Radicación: 76001-23-33-000-2014-00707-01 (66915) Demandante: Industria Colombiana de Licores CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 76001-23-33-000-2014-00707-01 (66915) Demandante: Industria Colombiana de Licores Demandado: Departamento del Valle del Cauca Medio de control: Controversias contractuales Temas: Terminación unilateral del contrato por estar afectado de nulidad.
Ejercicio simultáneo de la potestad unilateral y de la facultad de pedir la anulación ante el juez del contrato. Procedimiento legal para que la entidad haga uso de ella. Alcance de la causal relativa a la celebración de contratos contra prohibición expresa de la constitución o la ley. Límites de la potestad judicial de anular los contratos.
Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No estoy de acuerdo con la decisión adoptada en la sentencia en el sentido de no acceder a la petición de perjuicios solicitada en la demanda, por considerar que el contrato que la entidad contratante terminó unilateralmente estaba afectado de nulidad. Considero que la Sala debió declarar la nulidad del acto en el que se tomó tal decisión y condenarla a pagar los perjuicios generados al Contratista, derivados de la violación de su derecho a ejecutar el contrato hasta su finalización. 1.- Estimo que la tendencia jurisprudencial de anular los contratos estatales atenta gravemente contra la seguridad jurídica y considero que esta medida solo debería adoptarse por el juez del contrato en casos excepcionales1.
Si el Departamento del 1 La doctrina indica que, luego de que en la jurisprudencia se conocieran fallos en los que era destacable la intervención exorbitante del juez en el contrato, <<hoy la lectura sistemática de la jurisprudencia evidencia un compromiso, adhesión, respeto o apego muy fuerte del juez administrativo en relación con la voluntad de las partes.
Muestra, consecuencialmente, una tendencia a restringir toda forma de intervencionismo jurisdiccional en el contrato. La problemática que está en el corazón de este renovación del oficio o del rol del juez administrativo del contrato, es la búsqueda de un equilibrio satisfactorio entre el respeto de la legalidad y de la seguridad jurídica, en el sentido de la estabilidad de las relaciones contractuales>>.
(Christelle COUTANT- LAPALUS y Marie-Caroline VINCENT-LEGOUX, Le juge, la l’irrégularité et le mantiene du contrat. En <<Le juge Radicación: 76001-23-33-000-2014-00707-01 (66915) Demandante: Industria Colombiana de Licores Valle del Cauca determinó la modalidad del contrato, tenía la obligación de cumplirlo y de respetar los derechos adquiridos por el Contratista: no podía desconocerlo acudiendo a la potestad de terminarlo porque el contrato celebrado estaba <<expresamente prohibido por la constitución o la ley>>, sin que haya una disposición constitucional o legal que establezca lo anterior.
Si consideraba que el contrato estaba afectado por otra causal que no le permitiera terminarlo unilateralmente, debía acudir al juez competente para ejercer la acción contractual y solicitar que la decretara. La simple constatación judicial de la ilegalidad de la decisión de darlo por terminado implicaba condenar a la entidad a resarcir los perjuicios generados con dicho acto, porque quedó demostrado que el Departamento privó ilegalmente al Contratista del derecho a ejecutar el contrato. 2.- Anular el contrato con fundamento en la demanda de reconvención —formulada luego de que el término de caducidad estaba vencido— implica bendecir jurisprudencialmente un procedimiento al cual pueden acudir las entidades estatales cuando estimen que un contrato está viciado de una causal de nulidad que solo puede ser decretada por el juez del contrato: lo terminan unilateralmente y luego demandan su anulación ante el juez del contrato.
Esta actuación de la entidad contratante atenta gravemente contra la seguridad jurídica, fundada en la fuerza obligatoria de los contratos, y contra el derecho del contratista a ejecutar las prestaciones de un contrato mientras el juez —que es el competente para adoptar tal decisión— no lo anule y disponga su terminación. De este modo, la decisión judicial de la que me aparto termina avalando el comportamiento desleal y oportunista de la entidad contratante, el cual debía, por el contrario, rechazarse enfáticamente. 3.- En el derecho francés, con el objeto de hacer valer la obligación de obrar lealmente en desarrollo del contrato, la jurisprudencia ha restringido el derecho de las partes en el contrato de pedir su anulación y consagra solo la posibilidad de que la esgriman como excepción en los casos en que la contraparte demanda la ejecución del contrato.
Y esta modificación está apoyada en la exigencia de lealtad en el comportamiento contractual: <<Para el profesor Lafaix, “la lealtad es un asunto de dinero (…) las prácticas o conductas oportunistas se rechazan porque hacen parte de esos imprevistos que por anticipación aumentan los costos de transacción” De cualquier manera las et l’efficacité du contrat en droit comparé interne>>.
Insitut Francophone pour la justice et la démocratie, 2020, p. 27). Radicación: 76001-23-33-000-2014-00707-01 (66915) Demandante: Industria Colombiana de Licores partes no pueden más, seguir prevaleciéndose o aprovechándose de irregularidades que no afectan en nada la buena ejecución del contrato. Especialmente no pueden aprovecharse de irregularidades que ellas mismas se han aprovechado.>>2 4.- Esto tiene todo el sentido si se considera el presente caso: la entidad contratante, es la que determina la forma como debe celebrarse el contrato.
