Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2013-06844-01 (2626-2016) Demandante: Miguel Ángel Gamboa Castellanos Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES– Temas: Reliquidación pensión de jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Miguel Ángel Gamboa Castellanos, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución N.º 021323 de 12 de junio de 2012, emitida por el Instituto de Seguro Social —ISS—, por medio de la cual le reconoció una pensión de jubilación, en atención a lo dispuesto en las Leyes 33 de 1985, 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994; y ii) el acto administrativo ficto o presunto, producto del 2 Radicación: 25000-23-42-000-2013-06844-01 (2626-2016) Demandante: Miguel Ángel Gamboa Castellanos silencio administrativo negativo generado por la falta de respuesta a los recursos de reposición y en subsidio de apelación, interpuestos contra la Resolución N.º 021323 de 12 de junio de 2012.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente: i) Condenar a COLPENSIONES a reliquidar, a partir del 1.º de julio de 2012, la pensión de jubilación reconocida a su favor, en aplicación de la Ley 71 de 1988 o subsidiariamente conforme el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, esto es, tomando una tasa de reemplazo del 75% del promedio de todos los ingresos salariales devengados en el último año de servicios; ii) ordenar a la demandada el pago de las mesadas atrasadas, que se produzcan como consecuencia de la reliquidación pensional pretendida; iii) condenar a COLPENSIONES a indexar los valores reconocidos desde la fecha de retiro del servicio hasta el momento en que se consolidó el derecho pensional; iv) revisar los ajustes pensionales posteriores pues en virtud de la reliquidación pensional, la base de liquidación de las mesadas se actualizan, nivelan y recomponen; v) ordenar a la entidad demandada pagar los intereses causados, de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y vi) dar cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y en el evento de no hacerlo, deberá pagar los intereses moratorios de acuerdo con los artículos 195 del CPACA. 1.1.2.
Hechos1 Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El 22 de agosto de 1956, nació el señor Miguel Ángel Gamboa Castellanos. Prestó sus servicios al Estado por más de 21 de años, en los siguientes periodos y entidades: - Desde el 21 de febrero de 1975 hasta el 29 de octubre de 1987, en la Caja Nacional de Previsión Social. 1 Algunos hechos corresponden al concepto de violación, razón por la que se resumen en dicho acápite 3 Radicación: 25000-23-42-000-2013-06844-01 (2626-2016) Demandante: Miguel Ángel Gamboa Castellanos - Desde el 30 de octubre de 1987 hasta el 19 de octubre de 1995, en Subdirección de manejo y control de recursos naturales de la CAR. - Desde el 20 de octubre de 1995 hasta el 2 de julio de 1996, en la Subdirección de calidad ambiental del Departamento Técnico de Medio Ambiente –DAMA–.
En consecuencia, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, acreditaba más de 19 años de servicios al Estado, por lo que es beneficiario del régimen de transición pensional contenido en la norma referida, en concordancia con la Ley 33 de 1985. ii) El señor Gamboa Castellanos también realizó aportes al Instituto de Seguro Social —ISS—, como trabajador privado, en condición de docente universitario. iii) El 12 de junio de 2012, el ISS expidió la Resolución N.º 021323, mediante la cual le reconoció pensión vitalicia de jubilación, a partir del 1.º de julio de 2012.
Para tal efecto, la autoridad pensional dio aplicación a las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993. iv) El 24 de agosto de 2012, el señor Gamboa Castellanos interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución N.º 021323 de 2012. v) A la fecha de presentación de la demanda, la entidad demandada no ha emitido pronunciamiento sobre los recursos interpuestos, configurándose así un silencio administrativo negativo. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 3, 11, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 1.º de la Ley 33 de 1985; 7 de la Ley 71 de 1988; 36 de la Ley 100 de 1993; 114 de la Ley 1395 de 2010; y 20, 22, 24 y 25 del Decreto 1160 de 1988. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: 4 Radicación: 25000-23-42-000-2013-06844-01 (2626-2016) Demandante: Miguel Ángel Gamboa Castellanos i) El señor Gamboa Castellanos es beneficiario del régimen de transición porque a 1.º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, acreditaba más de 18 años de servicio al Estado, y para el 25 de julio de 2005 más de 21 años de servicio público. ii) Los actos censurados fueron expedidos con desconocimiento de las normas en que debían fundarse, en la medida en que la norma jurídica aplicable en su integridad era la Ley 71 de 1988 o, en subsidio, la Ley 33 de 1985, y no como erróneamente lo hizo la administración usando concomitantemente las normas del régimen especial -Ley 33 de 1985- junto a las del régimen general contempladas específicamente en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
En efecto, la entidad demandada pasó por alto que el señor Gamboa Castellanos, además de fungir como empleado público, realizó cotizaciones a pensión cuando estuvo vinculado a entidades privadas, de manera que su situación fáctica se regía por la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1988, que dispone que la pensión de jubilación debe liquidarse sobre el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.
