto de 2021, con lo cual se satisfacen los parámetros fijados por la Sala Plena del 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 7 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez. Expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 11 Radicado: 11001-0315-000-2021-05419-01 Accionante: Milena Elizabeth Toledo Martínez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consejo de Estado, sobre el término para su ejercicio, que no debe sobrepasar los seis meses. 2.4.3.
Los hechos y los argumentos en que se fundamenta la acción de tutela guardan coherencia lógica y temporal. 2.4.4. La presente demanda no se dirige a controvertir una sentencia de tutela, en tanto que la sentencia censurada fue proferida en segunda instancia en un proceso en el medio de control reparación directa. 2.4.5. El asunto tiene relevancia constitucional toda vez que se invoca la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y el principio de seguridad jurídica. 2.5.
Hechos probados 2.5.1. Milena Elizabeth Toledo, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos Valery Alejandra Ordóñez y Andrés Alejandro Toledo Martínez; Gilberto Ordóñez Gómez, Lucila Andrade, Elizabeth Ordóñez Andrade, Diana Paola Ordóñez Andrade y Luis Alberto Ordóñez Andrade promovieron demanda en el medio de control reparación directa en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con el fin de que se declarara administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios materiales, morales y daño a la vida de relación que les fueron causados con motivo de la muerte violenta del señor Ángel Arbey Ordóñez en hechos ocurridos el día 15 de agosto de 2012, en la vereda Inda-Sabaleta del municipio de Tumaco (Nariño), cuando fue víctima de una mina antipersonal. 2.5.2.
El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pasto el 1 de agosto de 2016 profirió sentencia favorable a las pretensiones de la demanda y, para el efecto, adujo los siguientes argumentos: i) Esta judicatura observa que una medida mínima de protección para la población civil era la demarcación de la zona, situación que de acuerdo a lo 12 Radicado: 11001-0315-000-2021-05419-01 Accionante: Milena Elizabeth Toledo Martínez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manifestado por el testigo John Jairo Obando, sí se presentó, sin embargo, la información brindada por parte de los miembros del Ejército fue en cierta medida errónea, toda vez que la activación de la mina antipersonal ocurrió dentro de la zona marcada con la cinta. ii) Se constata, en primer lugar, que el Ejército Nacional informó al gerente de CEDENAR que su personal podía ingresar a la zona, y así adelantar las labores de reparaciones de las torres de energía, y en segundo lugar, se verifica que durante la ejecución del trabajo se presentó la activación de una mina antipersonal que dejó como consecuencia el fallecimiento del señor Ángel Arbey Ordóñez Andrade, situación que se configura en una falla del servicio por parte del Ejército Nacional, toda vez que la labor de verificación de la zona no se adelantó correctamente. iii) Se establece que el señor Ángel Arbey Ordóñez Andrade perdió la vida con ocasión de la explosión de un artefacto explosivo, que fue dejado por los miembros de la subversión en la zona de Inda-Sabaleta.
Es claro que el Ejército Nacional no cumplió a cabalidad con el mandato constitucional en el sentido de velar por la protección de la vida, honra y bienes de los ciudadanos, al no adoptar las suficientes y eficientes medidas de seguridad en la zona donde se presentaron los ataques terroristas, consistentes en un mayor esfuerzo en la identificación del lugar donde se implantaron las minas antipersonales. iv) Se clarifica que si bien la muerte del señor Ángel Arbey Ordóñez Andrade, fue generada por un tercero, en este caso por quienes dejaron la mina antipersonal, lo cierto es que el resultado es atribuible a la administración, por el desconocimiento del deber de protección y cuidado establecido en el inciso 2 del artículo 2 de la carta política y, particularmente, por el incumplimiento de los deberes establecidos en la convención de Ottawa de 1997, que fue ratificada y aprobada por nuestro país, a través de la Ley 554 de 2000, Convención que obliga a los Estados parte, entre otras cosas a destruir o asegurar la destrucción de todas las minas antipersonales. 2.5.3.
El Tribunal Administrativo de Nariño mediante sentencia del 13 de enero de 2021 profirió sentencia a través de la cual revocó el fallo proferido por el Juzgado 13 Radicado: 11001-0315-000-2021-05419-01 Accionante: Milena Elizabeth Toledo Martínez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Séptimo Administrativo del Circuito de Pasto del 1 de agosto de 2016 y denegó las pretensiones de la demanda.