Luego de celebrarlo, de estar ejecutándolo y de haberse beneficiado de él, decide constatar extrajudicial y unilateralmente su nulidad para darlo por terminado. Y posteriormente opta por pedirle al juez del contrato que en una sentencia judicial declare la nulidad del contrato, por si acaso usó equivocadamente la potestad unilateral de terminación que le otorga la ley. 5.- De acuerdo con lo planteado en la demanda, <<el departamento de Valle del Cauca suscribió, “en forma directa”, 17 contratos con empresas particulares para la introducción y comercialización de diversos licores distribución de licores>>; y, luego de iniciada su ejecución, terminó unilateralmente sólo uno de ellos: el contrato del demandante.
El fundamento de la terminación consistió en que el contrato estaba afectado de la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, que se configura cuando se celebra <<contra expresa prohibición constitucional o legal>>. El acto administrativo en el que se adoptó tal decisión se motivó señalando que el contrato debió ser celebrado por otra entidad (la Industria de Licores del Valle) y porque debió suscribirse luego de un proceso de licitación pública. 6.- El Contratista acudió a la jurisdicción solicitando la anulación del acto y el Departamento formuló demanda de reconvención solicitando que se decretara la anulación del contrato por las mismas razones.
En el fallo de primera instancia el tribunal consideró ajustada a derecho la decisión de terminar el contrato adoptada por el Departamento. En la sentencia de la cual me aparto, el Consejo de Estado: a.- Consideró que, efectivamente, el contrato estaba afectado de nulidad por incompetencia del Departamento y particularmente porque no se celebró mediante licitación pública. b.- Estimó que el Departamento —mediante un acto administrativo— podía terminar el contrato por lo anterior, pero solo podía adoptar tal determinación previo el 2 Cfr, Christelle COUTANT-LAPALUS y Marie-Caroline VINCENT-LEGOUX, op.cit, p. 31.
Radicación: 76001-23-33-000-2014-00707-01 (66915) Demandante: Industria Colombiana de Licores agotamiento de un procedimiento administrativo, razón por la cual tal decisión debía anularse. c.- Accedió a la pretensión formulada en la demanda de reconvención formulada por el Departamento de declarar la nulidad del contrato y fundamentó esta decisión en las razones referidas en el literal <<a>>. d.- No tuvo en cuenta que, cuando el Departamento formuló la demanda de reconvención y solicitó la nulidad del contrato, ya había vencido el término de caducidad para que cualquiera de las partes impetrara tal pretensión. e.- No le dio importancia a la manifestación del demandante, según la cual el Departamento adoptó la determinación de terminar solamente su contrato por considerar que estaba afectado de nulidad, no obstante haber celebrado 17 contratos iguales, cuya copia obraba en el expediente.
I.- La terminación unilateral del contrato por constatar la existencia de una nulidad solo aplica para las causales taxativamente establecidas en la ley 7.- El artículo 45 de la ley 80 de 1993 dispone: <<La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre>>. 8.- La regla general que establece la norma anterior es que las partes en el contrato pueden simplemente alegar la nulidad para que el juez del contrato la declare en un proceso judicial.
Lo que regula el segundo párrafo es una situación excepcional en la cual se le impone al representante legal de la entidad contratante el deber de terminar el contrato cuando advierta que en su celebración se incurrió en las causales de nulidad previstas en los numerales 1, 2, y 4 del artículo 44. Y sobre esta potestad, debe tenerse en cuenta lo siguiente: Radicación: 76001-23-33-000-2014-00707-01 (66915) Demandante: Industria Colombiana de Licores a.- Solo puede ejercerse en relación con los contratos de tracto sucesivo, pues lo único que puede hacer el representante legal de la entidad es terminar el contrato.
La disposición no le permite disponer las restituciones mutuas que el juez del contrato puede ordenar cuando anula un contrato de ejecución instantánea, que disuelve el acuerdo y en sus efectos prácticos puede asimilarse a la resolución de un contrato, ni tomar ninguna disposición adicional: si el representante legal de la entidad contratante advierte que el contrato está afectado una de las causales de nulidad determinadas en la ley, simplemente debe terminarlo y ordenar su liquidación. b.- Solo puede adoptarse por las causales previstas en la ley, que son de interpretación taxativa.
En estos casos, la ley le traslada a una de las partes del contrato una competencia que corresponde por regla general al juez del contrato, que es quien debe —en el marco de un proceso judicial—constatar la existencia de la causal de nulidad alegada por la parte, declararla y disponer las restituciones a que haya lugar. 9.- La doctrina anota que <<si la nulidad durante mucho tiempo fue considerada como un estado del acto jurídico, actualmente ella se analiza como un derecho conferido a una persona o a un grupo de personas de accionar para impedir que el contrato produzca todos o algunos de sus efectos>>3.
Cuando la ley, en vez de otorgarle el derecho a una de las partes de pedirle al juez que pronuncie esta decisión, dispone que una de ellas lo haga directamente, no hay duda de que estamos ante una hipótesis de aplicación absolutamente excepcional que impone la interpretación restrictiva de las disposiciones que la establecen. La regla general es que la anulación del contrato pertenezca al <<monopolio>> judicial; la alternativa de que una de las partes la constate y termine el contrato se denomina en derecho comparado <<nulidad por notificación>> y ocurre —como en nuestro medio— cuando la ley permite que una de las partes le comunique a la otra, mediante un acto motivado, que el contrato es nulo y por tanto lo da por terminado.