En caso de no ser así, el actor está cobijado por la Ley 33 de 1985 que consagra que la pensión de jubilación será liquidada con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. iii) No obstante, COLPENSIONES aplicó el IBL del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (sic), por lo que desconoció que, por ser beneficiario del régimen de transición, se le debía liquidar con base en el 75%de lo devengado en el último año de servicios, inmediatamente anterior al cumplimiento de los requisitos mínimos. iv) COLPENSIONES debió dar aplicación al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, en caso de duda en la interpretación sobre cuál era el período y el salario base que se debe tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, con el fin de dar total aplicación a la Ley 71 de 1988 y en subsidio Ley 33 de 1985, e igualmente a la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 emitida 5 Radicación: 25000-23-42-000-2013-06844-01 (2626-2016) Demandante: Miguel Ángel Gamboa Castellanos por el Consejo de Estado. 1.2.
Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES– no presentó contestación a la demanda.2 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia proferida el 12 de noviembre de 2015, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:3 i) El régimen legal aplicable al demandante es el contenido en la Ley 33 de 1985 y no en la Ley 71 de 1988 porque según lo indica el acto administrativo de reconocimiento pensional, acreditó 21 años y 29 días de servicio público por lo que le fue reconocida la prestación conforme a la Ley 33 de 1985, y los tiempos cotizados en el ISS con empleadores privados no fueron tenidos en cuenta para la liquidación sino para el financiamiento de aquella. ii) La interpretación constitucionalmente admisible, y que se acoge en la providencia de instancia, es la contenida en las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 emitidas por la Corte Constitucional, según la cual son tres los parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones de jubilación regidas por normas anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, la edad para consolidar el beneficio prestacional, el tiempo de servicios o las semanas cotizadas para tal efecto, y el monto de la misma.
En lo atinente al ingreso base de liquidación, debe observarse lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque, se recuerda, el legislador no quiso mantener la aplicación integral de la normativa que gobernaba los derechos pensionales de las personas sujetas al régimen de transición, sino solamente una parte de ella. 2 Véase, Auto de 28 de agosto de 2014, emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, a través del cual se deja constancia de la no contestación de la demanda por parte de COLPENSIONES, folios 78 y 79 3 Folios 124 al 130 6 Radicación: 25000-23-42-000-2013-06844-01 (2626-2016) Demandante: Miguel Ángel Gamboa Castellanos iii) Al analizar el acervo probatorio se pudo establecer que el actor nació el 22 de agosto de 1956, y al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta es, el 1.º de abril de 1994, contaba con más de 15 años de servicios, a saber: Entidad Fecha Caja Nacional de Previsión Social Desde el 21/02/75 hasta el 4/05/81 Desde el 1/06/81 hasta el 30/06/81 Desde el 11/07/81 hasta el 18/09/83 Desde el 29/09/83 hasta el 5/12/83 Desde el 17/12/83 hasta el 25/01/87 Desde el 1/02/87 hasta el 29/10/87 Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca Desde el 30/10/87 hasta el 18/10/95 Secretaría Distrital de Ambiente de la Alcaldía Mayor de Bogotá Desde el 20/10/95 hasta el 2/07/96 De ahí que se evidencia que es beneficiario del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, lo cual permite dar aplicación a la Ley 33 de 1985, para efectos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión. Así mismo, se demostró que mediante la Resolución N.º 21323 de 12 de junio de 2012, la entidad demandada al momento de liquidar la pensión de jubilación adecuó la situación fáctica pensional del demandante al régimen pensional de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando la edad y tiempo de servicio y tasa de reemplazo consagrados en la Ley 33 de 1985.