En sustento de la decisión expuso los siguientes aspectos: i) Se probó que el señor Ángel Arbey Ordóñez el día 15 de agosto de 2012, se encontraba realizando labores de reparación de una torre de energía que había sido objeto de un atentado terrorista cuando fue alcanzado por un artefacto explosivo, tipo mina antipersonal, que le causó la muerte. ii) Cuando se presentan este tipo de casos, atentados terroristas contra la infraestructura eléctrica en zonas de difícil acceso, se tiene un procedimiento y un protocolo a seguir por parte de la empresa prestadora del servicio de energía. iii) De los testimonios rendidos, se tiene que dicho protocolo se cumplió porque en una tarea de coordinación, el Ejército Nacional brinda garantías en la zona de ocurrencia de los hechos debido a los peligros que puedan existir, para que posteriormente los empleados y contratistas de la empresa prestadora tengan una mayor seguridad a la hora de realizar sus trabajos de reparación. iv) Si bien se establece, en el caso concreto, que el Ejército Nacional autorizó al personal de CEDENAR para ingresar a la zona donde se debían adelantar las labores de reparación de la torre de energía afectada demarcando incluso un radio de acción para que dichos miembros laboraran, lo cierto es que dichas medidas se enmarcan dentro de las funciones que debía realizar este órgano hasta donde sus posibilidades lo permitían, pues asegurar que un campo se encuentra libre de minas es una tarea compleja que implica la intervención de varias entidades y la consecución de varias fases por lo que endilgar culpa a la parte demandada implicaría atribuirle un deber que no está en cabeza suya. v) Exigir que una tropa regular, pues no se acreditó que los miembros del Ejército Nacional se encontraran especializados en esas tareas, sin margen de error, inspeccione el área de manera perfecta, resultaría desproporcionado y, por ende, no se consuma la falla del servicio en tanto que la entidad demandada brindó el apoyo 14 Radicado: 11001-0315-000-2021-05419-01 Accionante: Milena Elizabeth Toledo Martínez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que estuvo a su alcance; no obstante, resultaba imposible exigir, que en este caso, el Ejército Nacional debía conocer exactamente la ubicación de los artefactos explosivos como las minas antipersonales, las cuales son estratégicamente escondidas y camufladas. vi) De acuerdo a la sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena del 7 de marzo de 2018, radicación 25000-23-26-000- 2005-00320-01, en lo que tiene que ver con la Convención de Otawa, quedó claro que las obligaciones que de ella se desprenden solo serían exigibles a partir del 1 de marzo de 2021, ello en atención al plazo de diez años solicitado por el Estado Colombiano en el marco de la décima reunión de Estados parte, celebrada en 2010 en Ginebra (Suiza) para avanzar en el cumplimiento de las obligaciones en materia de desminado humanitario. 2.6.
Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Además del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, el accionante debe demostrar que la vulneración que imputa a la providencia judicial se adecúa, al menos, a una de las causales específicas de procedibilidad del amparo8 contra providencias judiciales, es decir, que la actuación judicial se encuentre inmersa en alguno de los siguientes vicios o defectos: a) el defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b) el defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c) el defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d) el defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los 8 Mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional reunió las causales genéricas y específicas de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales, estableciendo un total de ocho causales. 15 Radicado: 11001-0315-000-2021-05419-01 Accionante: Milena Elizabeth Toledo Martínez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentos y la decisión; e) el error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; f) la decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) el desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado; y, h) la violación directa de la Constitución, que se predica cuando, de manera ostensible y flagrante, la decisión del órgano judicial contradice los postulados recogidos en la carta política.
Como se observa, a pesar de que en cada caso se confirme la procedencia general de la acción de tutela, es necesario verificar la presencia de alguno de los defectos y vicios mencionados, pues lo que subyace en la acción es la censura de una decisión judicial, cuya modificación implicaría alterar el principio constitucional de la seguridad jurídica.
En el presente asunto, la parte accionante formula las causales de procedibilidad de la acción de tutela desconocimiento del precedente jurisprudencial y defecto fáctico. Conforme a lo expuesto y con la finalidad de determinar la procedibilidad del amparo y la consiguiente tutela o no, de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y del principio de seguridad jurídica. 2.7.