Esa alternativa de <<nulidad por notificación>> ha sido abandonada en el derecho contemporáneo que prefiere dejar exclusivamente en manos del juez la posibilidad de anular el contrato: 3 Christelle COUTANT-LAPALUS y Marie-Caroline VINCENT-LEGOUX, Le juge, l’irregularité et le mantiene du contrat. En <<Le juge et l’efficacité du contrat en droit comparé interne>>.
Insitut Francophone pour la justice et la démocratie, 2020, p. 27. Radicación: 76001-23-33-000-2014-00707-01 (66915) Demandante: Industria Colombiana de Licores <<Hoy ese monopolio o cuasi monopolio (judicial) del pronunciamiento de la nulidad se explica esencialmente por razones prácticas y teóricas. Sobre el plano práctico, la demostración de una causal de nulidad es generalmente compleja, en particular cuando ella supone establecer un vicio del consentimiento o bien cuando ella se refiere al contenido del contrato y en esas condiciones parece más razonable confiar en el juez la tarea de resolver el litigio que puede resultar delicado (…).
Sobre el plano teórico podría agregarse que la nulidad del contrato es un acto grave que amenaza la seguridad jurídica: produce la destrucción del contrato y genera la adopción de decisiones complejas sobre las restituciones de las prestaciones ejecutadas. El juez no sólo es el guardián de la seguridad jurídica, sino también garante de la certidumbre de su pronunciamiento y de su alcance.
La causa como los efectos de la nulidad conducen entonces, por prudencia, a confiar el pronunciamiento al juez más que las partes o, más precisamente, más que a uno de los contratantes. La admisión de una nulidad unilateral extrajudicial podría ser percibida como una medida a favor de la nulidad que engendraría riesgos para el contratante que debe soportar el ejercicio de este poder por su contraparte (…)>>4. 10.- El artículo 44 de la Ley 80 establece las causales de nulidad absoluta del contrato, de las cuales solo pueden ser verificadas por la entidad contratante para darlo por terminado, tres de ellas (1, 2 y 4): <<ARTÍCULO
44. DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en<< los casos previstos en el derecho común>> y además cuando: 1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; 3o.
Se celebren con abuso o desviación de poder; 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley>>. 11.- En línea con las anotaciones doctrinales antes referidas, el legislador prevé causales excepcionales de terminación del contrato por nulidad en eventos en los cuales ellas se puedan constatar de manera objetiva, sin que comporten una discusión jurídica compleja o requieran la práctica de medios de prueba: constatar que existía una inhabilidad, que existía una disposición legal o constitucional que 4 Sebastien Hourson et Vicent Mazeaud, Le juge, l’irregularité et la disparition du contrat, En <<Le juge et l’efficacité du contrat en droit comparé interne>>.
Insitut Francophone pour la justice et la démocratie, 2020, p. 64. Radicación: 76001-23-33-000-2014-00707-01 (66915) Demandante: Industria Colombiana de Licores expresamente prohibía celebrar el contrato acordado; o verificar que el acto administrativo en el cual se fundamentó el contrato ha sido declarado nulo por la jurisdicción. 12.- Lo primero que se advierte de la lectura de los artículos 44 y 45 de la Ley 80 es que la entidad contratante no puede terminar el contrato con fundamento en <<los casos previstos en el derecho común>>.
Si considera que existió objeto ilícito en el contrato, que se presenta en <<todo lo que contraviene al derecho público de la nación>> y que esa causal se configura por no haber celebrado el contrato por licitación pública (que es lo que se concluye en el proyecto), la entidad no puede terminar unilateralmente el contrato. Debe acudir al juez del contrato y solicitar su anulación, pues en este caso no hay duda de que estaríamos ante una causal de nulidad absoluta prevista en el derecho común y que se fundamenta en el artículo 1519 del Código Civil, al cual se hace referencia en la sentencia de la que me aparto.
Si la ley dispone que puede terminar el contrato cuando el acto administrativo en el que se fundamenta —que puede ser el que le otorga competencia al representante legal para celebrarlo o el que adjudica el contrato— ha sido declarado nulo, es claro que no puede terminarlo unilateralmente si lo anterior no se ha dispuesto en una sentencia judicial ejecutoriada. 13.- Miguel Ángel Berçaitz anota que, en la doctrina americana, se distingue entre los contratos nulos, que pueden ser terminados por la entidad porque aquí solo debe hacerse una confrontación entre el contrato y la ley y <<no hay nada que juzgar, que decidir, que resolver>> y los contratos anulables, frente a los cuales debe acudirse al juez del contrato para que decrete su nulidad: <<En este caso, la Administración declara por un acto administrativo la existencia del vicio que afecta en forma manifiesta el contrato, y lo retira del comercio jurídico por ese acto que tiene, como acto administrativo, la presunción de legitimidad y el privilegio de ejecutoriedad que le son inherentes.
En cambio, si el contrato está afectado por un vicio que debe investigarse y establecerse, es evidente que hasta tanto ello no se determine y establezca, tiene la presunción de legitimidad que acompaña a todos los actos de la Administración pública. No puede entonces ser retirado del comercio jurídico, aniquilado, declarado sin invalidez alguna, si no es mediante un juzgamiento que exige la estricta observancia de las normas que rigen el proceso civil —demanda, contestación, prueba, sentencia—, es decir, sin no es mediante un acto jurisdiccional, para emitir el cual la Administración pública no tiene ya competencia alguna>>.5 5Berçaitz, Miguel Ángel.