Igualmente, para calcular el IBL tomó las prescripciones establecidas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Por su parte, se señaló que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de jubilación de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994. iv) Las anteriores razones llevan a concluir que la administración al realizar la liquidación de la pensión de jubilación reconocida al demandante, dio cumplimiento al régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda. 1.4. El recurso de apelación 7 Radicación: 25000-23-42-000-2013-06844-01 (2626-2016) Demandante: Miguel Ángel Gamboa Castellanos El señor Miguel Ángel Gamboa Castellanos, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación4 y lo sustentó así: i) Debe observarse el precedente contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado5 y, ordenar la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, en atención a que aquella corporación es el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, encargada de emitir los precedentes de contenido imperativo para las autoridades administrativas y judiciales. ii) El tribunal desconoció el principio de favorabilidad porque no dio aplicación a la la sentencia del 4 de agosto de 2010 de la Sección segunda del Consejo de Estado, sino que dio prevalencia a las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 emitidas por la Corte Constitucional.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el sub lite se rige por la Ley 33 de 1985. En efecto, no es posible aplicar de manera fraccionada las normas, pues en virtud del principio de inescindibilidad la norma jurídica aplicable en su integridad era la Ley 33 de 1985, y no como erróneamente lo hizo la administración usando concomitantemente las normas del régimen especial -Ley 33 de 1985- junto a las del régimen general contempladas específicamente en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, aún más cuando la aplicación de esta última norma en lo atinente al ingreso base de liquidación es palmariamente desfavorable al actor. iii) La sentencia proferida por el a quo vulneró el derecho al debido proceso al otorgar efectos retroactivos a la Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013, pues al demandante le fue reconocida la pensión de jubilación con anterioridad a la expedición y publicación de aquella providencia. Es decir, la nueva postura acogida por el despacho resulta atentatoria del principio de confianza legítima y del derecho al debido proceso, pues de manera súbita se da un giro a la interpretación que el tribunal venía dando desde hace años atrás. 4 Folios 135 al 146 5 El recurrente hace referencia al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, radicado N.º 25000232500020060750901 (0112-09) 8 Radicación: 25000-23-42-000-2013-06844-01 (2626-2016) Demandante: Miguel Ángel Gamboa Castellanos iv) Las consideraciones de la Sentencia C-258 de 2013 no son aplicables a las pensiones de jubilación cobijadas por la Ley 33 de 1985 porque, a pesar de que su fórmula de liquidación es similar a la del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, existe diferencia sustancial en cuanto a sus beneficiarios y cuantías pensionales.
Aunado a lo anterior, aquella providencia no descartó la postura de la integralidad de los regímenes de transición, pues por el contrario se valió de esa tesis para salvaguardar la fórmula de liquidación especial contenida en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 respecto a las pensiones que fueron adquiridas de manera legítima. v) Las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 resultan contradictorias, por lo cual no es apropiado construir una posición sólida y coherente respecto al derecho pretendido por el actor. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Miguel Ángel Gamboa Castellanos, por intermedio de apoderado, solicitó revocar lo decidido en primera instancia, con fundamento en el recurso de apelación.6 1.5.2. La entidad demandada Vencido el término para presentar alegatos de conclusión, concedido de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, la parte demandante guardó silencio.7 1.6.
El ministerio público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.8 2. Consideraciones 6 Folios 161 al 173 7 Si bien la Sala observa que en la constancia secretarial contenida en el folio 174 se señala que la parte demandante y el ministerio público guardaron silencio, se advierte que es la entidad demandada quien guardó silencio, pues a folios 161 al 173 obra escrito de alegatos de conclusión en segunda instancia presentados por el señor Miguel Ángel Gamboa Castellanos. 8 Constancia secretarial Folio 174 9 Radicación: 25000-23-42-000-2013-06844-01 (2626-2016) Demandante: Miguel Ángel Gamboa Castellanos 2.1.
El problema jurídico Se circunscribe a establecer, conforme a lo señalado en el recurso de apelación, si el señor Miguel Ángel Gamboa Castellanos, quien es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Sala aplicar las reglas jurisprudenciales fijadas por esta Corporación en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018,9 que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
En esta decisión, la Sala Plena precisó que sus efectos se aplicarían «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». Por su parte, la Sala Plena fijó las reglas y subreglas respecto al ingreso base de liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, consejero ponente: César Palomino Cortés. 10 Radicación: 25000-23-42-000-2013-06844-01 (2626-2016) Demandante: Miguel Ángel Gamboa Castellanos Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso, entre consideraciones, la siguiente: 91.
Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
(Negritas fuera de texto). Adicionalmente, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado definió las siguientes subreglas: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 11 Radicación: 25000-23-42-000-2013-06844-01 (2626-2016) Demandante: Miguel Ángel Gamboa Castellanos 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El 22 de agosto de 1956, nació el señor Miguel Ángel Gamboa Castellanos, según consta en su cédula de ciudadanía.10 El señor Gamboa Castellanos laboró en las entidades que se relacionan a continuación y en los siguientes períodos: Entidad Fecha Caja Nacional de Previsión Social 11 Desde el 21/02/75 hasta el 29/10/87, período en el cual le fueron concedidas sendas licencias no remuneradas.
De ahí que su vinculación se efectuó de la siguiente manera: Desde el 21/02/75 hasta el 4/05/8112 Desde el 1/06/81 hasta el 30/06/8113 Desde el 11/07/81 hasta el 18/09/8314 Desde el 29/09/83 hasta el 5/12/8315 Desde el 17/12/83 hasta el 25/01/8716 Desde el 1/02/87 hasta el 29/10/87 Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca17 Desde el 30/10/87 hasta el 18/10/95 Secretaría Distrital de Ambiente de la Alcaldía Desde el 20/10/95 hasta el 2/07/96 10 CD1 de antecedentes administrativos del demandante aportados por la entidad demandada, visible a folio 105 11 Según consta en la certificación emitida el 30 de octubre de 2000 por la jefe de División de Desarrollo del recurso humano (E) de la Caja Nacional de Previsión Social.
Folios 24 y 25 12 En consideración a una licencia no remunerada otorgada al señor Gamboa Castellanos 13 En consideración a una licencia no remunerada otorgada al señor Gamboa Castellanos 14 En consideración a una licencia no remunerada otorgada al señor Gamboa Castellanos 15 Ibidem 16 Ibidem 17 Folio 13 12 Radicación: 25000-23-42-000-2013-06844-01 (2626-2016) Demandante: Miguel Ángel Gamboa Castellanos Mayor de Bogotá18 El 12 de junio de 2012, el ISS expidió la Resolución 21323,19 mediante la cual le reconoció una pensión de jubilación en condición de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 33 de 1985, en cuantía de $1.507.097, a partir del 1.º de julio de 2012.
Para tal efecto, la entidad demandada señaló que el señor Gamboa Castellanos acreditaba 21 años y 29 días de servicio público y contaba con más de 55 años de edad. Así mismo, tomó el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante toda su historia laboral, conforme lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Igualmente, de la resolución en comento se extrae que los factores salariales a tener en cuenta fueron los consagrados en el Decreto 1158 de 1994. Por su parte, el acto referido determinó que «en virtud de lo establecido en el Artículo 17 parágrafo 4 de la Ley 549 de 1999, todos los tiempos laborados o cotizados en el sector público y los cotizados al ISS serán utilizados para financiar la pensión, por lo que el tiempo cotizado al ISS con Empleadores Privados, no se tendría en cuenta para la liquidación de la prestación pero si para el financiamiento de la misma.».20 Finalmente, se señaló que para el financiamiento de pensión de jubilación procedía el trámite de cobro de cuota parte pensional, de la siguiente manera: Entidad concurrente Días Valor pensión Porcentaje Instituto de los Seguros Sociales 3.081 $611.881 40.60% Cajanal 4.508 $895.216 59.40% Total 7.589 $1.507.097 100% El 24 de agosto de 2012, el señor Miguel Ángel Gamboa Castellanos interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución N.º 21323 de 201221 con el fin de solicitar la reliquidación de su pensión de jubilación. Argumentó que la autoridad pensional vulneró el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 pues no la observó de forma integral, esto es, tomando el 75% del promedio de lo devengado 18 Folios 19 y 20 19 Folios 7 al 12 20 Folio 8 21 Folios 4 al 6 13 Radicación: 25000-23-42-000-2013-06844-01 (2626-2016) Demandante: Miguel Ángel Gamboa Castellanos en el último año de servicios.