Marco normativo y jurisprudencial de las causales de procedibilidad desconocimiento del precedente jurisprudencial y defecto fáctico 2.7.1. Desconocimiento del precedente jurisprudencial 16 Radicado: 11001-0315-000-2021-05419-01 Accionante: Milena Elizabeth Toledo Martínez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En lo atinente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial — horizontal o vertical—, se tiene que una providencia judicial incurre en esta causal cuando la autoridad jurisdiccional se aparta sin justificación suficiente9, vale decir, desconoce aquella sentencia (o conjunto de sentencias) que presenta similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.
En esa lógica, en la sentencia T-794 de 2011, la Corte indicó los siguientes criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial: a) que la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente presente una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente10; b) que se trate de un problema jurídico semejante o una cuestión constitucional semejante; y, c) que los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia sean semejantes o planteen un punto de derecho semejante al que se debe resolver con posterioridad.11 Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes según la autoridad que profiera la providencia previa, las cuales determinan el grado de obligatoriedad y sujeción que debe atender el juez o magistrado a la hora de proferir su fallo.
La primera de ellas es el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial; la segunda, el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.12 9 Corte Constitucional, sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T- 087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-446 de 2013: «Es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.
De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces». 11Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. 12Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. 17 Radicado: 11001-0315-000-2021-05419-01 Accionante: Milena Elizabeth Toledo Martínez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la mayoría de los asuntos, el precedente vertical, de obligado cumplimiento por los funcionarios judiciales, lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, en tanto órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción.13 Sin embargo, en los casos donde la decisión no es susceptible de revisión por parte de las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer los criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.14 En ese orden de ideas, cuando el contenido de las decisiones que profieren los órganos de cierre, en cada una de sus jurisdicciones, sean de naturaleza unificadora, los jueces resultan obligados por estas o por sus propias sentencias, en aquellos eventos donde los casos resulten idénticos.
No obstante, esta regla admite una excepción, pues no es obligatorio aplicar el precedente cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales. Las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, pero siempre que cumplan las siguientes reglas: «(i) Deben hacer referencia al precedente que abandonan, lo que significa que no pueden omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia); y, (ii) deben ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual expliquen, de manera suficiente y razonada, los motivos por los cuales consideran que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».15 En definitiva, conforme al criterio vigente de la Corte Constitucional, el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud del respeto a los principios al debido proceso, igualdad y buena fe.16 13Corte Constitucional, sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. 14Corte Constitucional, sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. 15Corte Constitucional.
Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. 16Corte Constitucional. Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C- 634 de 2011, entre otras. 18 Radicado: 11001-0315-000-2021-05419-01 Accionante: Milena Elizabeth Toledo Martínez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De otra parte, en la sentencia SU 332 de 2019,17 la Corte Constitucional se refiere al desconocimiento del precedente de las Altas Cortes y para el efecto señaló: Importancia de los órganos de unificación de jurisprudencia 15.
Esta Corte diferenció dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical, para lo cual tomó como criterio diferenciador la autoridad que profiere el fallo que se tiene como referente. En esa medida, el precedente horizontal hace referencia al respeto que un juez debe tener sobre sus propias decisiones y sobre las tomadas por jueces de igual jerarquía, mientras que, el vertical apunta al acatamiento de los fallos dictados por las instancias superiores en cada jurisdicción encargadas de unificar la jurisprudencia. 16.
Ahora bien, como se explicó líneas atrás, cuando el precedente emana de los altos tribunales de justicia en el país (Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado), adquiere un carácter ordenador y unificador que busca realizar los principios de primacía de la Constitución, igualdad, confianza legítima y debido proceso.
Adicionalmente, se considera indispensable como técnica judicial para mantener la coherencia del sistema. 2.7.2. Defecto fáctico De acuerdo con la Corte Constitucional, se está en presencia de un defecto fáctico cuando, al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela, «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión».18 En ese sentido, ha señalado la Corte que el defecto fáctico puede presentarse en una dimensión positiva o en una dimensión negativa (omisiva) de la valoración y práctica de las pruebas que realice el funcionario judicial.
La primera comprende valoraciones inadecuadas, mientras que la segunda, implica omisiones en el decreto o la práctica y la valoración de las pruebas. Asimismo, ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una vía de hecho. De ahí que sólo sea factible fundar una acción de tutela en este defecto cuando se observa que la valoración probatoria es manifiestamente arbitraria.