Teoría General del Contrato Administrativo. Buenos Aires: Depalma, pp. 510 a 512. Radicación: 76001-23-33-000-2014-00707-01 (66915) Demandante: Industria Colombiana de Licores 14.- Es cierto que el numeral ocho del artículo 24 de la ley 80 de 1993, les prohíbe a las autoridades <<eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto>>.
Pero lo anterior no implica que, cuando el representante legal estime que el procedimiento mediante el cual se celebró el contrato fue indebido, pueda darlo por terminado con fundamento en la segunda causal del artículo 44 de la Ley 80. Esa decisión, que resulta compleja y comporta discusiones jurídicas dirigidas a determinar cuál es el régimen al que está sometido el contrato, es del resorte exclusivo del juez competente.
Considerar que las entidades contratantes pueden adoptarla directamente introduce un grave margen de inseguridad a la contratación estatal. 15.- Para que se presente la causal segunda, que fue la invocada por la entidad contratante al terminar unilateralmente el contrato en una decisión que es indebidamente avalada en la sentencia de la que me aparto, es necesario que exista una disposición legal o constitucional que expresamente prohíba la celebración del contrato celebrado.
La celebración de un contrato <<contra expresa prohibición constitucional o legal>> es una causal que debe interpretarse restrictivamente y que solo puede aplicarse en el caso en que, atendiendo al objeto del contrato, se concluya que las entidades estatales no pueden celebrarlo por existir una prohibición expresa contenida en la Constitución o en la ley.
La ley no autoriza al representante legal de la entidad para que termine unilateralmente un contrato <<permitido>> porque se considere que la entidad se equivocó al determinar el régimen jurídico al cual el mismo estaba sometido, ni porque estime que quien lo celebró carecía de competencia para hacerlo. Que el contrato se haya celebrado violando una disposición legal o aplicando un procedimiento al que no podía acudirse para suscribirlo no quiere decir —de ninguna manera— que nos encontremos ante la celebración de un contrato prohibido por la ley o por la Constitución. 16.- Si se asimila el contrato indebidamente celebrado al contrato prohibido, habría que concluir que la ley autorizó al representante legal a constatar la nulidad del contrato y declarar su terminación en cualquier caso en el que estime que se desconocieron normas legales en su celebración. No tendría sentido que el mismo legislador hubiese precisado y determinado <<adicionalmente>> tres causales específicas que pueden ser verificadas por la entidad para terminar el contrato en una decisión unilateral. 17.- Sobre este particular, la doctrina anota lo siguiente: Radicación: 76001-23-33-000-2014-00707-01 (66915) Demandante: Industria Colombiana de Licores <<Sin duda se trata de la causal que más conflictos ha producido y que ha dado lugar a toda serie de aplicaciones, algunas arbitrarias y excesivas.
Han creído muchos servidores públicos que se configura por la violación de cualquier norma legal referente al proceso de selección o de contratación. Sin embargo, la interpretación que le conferimos es diferente y es absolutamente restrictiva (…). <<Aplicando estas nociones al ámbito de la contratación estatal habría que indicar que lo viciado por esta causal expresa de nulidad es la celebración de contratos prohibidos por la ley y no la celebración de un contrato que viole cualquier disposición legal por cuanto la causal aplicable en este últime caso es la proveniente por objeto ilícito.
Esta distinción se antoja como trascendental en consideración de la terminación unilateral del contrato que la ley prescribe para la causa que se comenta. El poder excepcional implica una interpretación también excepcional y que privilegie la preeminencia de los principios rectores en un Estado de derecho que preconizan como competencia propia de la rama jurisdiccional las declaratorias de nulidad de los contratos.
Así las cosas, la transgresión de cualquier disposición de la Ley 80 de 1993 en lo que respecta a los procesos de selección o a la suscripción del contrato, genera la nulidad absoluta pero no la terminación unilateral del contrato en consideración a que esta medida queda reservada para los casos en que expresamente esté prohibida la celebración de un contrato, como sucede con los ejemplos expuestos y con otros tantos.
Una interpretación amplia acerca del poder de terminación del contrato, implicaría ni más ni menos la cesación de efectos del acto de adjudicación vía terminación del contrato. Precisamente la postura del del legislador en cuanto a su no revocatoria en sede administrativa, así sea en casos de violación de la ley, indica que su posición es preservar el acto y el contrato por regla general, salvo eventos especialísimos que la ley contempla de manera expresa en que procede la terminación unilateral, y entre los cuales no cabe la nulidad por objeto ilícito que es la que se produce cuando se ha desatendido una norma imperativa.
Con el paso del tiempo y a pesar de unos pronunciamientos aislados del Consejo de Estado en los que “toleraba” la tesis amplia (…) lo cierto es que en los últimos años el tribunal profundizó el análisis y llegó a la postura contraria que es la que hemos defendido desde la misma expedición de la Ley 80 de 1993. Esta tesis no tiene duda ahora pues ha sido reiterada.
Con tal fin, bástenos remembrar los siguientes apartes de (una) providencia judicial de este Tribunal, así: “El vicio que, en sentir de la Sala, afecta la validez del contrato 00010 A del 16 de enero de 1998 es el de objeto ilícito, tal como quedó expuesto párrafos atrás, y el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 no contempla la facultad –deber- de terminar unilateralmente el contrato cuando esté incurso en tal causal de nulidad, pues la administración sólo puede terminarlo cuando se presente alguna de las causales de nulidad contempladas en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 ibídem.