Por su parte, manifestó que se transgredió, además, la Ley 71 de 1988 por cuanto pasó por alto que realizó cotizaciones como trabajador del sector privado, por más de 1157 semanas. En consecuencia, solicitó la aplicación de aquella norma y de su Decreto reglamentario 1160 de 1989. El 2 de octubre de 2012, el director de Gestión Corporativa de la Secretaría Distrital de Ambiente de la alcaldía de Bogotá D.C. certificó que el señor Miguel Ángel Gamboa Castellanos devengó los siguientes factores de salario en los últimos 10 meses de servicios, esto es, en los años 1995 y 1996, a saber: sueldo básico, prima técnica, gastos de representación, prima semestral, y prima de navidad.22 El 16 de abril de 2015, Colpensiones expidió la Resolución VPB 3375923 a través de la cual desató el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 21323 de 12 de junio de 2012.
Así, la autoridad pensional determinó que verificada la historia laboral del señor Gamboa Castellanos la novedad de retiro con la Universidad Distrital data el 27 de julio de 2012, por lo que procedió a modificar la Resolución N.º 21323 de 12 de junio de 2012 en el sentido de reliquidar la pensión de jubilación del actor con fecha de efectividad a partir del 28 de julio de 2012.
Por otro lado, el acto referido determinó que no era posible reliquidar la prestación teniendo en cuenta lo devengado el último año de servicios porque en el expediente administrativo del señor Gamboa Castellanos, no se encontraron certificados que demostraran los factores salariales devengados en ese período. Finalmente, se sostuvo que el demandante estando activo en la nómina de pensionados, paralelamente se encontraba vinculado al servicio oficial en la Universidad Distrital como se evidenciaba en la historia laboral del asegurado, la cual reflejaba que hasta el 27 de julio de 2012 se acreditó el retiro del servicio.
Conforme lo anterior, el acto referido le ordenó devolver la suma de $1.356.389. 22 Folios 19 y 20 23 CD1 de antecedentes administrativos del demandante aportados por la entidad demandada, visible a folio 105 14 Radicación: 25000-23-42-000-2013-06844-01 (2626-2016) Demandante: Miguel Ángel Gamboa Castellanos El 20 de noviembre de 2019, esta Subsección a través de auto24 requirió a las Universidades Manuela Beltrán, Javeriana, Sabana, Salle, Libre, Distrital y a la Escuela Colombiana de Ingeniería, a efectos de que certifiquen cuáles fueron los factores devengados por el actor durante el período que mantuvo su vinculación como docente, esto es, desde el 27 de julio de 2002 hasta el 27 de julio de 2012.
La Universidad Manuela Beltrán certificó que el señor Gamboa Castellanos laboró en dicha institución por medio de contrato individual de trabajo, en los siguientes lapsos:25 - Desde el 23 de agosto hasta el 28 de noviembre de 2004, como docente por horas. - Desde el 7 de febrero hasta el 12 de junio de 2005, como docente por horas. - Desde el 25 de julio hasta el 18 de diciembre de 2005, como docente de planta. - Desde el 1.º de febrero hasta el 15 de junio de 2006, como docente de planta. - Desde el 10 de julio hasta el 10 de diciembre de 2006, como docente de planta. - Desde el 2 de febrero hasta el 16 de diciembre de 2007, como docente de planta. - Desde el 4 de febrero hasta el 15 de junio de 2008, como docente de planta. - Desde el 9 de julio hasta el 14 de diciembre de 2008, como docente de planta. - Desde el 2 de febrero hasta el 30 de marzo de 2009, como docente de planta.
El 13 de octubre de 2020, el administrador de persona de la Universidad Libre certificó que el señor Gamboa Castellanos prestó sus servicios en aquella institución, así:26 24 Folio 175 25 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI 26 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI 15 Radicación: 25000-23-42-000-2013-06844-01 (2626-2016) Demandante: Miguel Ángel Gamboa Castellanos El 15 de febrero de 2021, la Universidad de La Sabana mediante oficio informó que el actor no ha tenido vínculo laboral con dicha institución.27 El 3 de marzo de 2021, la Escuela Colombiana de Ingeniería Julio Garavito, a través de Oficio RH/100-2021, señaló que el señor Gamboa Castellanos fue profesor catedrático mediante contratos de trabajo, en los siguientes periodos:28 27 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI 28 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI 16 Radicación: 25000-23-42-000-2013-06844-01 (2626-2016) Demandante: Miguel Ángel Gamboa Castellanos Igualmente, informó que actuó como conferencista bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, el 27 de septiembre, 12 de octubre, 8 y 11 de noviembre de 2002; 10 y 24 de mayo, 11 y 18 de octubre de 2003; 28 y 31 de enero, 11 y 14 de febrero, 1.º y 9 de octubre de 2004; 9 y 23 de septiembre de 2006; 10 y 11 de agosto de 2007; 10 de mayo, 18 de julio, 3 y 4 de octubre de 2008; 13 y 14 de febrero, 24 y 25 de julio de 2009; 26 y 27 de febrero, 5 y 6 de noviembre de 2010; 8 y 9 de julio de 2011; 2 y 26 de abril y 4 y 5 de mayo de 2012.