En palabras de la Corte: 17Referencia: Expedientes acumulados: T-5904426 (Elsa Marina Ñustes Lozano), T-5904482 (Luis Hernán Medina Urueña),T-5912659 (Margoth Rivera de Quevedo), T-5942333 (Mercedes Castro Pinilla), T-5942352 (Hipólito Arévalo Tique), magistrada sustanciadora: Gloria Stella Ortiz Delgado, sentencia del 245 de julio de 2019. 18 Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998, T-213 de 2008 y T-1021 de 2005, entre otras. 19 Radicado: 11001-0315-000-2021-05419-01 Accionante: Milena Elizabeth Toledo Martínez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co [e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento.19 [Negrillas fuera del texto] De acuerdo con las características del sub examine, la Sala hará énfasis en la hipótesis denominada «defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio»20, cuando advierta que el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide apartarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido21; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas, no se abstiene de excluirlas y, por el contrario, con base en ellas fundamenta su decisión.22 19 Corte Constitucional, sentencia T-1021 de 2005.
M. P. Jaime Araujo Rentería. 20 Corte Constitucional. Sentencia T-781 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 21 Mediante sentencia T-450 de 2001, por ejemplo, se declaró la configuración de este defecto, debido a que un juez de familia, dentro de un proceso de aumento de cuota alimentaria, en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro, decidió incrementarla en detrimento del demandado.
Textualmente se consignó: «en el expediente no existen pruebas o indicios que avalen la posibilidad de aumentar la cuota alimentaria de la manera como lo hizo el juez competente, y si bien tras su determinación existe una clara intención encaminada a proteger los derechos de la niña, reprochando a su vez la indisposición que demostró el padre durante el trámite del proceso, estas no son razones suficientes para justificar la decisión, pues aquí también está en juego el respeto al debido proceso que se predica de toda actuación judicial.
Por eso, tiene razón el juez de instancia a quien le correspondió conocer de la tutela, cuando afirma que: «a pesar de que se adopte la tesis que el juez en algunas materias de familia puede fallar más allá de lo pedido o por fuera de lo pedido, lo que si no puede hacer es más allá o por fuera de lo probado, ya que en tal caso la decisión sólo responde a su propio arbitrio, contradiciendo el deber de motivación o fundamentación de la providencia, lo cual vulnera ostensiblemente el debido proceso».
Por estas razones el fallo de instancia será confirmado». 22 Este punto fue ampliamente estudiado en el caso que resuelto mediante sentencia SU-159 de 2002, en el cual se examinó el hecho de que la prueba obtenida ilícitamente (grabación ilícita de comunicaciones) tendría la virtualidad de comunicar su vicio a las demás pruebas del proceso.
Sostuvo la Corte en aquella oportunidad: «sin duda, la cuestión que merece el mayor análisis constitucional en este caso es la relativa a la vía de hecho por defecto fáctico. La Corte encuentra que la grabación de la conversación telefónica fue excluida del acervo probatorio tanto por la Fiscalía General como por la Corte Suprema de Justicia y que las pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución de acusación y a la sentencia condenatoria no son derivadas de dicha grabación, sino que provienen de fuentes separadas, independientes y autónomas.
El que la noticia criminis haya consistido en la información periodística sobre la existencia de la grabación, no hace que todas las pruebas sean fruto de ella. En este caso, claramente no lo fueron dado que la Fiscalía desplegó una actividad investigativa que la condujo a pruebas independientes de la grabación, como el patrón de reuniones y llamadas antes y después de la adjudicación de las emisoras, las certificaciones de las comunicaciones provenientes de las empresas de telefonía, los testimonios sobre cómo se hizo la adjudicación por parte de integrantes del comité correspondiente, el análisis de la elaboración y aplicación de una gráfica de criterios de adjudicación presentada por el petente, entre otras pruebas completamente ajenas al contenido de la conversación ilícitamente interceptada y grabada ( ) La Corte también rechaza la insinuación de que una prueba ilícita contamina ipso facto todo el acervo probatorio.