Radicación: 76001-23-33-000-2014-00707-01 (66915) Demandante: Industria Colombiana de Licores Al respecto, debe recordarse que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado en distintas oportunidades que, para que se configure la causal de nulidad contemplada en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, “el negocio jurídico debe estar prohibido bien por una ‘norma constitucional’ … o por una norma con fuerza de ley”6.
La prohibición constitucional o legal debe ser expresa, bien sea en relación con el tipo contractual, “como cuando las normas no permiten que el Estado haga donaciones a los particulares –art. 355 CP-”7 o en torno a la celebración de un contrato en ciertas condiciones, “como cuando no se autoriza que una concesión portuaria supere 20 años –ley 1 de 1991-, o un comodato supere 5 años –ley 9 de 1989, etc.” (ibídem)”8>>9. <<Se trata de una potestad estatal (exorbitante como todas las potestades y prerrogativas del Estado), que se debe ejercer mediante la expedición de un acto administrativo unilateral que será susceptible del recurso de reposición (artículo 77 de la ley 80) y de la acción contractual (artículo 87 del CCA).
Esa la razón para que, en la adopción de una decisión tan trascendental para la vida del contrato, el jefe o el representante de la entidad esté plenamente convencido de la configuración de la causal de nulidad absoluta que la origina y de que se reúnen los demás requisitos necesarios para su decreto. Vale la pena insistir, en este punto, que no es suficiente que se constate la existencia de una causal de nulidad absoluta; es menester que se trate de una de las tres causales indicadas y sólo de ellas; en caso contrario, es decir, si la causal no corresponde a una de las tres que prevé el articulo 45, lo procedente será que la entidad solicite, en tanto parte contractual, la nulidad absoluta ante el juez del contrato, ya que ella misma carece de competencia legal para terminarlo.
(…) b) La causal segunda puede resultar más problemática, pues exige interpretar lo que debe entenderse por expresa prohibición constitucional o legal; tal exigencia, según lo ha deducido la jurisprudencia y como corresponde al carácter excepcional de las causales de nulidad absoluta, no puede corresponder a los eventos en que se pretermiten requisitos establecidos por la ley para ciertos contratos; en efecto, siendo como es la contratación pública un procedimiento administrativo especial, es obvio que, en desarrollo del mismo, estén previstos una serie de requisitos previos 6 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de agosto de 2006, exp. 31.480. 7 “Art. 355.
Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. “El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.
El Gobierno Nacional reglamentará la materia.” 8Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de marzo de 2014, rad. 26.223, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera (cita del texto transcrito). 9Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Legis, 2016, p. 749 a 752.
Radicación: 76001-23-33-000-2014-00707-01 (66915) Demandante: Industria Colombiana de Licores a la celebración del contrato, por ejemplo, para la escogencia del contratista; sin embargo, el hecho de que tales requisitos se omitan, como sería el caso en que no se haga uso del procedimiento legal para escoger al contratista, no genera necesariamente la causal de nulidad absoluta que estamos comentando.
Para que la causal se presente es necesario que exista contradicción entre la ley y el objeto del contrato porque, de no entenderse así, todas las causales de nulidad absoluta (que, como se ha visto, son diversas) quedarían reducidas a una sola: la expresa prohibición legal. Una interpretación como esa no se corresponde con la naturaleza excepcional y estricta de las causales de nulidad absoluta ni con la naturaleza, también excepcional, de la prerrogativa estatal para terminar unilateralmente el contrato.
Esta afirmación no significa que la inobservancia de requisitos legales no pueda generar la nulidad absoluta del contrato. Es claro que tales omisiones pueden encuadrar dentro de las causales previstas en el artículo 1.741 del C.C. o del articulo 899 del código de comercio: (i) la pretermisión de requisitos establecidos por la ley en razón de la naturaleza del contrato y no en la de la calidad de las personas que en él intervienen, y (ii) la violación de normas imperativas.
Lo que ocurre, en esos dos casos y en cualquiera otro configurante de una causal de nulidad absoluta (con excepción de los tres eventos que se analizan), es que la competencia para declararla será exclusivamente del juez, pero jamás autorizarán a la administración para dar por terminado unilateralmente el contrato. Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por ejemplo, en la sentencia de 16 de agosto de 2006 y en varias posteriores que la reiteran, donde dijo: "De un lado. el concepto de "ley", contenido en el numeral 2 del art. 44, debe ser interpretado en forma restrictiva, o mejor en forma estricta, pues se trata de una norma que establece una sanción para los actos jurídicos que incurren en los supuestos fácticos previstos en ella; luego, la hermenéutica propia de este tipo de normas no es la extensiva, sino la rigurosa y estricta, es decir, la que concibe los conceptos allí contenidos en forma precisa y muy técnica.
"De otro lado, la jurisprudencia y la doctrina han establecido que la determinación de los vicios que afectan a los actos jurídicos, como la nulidad de un contrato, por ejemplo, gozan de reserva de ley, debido a que la libertad negocial hace parte de la libertad de acción, la cual sólo puede ser restringida por la Constitución o la ley, de modo que no es posible que otro tipo de normas creen causales constitutivas de vicios de los actos jurídicos, pues se trata de una afectación a la libertad negocial.