El 7 de abril de 2021, la Universidad Pontificia Javeriana mediante Oficio HMUF- 012429 certificó que el señor Gamboa Castellanos estuvo vinculado con dicha institución en los años 2002, 2005, 2006, 2008, 2009, 2010, 2013, 2014, 2015 a 2020. El 12 de abril de 2021, la Universidad Francisco José de Caldas a través de Oficio DRH 760 2021 señaló que el hoy demandante tuvo los siguientes vínculos laborales como docente de hora cátedra, medio tiempo ocasional y tiempo completo ocasional desde el primer periodo académico del año 2004 al tercer periodo academia del año 2011:30 29 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI 30 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI 17 Radicación: 25000-23-42-000-2013-06844-01 (2626-2016) Demandante: Miguel Ángel Gamboa Castellanos El 5 de mayo de 2021, por medio de Oficio GHD-500301-030-2021 la Universidad de La Salle manifestó que el actor estuvo vinculado laboralmente con dicha institución, en los siguientes períodos:31 31 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI 18 Radicación: 25000-23-42-000-2013-06844-01 (2626-2016) Demandante: Miguel Ángel Gamboa Castellanos 2.4.
El caso concreto. Análisis de la Sala En primera medida, la Sala advierte que en el presente asunto no está en discusión la condición de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que ostenta el señor Miguel Ángel Gamboa Castellanos, tal como lo señaló el ISS, hoy COLPENSIONES, en el acto demandado.
Tampoco se discute que a su situación fáctica se aplica la Ley 33 de 1985 en tanto que cumplió a cabalidad con los requisitos que consagra el artículo 1.º para obtener este derecho pensional, según lo reconoce COLPENSIONES en los actos acusados y el demandante en el recurso de apelación. Cabe precisar que si bien en la demanda el actor pretendió se ordenara la reliquidación de su pensión de jubilación conforme lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 y subsidiariamente, en la Ley 33 de 1985; lo cierto es que en el recurso de apelación solicitó que, en virtud del principio de inescindibilidad, la norma jurídica aplicable en su integridad sea la Ley 33 de 1985, y no como erróneamente lo hizo la administración usando concomitantemente las normas del régimen especial -Ley 33 de 1985- junto a las del régimen general contempladas específicamente en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, aún más cuando la aplicación de esta última norma en lo atinente al ingreso base de liquidación le es desfavorable. 19 Radicación: 25000-23-42-000-2013-06844-01 (2626-2016) Demandante: Miguel Ángel Gamboa Castellanos En efecto, señaló:32 […] Además de lo anterior, es prudente que su [D]espacho entienda que no puede aplicar al caso concreto, de un Servidor o Empleado Público, sujeto al Régimen Pensional de la Ley 33 de 1985, ni la Sentencia C-253 de 2013, ni la Sentencia SU- 230 de 2015 […].
De ahí que, el estudio que abordará la Sala se circunscribe a analizar lo expuesto por el recurrente en el recurso de apelación. En estas condiciones, del material probatorio se advierte que el demandante adquirió el estatus jurídico pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 22 de agosto de 2011, cuando cumplió 55 años de edad, ya que los 20 años de servicio público los completó con anterioridad, esto es, el 28 de abril de 1995.