La Constitución garantiza que la prueba obtenida con violación del debido proceso sea excluida del acervo. Pero no se puede confundir la doctrina de los frutos del árbol envenenado con la teoría de la manzana contaminada en el cesto de frutas. La primera exige excluir las pruebas 20 Radicado: 11001-0315-000-2021-05419-01 Accionante: Milena Elizabeth Toledo Martínez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En términos generales, de acuerdo con una sólida línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, el supuesto de indebida valoración probatoria se configura, entre otros, en los siguientes eventos: (i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;
(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; y (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso.
En armonía con lo anterior, y tal como lo ha advertido la Corte, sólo es factible fundar una acción de tutela frente a un defecto fáctico, cuando se observa que la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria. El error en el juicio valorativo de la prueba «debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia».23 En definitiva, se puede concluir que el juez incurre en el defecto fáctico, cuando pese a los hechos probados en el caso concreto, renuncia a hacer valer la verdad jurídica, derivadas de la prueba viciada, lo cual se deduce de la Constitución. La segunda llegaría hasta exigir que además de excluir las pruebas viciadas, se anulen las providencias que se fundaron en un acervo probatorio construido a partir de fuentes lícitas independientes de las pruebas ilícitas, el cual, en sí mismo, carece de vicios y es suficiente para sustentar las conclusiones de las autoridades judiciales, sin admitir ni valorar las manzanas contaminadas dentro de una canasta que contiene una cantidad suficiente de pruebas sanas». 23 Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994. 21 Radicado: 11001-0315-000-2021-05419-01 Accionante: Milena Elizabeth Toledo Martínez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de manera tan evidente, que su decisión se muestra forzada y contradictoria de la lógica, la sana crítica y la libre convicción del fallador.
Finalmente, es pertinente referir que, en reciente pronunciamiento, —sentencia SU 495 de 202024— la Corte Constitucional sobre el defecto fáctico, señaló: Esta Corte ha sido clara en resaltar que los jueces de conocimiento tienen amplias facultades discrecionales para efectuar el análisis del material probatorio en cada caso concreto.25 Sin perjuicio de esto, ha señalado que tal poder discrecional debe estar inspirado en los principios de la sana crítica, debiendo atender los criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley.
De lo contrario, la discrecionalidad sería entendida como arbitrariedad judicial, hipótesis en la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de tutela podría revocar la providencia atacada.26 84. Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico “surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”.27 En ese sentido, la Corte ha señalado que este tipo de yerro tiene relación con la actividad probatoria desplegada por el juez, y comprende tanto el decreto y la práctica de pruebas, como su valoración.28 Por lo tanto, teniendo en cuenta que la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona29 la protección de la acción de tutela por defecto fáctico puede encuadrarse cuando la actuación probatoria del juez permita identificar un error ostensible, flagrante y manifiesto, que tenga una incidencia directa en la decisión adoptada30. 24 Sentencia del 27 de noviembre de 2020, Referencia: Expediente T.7.783.646, acción de tutela interpuesta por Dorian Jaime Mejía Galeano contra la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz de la Jurisdicción Especial para la Paz, magistrado ponente: Alejandro Linares Cantillo. 25 La Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia 26 Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994.
Allí se indicó: “si bien el juzgador goza de un gran poder discrecional para valorar el material probatorio en el cual debe fundar su decisión y formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica…, dicho poder jamás puede ser arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la adopción de criterios objetivos, racionales, serios y responsables.
No se adecua a este desideratum, la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración o sin razón valedera alguna no da por probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente” (resaltado fuera del texto original). 27 ibidem 28 Corte Constitucional, sentencia T-084 de 2017 29 Corte Constitucional, sentencia T-336 de 2004. 30 Corte Constitucional, sentencias T-442 de 1994 y T-781 de 2011. 22 Radicado: 11001-0315-000-2021-05419-01 Accionante: Milena Elizabeth Toledo Martínez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 85.
Esta corporación ha reiterado en su jurisprudencia tres eventos en los que se configura el defecto fáctico, a saber31 “(i) omisión en el decreto y la práctica de pruebas indispensables para la solución del asunto jurídico debatido, (ii) falta de valoración de elementos probatorios debidamente aportados al proceso que, de haberse tenido en cuenta, deberían haber cambiado el sentido de la decisión adoptada e (iii) indebida valoración de los elementos probatorios aportados al proceso, dándoles alcance no previsto en la ley”32. 2.8.