"Hay que añadir, a fin de precisar adecuadamente el alcance del art. 44.2 de la ley 80 de 1993, que, además de que la prohibición debe estar contenida en la Constitución o en la ley, en los términos dichos. la prohibición constitucional o legal ha de ser expresa, bien en relación con i) el tipo contractual, como cuando las normas no permiten que el Estado haga donaciones a los particulares -art 355 CP-, o en relación con ii) la celebración de un contrato, dadas ciertas condiciones, como Radicación: 76001-23-33-000-2014-00707-01 (66915) Demandante: Industria Colombiana de Licores cuando no se autoriza que una concesión portuaria supere 20 años -ley 1 de 1991, o un comodato supere 5 años -ley 9 de 1989, etc.">>10.
La nulidad del contrato que, de acuerdo con la sentencia, configura uno de los eventos en que esta puede constatarse por la entidad contratante para dar por terminado el contrato 18.- La sentencia objeto de este salvamento señala lo siguiente: <<El artículo 63 de la Ley 14 de 1983, al igual que el artículo 123 del Decreto 1222 de 1986, señalaban que, en desarrollo del monopolio de arbitrio rentístico, los departamentos podían celebrar negocios jurídicos “dentro de las normas de contratación vigentes”.
Las interpretaciones diversas sobre las “normas de contratación vigentes” llevaron a que el Consejo de Estado se pronunciara sobre el régimen jurídico que disciplina las relaciones contractuales en las que un Departamento entrega la introducción y comercialización de licores. Al respecto esta Corporación concluyó: “[comoquiera que] el Decreto-ley no estableció un régimen especial para la selección de los contratistas en ese tipo de contratos o convenios, […] se debe concluir que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, contentiva del estatuto general de la contratación pública, el departamento debió ceñirse para su celebración a dicha ley, tal como fue modificada por la Ley 1150 de 2007”11.
En esa misma oportunidad indicó, en línea con lo indicado por la Sala de Consulta y Servicio Civil: “a falta de una regla específica, la modalidad de selección de contratistas particulares por parte del departamento era la licitación pública”. En ese orden de ideas, y en atención a lo señalado por el Consejo de Estado, se advierte que el contrato 417 de 20 de abril de 2012, para la introducción y comercialización de licores, celebrado entre el departamento de Valle del Cauca y la sociedad ICL estaba regido por la Ley 80 de 1993 y debió haber estado precedido de un procedimiento licitatorio para la selección del contratista12.
(…). Los actos administrativos demandados fundamentaron la declaratoria de la terminación unilateral en el numeral 2 del artículo 44 del Estatuto General de Contratación, al haberse celebrado contra expresa prohibición legal o constitucional, por la pretermisión del procedimiento de selección de contratistas, pues esta se hizo mediante contratación directa, cuando debió 10Hernández Enríquez, Alier Eduardo.
Nulidad y terminación unilateral de los contratos estatales. En: Revistas de Temas Constitucionales, México, 2008. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de septiembre de 2019, exp. 60075 y sentencia del 12 de marzo de 2014, exp. 32611. 12 Se advierte que las partes pactaron las cláusulas de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de multas y de caducidad (cláusulas 9, 10 y 12).
Radicación: 76001-23-33-000-2014-00707-01 (66915) Demandante: Industria Colombiana de Licores haberse hecho a través de una licitación pública, tal y como se advierte de la revisión de los antecedentes jurisprudenciales referidos. Además de la competencia para su expedición, en lo relativo a su motivación, en los actos administrativos demandados se señaló que con el contrato celebrado para la introducción y comercialización de licores se había entregado, de manera velada, la producción de licores en territorio departamental, cuando esta era una actividad exclusiva del Departamento en cabeza de la Industria Licorera del Valle.
Según se evidencia en los negocios jurídicos celebrados, mientras que en el contrato 417 de 20 de abril de 2012 (que fue objeto de la declaratoria de terminación unilateral) se autorizó al contratista a “introducir y comercializar en el territorio del Departamento del Valle del Cauca los siguientes licores […] aguardiente sin azucar ‘ICL puro Colombia’, aguardiente ‘ICL puro Colombia’ y Ron ‘ICL puro Colombia’; por otra parte, la hidratación, maquila y envaso de tetrabrik y de vidrio de estos licores había sido contratada por ICL con Casa Grajales, mediante el contrato suscrito el 25 de enero de 2012.
De esta manera, se comprueba lo manifestado por la entidad en los actos demandados, cuando señaló que con la celebración del contrato 417 de 2012 se le había permitido a un tercero diferente a la ICL participar en la producción de licores, cuando ello constituía una actividad exclusiva en cabeza del Departamento, a través de la Industria Colombiana de Licores S.A.S. En consecuencia, la administración departamental, cuando encontró configuradas las causales de nulidad advertidas, ejerció la facultad legal de declarar la terminación unilateral del contrato, facultad que motivó en debida forma, como se advierte de la revisión de los actos administrativos demandados>>. 19.- El contrato objeto del proceso era un contrato permitido expresamente por la ley: que se hubiera celebrado sin licitación pública o por el Departamento en vez de por la Licorera, no habilitaba al Departamento a darlo por terminado por la causal invocada porque este no era un contrato prohibido por la constitución ni por la ley.