En ese sentido, se debe atender lo señalado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, esto es, tomar una tasa de reemplazo del 75%, y teniendo en cuenta que al actor le faltaban más de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, corresponde aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para efectos de determinar el ingreso base de liquidación de la prestación; como en efecto lo hizo la entidad demandada en la Resolución N.º 21323 de 12 de junio de 2012, a saber:33 «[…] en virtud de lo establecido en el Artículo 17 parágrafo 4 de la Ley 549 de 1999, todos los tiempos laborados o cotizados en el sector público y los cotizados al ISS serán utilizados para financiar la pensión, por lo que el tiempo cotizado al ISS con Empleadores Privados, no se tendría en cuenta para la liquidación de la prestación pero si para el financiamiento de la misma.». […] Que a su vez para calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltare 10 o más años para adquirir el derecho, se tomará lo preceptuado en el Artículo 21 de la Ley 100 de 1993 […] Que la liquidación para el reconocimiento de la pensión de Jubilación de la asegurada (sic), obedeció al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante toda la Historia Laboral, actualizado anualmente con el Índice de Precios al Consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística -DANE […] Por su parte, en relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación, sobre la conformación del IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene que la entidad indicó en la Resolución N.º 21323 de 12 de junio 32 Folio 131 33 Folios 8 y 9 20 Radicación: 25000-23-42-000-2013-06844-01 (2626-2016) Demandante: Miguel Ángel Gamboa Castellanos de 2012, que «[…] los factores salariales para liquidar las pensiones están establecidos en el Decreto 1158 de 1994 […] De la misma manera, resulta oportuno tener en cuenta que la prestación que será reconocida, fue liquidada teniendo las normas anteriormente citadas.».34 Al respecto se advierte que si bien no se allegó prueba de los factores que fueron objeto de aportes para pensión pues en el acto referido no se enlistaron, no se discute que la entidad atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos sobre los cuales se realizaron las correspondientes cotizaciones.
Finalmente, del material probatorio la Sala observa que la entidad demandada si bien expidió la Resolución VPB 33759 de 16 de abril de 2015 (lo cual no fue advertido por ninguna de las partes), esto no modifica el objeto de litigio planteado en el sub lite, aunado al hecho de que el auto admisorio de la demanda de fecha 1.º de marzo de 201435 fue notificado a las partes el 12 de marzo 2014,36 esto es, con anterioridad a la fecha de expedición de la resolución referida.
Por otro lado, se recuerda que la providencia unificadora es aplicable al caso sub judice porque esta Corporación en aquella oportunidad señaló que todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias, eran susceptibles de ser destinatarios de sus efectos; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
De ahí que el sub lite se circunscribe a los supuestos dados por la providencia referida, pues sobre la pretensión del demandante, consistente en obtener la reliquidación de su pensión de jubilación, no ha operado el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, en la medida en que esta Subsección está resolviendo el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del a quo.
En consecuencia, la Sala concluye que los actos enjuiciados están acordes con la sentencia de unificación en comento, porque la entidad demandada para reconocer la pensión de jubilación del señor Gamboa Castellano tuvo en cuenta el periodo de 34 Folio 9 35 Folios 66 al 69 36 Folios 73 al 75 21 Radicación: 25000-23-42-000-2013-06844-01 (2626-2016) Demandante: Miguel Ángel Gamboa Castellanos liquidación regulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, así como el IBL correspondiente.
De esta manera, la postura reconocida como válida por el a quo según la cual son tres los parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones de jubilación regidas por normas anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, la edad para consolidar el beneficio prestacional, el tiempo de servicios o las semanas cotizadas para tal efecto, y el monto de la misma, y en lo atinente al ingreso base de liquidación, conforme lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; fue recogida por esta Corporación mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 201837.
En ese orden, se insiste, se sentó las reglas jurisprudenciales para la interpretación del artículo 21 y del inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y frente al periodo y factores salariales para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994.
Por lo tanto, contrario a infringir las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, la entidad demandada al realizar la liquidación de la pensión de jubilación del actor, y al negar su reliquidación por medio del acto administrativo ficto o presunto, producto del silencio administrativo negativo, dio cumplimiento estricto al ordenamiento jurídico reseñado y a las interpretaciones a él dadas a través de la jurisprudencia expedida por la Corte Constitucional y por esta Corporación. 3.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201638, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas 37 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, consejero ponente: César Palomino Cortés. 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 22 Radicación: 25000-23-42-000-2013-06844-01 (2626-2016) Demandante: Miguel Ángel Gamboa Castellanos se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. ° del artículo 365 del Código General del Proceso39, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso. 4.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos reprochados, por lo que se impone confirmar la sentencia emitida por el a quo el 12 de noviembre de 2015.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 39 «8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 23 Radicación: 25000-23-42-000-2013-06844-01 (2626-2016) Demandante: Miguel Ángel Gamboa Castellanos F A L L A: Primero. – Confirmar la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Miguel Ángel Gamboa Castellanos contra la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES–, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. – Sin condena en costas en segunda instancia. Tercero. – Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente SBZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.