Análisis de la Sala. Caso concreto Desconocimiento del precedente jurisprudencial y defecto fáctico Por guardar conexidad la Sala examinará de forma conjunta las causales de procedibilidad desconocimiento del precedente jurisprudencial y defecto fáctico. La parte actora afirma que se aplicó de forma retroactiva la sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena del 7 de marzo de 2018 en el proceso radicado 25000-23-26-000-2005-00320-01, la cual no regía para la fecha en la que ocurrieron los hechos y que fijó nuevas pautas en materia de responsabilidad del Estado por daños causados a la ciudadanía con la detonación de minas antipersonales, que conllevó a denegar las pretensiones de la demanda.
Advierte que lo evidente en el asunto es que ocurrió la falla del servicio del Ejército Nacional al autorizar el ingreso de los operadores de la empresa CEDENAR S.A. E.S.P., al sitio donde se presentaba la falta de prestación del servicio de energía eléctrica, cuando lo cierto es que no se había cumplido de forma plena con el deber de inspeccionar la zona porque estalló una mina antipersonal que cobró la vida del señor Ángel Arbey Ordóñez Andrade.
La Sala aprecia que, en estricto sentido, la sentencia de unificación referida en el párrafo precedente no fue aplicada por el Tribunal Administrativo de Nariño porque no se examinaron per se los eventos objeto de unificación,33 sino que se hizo uso de 31 Corte Constitucional, sentencia T-084 de 2017 32 Corte Constitucional, sentencia T-458 de 2007. 33 En la sentencia de la Sección Tercera, Sala Plena se unificaron los siguientes aspectos: 23 Radicado: 11001-0315-000-2021-05419-01 Accionante: Milena Elizabeth Toledo Martínez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co frases de dicha providencia tales como que la labor de desminado es un proceso complejo donde intervienen diversas autoridades y en el que se deben cumplir varias etapas, lo cual permite inferir que no se puede realizar de manera indiscriminada o inmediata cada vez que se tenga conocimiento sobre la existencia de un campo minado o haya un accidente con este tipo de artefactos explosivos.
Con ese entendimiento, la Sala aprecia que el Tribunal Administrativo de Nariño analizó la responsabilidad del Ejército Nacional sobre la base de los elementos de la falla del servicio, lo que equivale a decir que, contrario a lo afirmado por la parte actora, siguió las reglas de imputación de responsabilidad cuandoquiera que se falte al deber de diligencia y cuidado.
En ese sentido, se resaltan los siguientes argumentos de la sentencia cuestionada: (…) De esta forma, se puede concluir que la labor de desminado acarrea toda una coordinación interinstitucional que no permite que se realice de forma indiscriminada e inmediata cada vez que se tenga conocimiento sobre un campo minado o haya un accidente con este tipo de artefactos explosivos. 10.3.8.
En esa línea, si bien se establece en el caso concreto que el Ejército Nacional autorizó que el personal relacionado con CEDENAR podía ingresar a la zona donde se debían adelantar las labores de reparación de la torre de energía afectada, demarcando incluso un radio de acción para dichos miembros, lugar en el que ocurrió el fatal accidente, según aseguró el testigo John Jairo Obando, lo cierto es que para esta Sala dichas medidas se enmarcan dentro de las funciones que hasta donde sus posibilidades lo permitían el Ejército Nacional debía realizar, pues tal como se reseñó i) Habrá lugar a declarar la responsabilidad del Estado por los daños causados con MAP/MUSE/AEI en casos en los que la proximidad evidente a un órgano representativo del Estado permita afirmar que el artefacto explosivo iba dirigido contra agentes de esa entidad, o suceda en una base militar con artefactos instalados por el mismo Ejército Nacional. ii) El Estado de Colombia no ha infringido su deber de prevenir y respetar los derechos de las víctimas de MAP/MUSE/AEI, en los términos del artículo 1.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos, teniendo en cuenta el análisis acerca del alcance y naturaleza de la obligación de prevenir las violaciones a los derechos a la vida e integridad personal de estas víctimas, y en atención a las particularidades del fenómeno y la dinámica del conflicto armado en Colombia, al marco legislativo dispuesto por el Estado para adelantar labores de desminado humanitario y de ERM, a las disposiciones adoptadas en materia de indemnización mediante la ley de víctimas y sus decretos reglamentarios, y recordando que el mero hecho de que se presente la violación de un derecho contemplado en la Convención Americana no constituye un incumplimiento de las obligaciones convencionales adquiridas por el Estado. iii) No obstante, será deber del juez de daños solicitar la inclusión de los actores en la ruta de atención integral para víctimas de minas antipersonal ofrecida por el Gobierno, a través de las distintas entidades que prestan los servicios requeridos según sus necesidades para asistir a las personas que hayan tenido este tipo de lesiones así como a los familiares de una víctima mortal. 24 Radicado: 11001-0315-000-2021-05419-01 Accionante: Milena Elizabeth Toledo Martínez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en líneas anteriores, asegurar que un campo se encuentra libre de minas es una tarea compleja que implica la intervención de varias entidades y la consecución de varias fases, por lo que entonces endilgar culpa a la parte demandada implicaría atribuirle un deber que no está en cabeza suya. 10.3.9.