La violación de normas o la falta de competencia —en gracia de discusión—puede enmarcarse en otra causal de nulidad. No en la prevista en el numeral 3 del artículo 45 de la Ley 80 de 1993. En la sentencia de la que me aparto se advierte que es un contrato permitido por la ley, y luego bendice este aspecto el acto administrativo demandado. 20.- En la propia decisión se advierte que la norma, al establecer el régimen de contratación, tiene un vacío legal que fue llenado por jurisprudencia. Según la propia sentencia, la jurisprudencia que resuelve este vacío legal, aplicando la excepción en vez de la regla, es de 2019; el contrato se celebró el 20 de abril de 2012; y los actos administrativos se profirieron en abril y junio de 2013.
Con esto, un particular Radicación: 76001-23-33-000-2014-00707-01 (66915) Demandante: Industria Colombiana de Licores suscribe un contrato con el Estado con base en el derecho privado porque la entidad pública que lo celebra (que es la que determina el régimen) considera que la ley lo autoriza hacerlo por las normas de derecho privado que son <<las normas de contratación vigentes>>.
Luego, la misma entidad termina el contrato aduciendo que debió haber mediado licitación. Y el Consejo de Estado bendice esa decisión diciendo que, seis años después, la jurisprudencia determinó que efectivamente se necesitaba licitación pública. Estamos en realidad violando de dos maneras el principio de la fuerza obligatoria del contrato: autorizamos que la entidad lo termine por una causal de nulidad que no está establecida y, además, le aplicamos al contrato una regla (de origen jurisprudencial) que no estaba vigente en el momento en que se celebró. II.- La terminación del contrato por constatar una nulidad, no requiere agotar un procedimiento previo El <<debido proceso del contratista>> no se viola por no aplicar un procedimiento no previsto en la ley.
En este caso se violó al terminar el contrato por nulidad sin acudir al juez del contrato, que era el competente para tomar esa decisión 21.- No estoy de acuerdo en señalar, como se hace en la sentencia objeto de este salvamento, que la terminación unilateral del contrato prevista en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 requiera del trámite de una actuación o procedimiento administrativo previo en el que se le permita al contratista ejercer el derecho de defensa.
No estoy de acuerdo con esta tesis simplemente porque la ley no previó el trámite de tal procedimiento que sí está expresamente establecido para el ejercicio de otras facultades excepcionales (las sancionatorias) otorgadas por la ley la entidad contratante. 22.- En la sentencia materia de este salvamento se señala sobre este punto: <<En consecuencia, la administración departamental, cuando encontró configuradas las causales de nulidad advertidas, ejerció la facultad legal de declarar la terminación unilateral del contrato, facultad que motivó en debida forma, como se advierte de la revisión de los actos administrativos demandados.
No obstante; en relación con el cargo de violación al debido proceso, por no haberse requerido al contratista de manera previa a la adopción del acto administrativo de terminación Radicación: 76001-23-33-000-2014-00707-01 (66915) Demandante: Industria Colombiana de Licores unilateral, se advierte que la administración no observó el debido proceso que debe atender en todas las actuaciones administrativas13.
Aunque la entidad no estaba adelantando un típico procedimiento administrativo sancionatorio, sino que ejerció una facultad legal (al encontrar configuradas las causales de nulidad establecidas en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993); la falta de comunicación previa para la declaratoria de la terminación unilateral, constituye una violación al debido proceso (artículos 29 de la Constitución Política y 3 del CPACA), porque le impide al interesado ejercer su derecho de defensa, de contradicción, y aportar las pruebas que considere pertinentes para desvirtuar las afirmaciones de la entidad.
Cuando se da por terminado un contrato, con fundamento en una causal de nulidad, se debe garantizar en debida forma el debido proceso, lo cual implica el requerimiento previo y la audiencia del interesado, para que pueda conocer los hechos que soportan la actuación administrativa, las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación14.
En consecuencia, comoquiera que el demandante no fue citado, ni tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, contradicción, rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad, se declarará la nulidad de los actos administrativos acusados (Decretos 246 de 8 de abril de 2013 y 532 de 14 de junio de 2013)>>. 23.- El artículo 77 de la Ley 80 de 1993 dispone que <<en cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa serán aplicables en las actuaciones contractuales>>.
Los procedimientos previos para garantizar los derechos del administrado o del contratista, que en general se requieren en las actuaciones administrativas sancionatorias, están previstos expresamente en la ley; y si ellos no están contemplados en la ley, la jurisprudencia no puede establecerlos de manera genérica y menos aún anular los actos administrativos por violar un procedimiento 13 Ley 1437 de 2011, artículo 3.
“Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales. Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad. 1.
En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción. En materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in idem”. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010, exp. 14390.
Radicación: 76001-23-33-000-2014-00707-01 (66915) Demandante: Industria Colombiana de Licores que no se sabe cómo debe surtirse porque no está regulado en ninguna disposición legal. Esta es otra contribución de la sentencia a la inseguridad jurídica que, además, afecta la eficacia de las actuaciones en sede administrativa: la jurisprudencia no debería hacerla. 24.- La garantía del debido proceso que de acuerdo con lo que dispone el artículo 29 de la C.P. se <<aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas>>, debe interpretarse atendiendo la diferencia entre una actuación administrativa (unilateral y con una decisión impugnable ante el juez) y un proceso judicial (con dos partes y un tercero imparcial en el que se toma una decisión que hace tránsito a cosa juzgada).