Bajo esa consideración, exigir que una tropa regular que se enfrenta a la subversión, pues no se acreditó dentro del plenario que los miembros del Ejército Nacional que se encontraban en la zona eran miembros especializados en las tareas de desminado, inspeccione el área de forma perfecta y sin margen de error resultaría desproporcionado, pues no cuentan con la total experticia para identificar y limpiar campos minados, por lo que entiende la Sala que ante la gravedad de la situación que se presentaba en ese momento, pues se necesitaba reparar un servicio esencial como lo es la energía eléctrica, los miembros del Ejército Nacional procedieron a brindar las mayores garantías que dentro de sus posibilidades cabían, inspeccionando el área e incluso poniendo en riesgo su propia integridad (…) 10.3.10.
De ese modo, se tiene que este Tribunal no encuentra una falla en el servicio tal como se expuso en sede de primera instancia por parte de la entidad demandada, ya que el Ejército Nacional brindó el apoyo que estuvo a su alcance en materia de seguridad para que el personal que pretendía reparar la torre afectada se desplazara hasta el sitio de los hechos, no obstante resulta imposible exigir que en este caso el Ejército Nacional conozca exactamente la ubicación de artefactos explosivos como las minas antipersonal, los cuales en la mayoría de los casos son estratégicamente escondidos y camuflados por grupos al margen de la ley, causando también en la mayoría de casos desenlaces lamentables como el ocurrido en este caso.
(…) Con fundamento en las razones precedentes, no se observa que el Tribunal Administrativo de Nariño haya incurrido en las causales de procedibilidad desconocimiento del precedente jurisprudencial y defecto fáctico porque, en primer lugar, examinó la responsabilidad del Ejército Nacional con base en las pautas de la falla del servicio y, en segundo lugar, no se concretó por la parte actora la indebida apreciación o aplicación defectuosa de los medios probatorios.
Finalmente, de acuerdo a la sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena del 7 de marzo de 2018, radicación 25000-23- 26-000-2005-00320-01, la cual estaba vigente para la fecha en que se dictó el fallo cuestionado, en lo que tiene que ver con la Convención de Ottawa, quedó claro que las obligaciones que de ella se desprenden solo serían exigibles a partir del 1 de marzo de 2021, ello en atención al plazo de diez años solicitado por el Estado Colombiano en el marco de la décima reunión de Estados parte, celebrada en 2010 en Ginebra (Suiza) para avanzar en el cumplimiento de las obligaciones en materia de desminado humanitario.
Por ese motivo, mal podría exigirse el cumplimiento de dicha Convención cuando para la fecha de los hechos el plazo para su aplicación no había vencido. 25 Radicado: 11001-0315-000-2021-05419-01 Accionante: Milena Elizabeth Toledo Martínez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que la sentencia impugnada emitida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección B, que denegó la acción de tutela debe confirmarse por cuanto no se configuran las causales de procedibilidad invocadas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla: Primero: Confirmar la sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, del 11 de octubre de 2021 mediante la cual se denegó el amparo solicitado por Milena Elizabeth Toledo Martínez, en nombre propio y en representación de sus hijos Valery Alejandra Ordóñez y Andrés Alejandro Toledo Martínez;
Gilberto Ordóñez Gómez, Lucila Andrade, Elizabeth Ordóñez Andrade, Diana Paola Ordóñez Andrade y Luis Alberto Ordóñez Andrade. Segundo: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENAHERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. MECG