Solo de este modo puede entenderse que las actuaciones de la Administración estén sujetas a los principios de celeridad y eficacia que le permiten, incluso, prescindir de trámites que se estimen innecesarios y adoptar las decisiones cuando tenga suficiente conocimiento de causa. Luciano Parejo señala: <<Mientras que la determinación que efectúa la administración es solo provisional (en tanto que susceptible de cuestionamiento y control), la que compete al juez es definitiva … El procedimiento (administrativo) es, ante todo, el cauce formal de desarrollo de la actividad administrativa, la cual ha de servir al interés general con eficacia. Resulta, pues, lógico que la Administración tenga una disposición mayor sobre el procedimiento que la atribuida al juez sobre el proceso>>15 25.- En ese contexto, no es admisible que se le indique a la Administración que para terminar un contrato, cuando verifique que se presentan determinadas causales de nulidad, deba agotar un procedimiento sin que sepa cuál es, ni cuáles son los términos precisos y derechos concretos que debe otorgar en su trámite.
El<< debido proceso>> no puede ser examinado considerando que la Administración lo respetó de manera razonable: su examen se limita a establecer si tomó la decisión luego de cumplir el trámite determinado previa y claramente en la ley. 26.- Si la ley le otorga esta facultad excepcional a las entidades, es porque estima conveniente que esta decisión se tome oportunamente; por esta razón, considera suficiente que el contratista pueda ejercer contra ella el recurso ante la propia Administración, agotando la denominada <<vía gubernativa>>.
Y esto está vinculado con la excepcionalidad y la naturaleza de las causales: ninguna de ellas 15Crf. Luciano Parejo Alfonso, Manual de derecho administrativo, volumen 1, Ariel derecho, 1998, p. 430 y s.s. Radicación: 76001-23-33-000-2014-00707-01 (66915) Demandante: Industria Colombiana de Licores requiere de la práctica de pruebas, pues se trata de constataciones objetivas (inhabilidad, contrato prohibido o anulación del acto que fundamentó el contrato).
En relación con ellas es suficiente, entonces, el recurso de reposición. 27.- Lo que sí constituye una violación al debido proceso (tremenda esta sí) es que la Administración termine un contrato por nulidad, sin acudir al juez. Tomar esta decisión en un caso no previsto en la ley sí que desconoce el debido proceso del contratista. Al no tratarse de una de las causales previstas taxativamente en la ley, la contratante solo podía acudir al juez del contrato a solicitar que se declarara la nulidad.
Como esto no se hizo, se violó el derecho a la jurisdicción del Contratista, quien debería haber sido demandado en una acción contractual en la que tuviera la oportunidad de ejercer todos los derechos previstos en la ley. 28.- Ahora bien, un punto que debe ser objeto de análisis es determinar si cuando la entidad contratante tiene el deber de decretar la terminación del contrato por estar incurso en una de las causales que le imponen adoptar esta decisión, resulta admisible que, en vez de hacerlo, acuda al juez del contrato; o si es admisible, como ocurrió en este caso, que haga las dos cosas al mismo tiempo: termina el contrato por nulidad y le pide al juez (en la demanda de reconvención) que sea él quien lo anule. 29.- Nuevamente hago referencia a la doctrina francesa para mostrar la tesis que allí se desarrolla sobre el punto: <<Es raro que la Administración sea la que formula la demanda ante los tribunales administrativos (…) hoy el privilegio de la decisión ejecutoria no constituye simplemente una facultad sino una obligación para la administración. Hoy, en la medida en que ella ostenta ese privilegio está obligada a ejercerlo y no puede intentar un recurso ante el tribunal.
Hoy ese principio se explica por el hecho de que disponiendo de otra vía de derecho la Administración no tiene interés para demandar o por la idea de que las autoridades administrativas tienen la obligación de ejercer los poderes de los cuales están investidos. Este principio no cede y el recurso al juez no es de recibo sino cuando las autoridades administrativas le solicitan tomar medidas que ellas no se encontraban ellas mismas en medida de adoptar>>16. 30.- Si la entidad contratante cree que se presenta una de las causales de terminación, debe terminar el contrato.
Y si hace uso indebido de esta facultad, la sola constatación de lo anterior genera el derecho indemnización, porque como 16 La nullité des contrats administratifs. Dominique Pouyaud. LGDJ. Paris 1991, p. 454. Radicación: 76001-23-33-000-2014-00707-01 (66915) Demandante: Industria Colombiana de Licores consecuencia de una decisión ilegal el Contratista no pudo ejecutar la totalidad del contrato.
Ese es el objeto del proceso judicial en este caso: que se declare la nulidad de una decisión de la contratante y se la condene a indemnizar los perjuicios que causó con ella. Lo que no puede ser —pero termina ocurriendo— es que luego de constatada la ilegalidad del acto, entonces se acceda a la petición de la Administración que acude al juez del contrato a pedir que lo anule.
En otros términos, profiere una decisión terminando el contrato por nulidad y <<por si acaso, le anulan esa decisión porque no podía hacerlo directamente>> le pide al juez que lo anule, y no pasó nada. Así, la decisión que dice proteger el derecho al debido proceso vulnerado en el procedimiento administrativo, deja sin efectos la nulidad del acto administrativo.
Al declarar la nulidad del contrato, el control que el juez administrativo realiza de un acto administrativo ilegal queda en el papel. 31.- Por último, sin que sea lo menos grave, la entidad contratante en este caso pidió la nulidad del contrato cuando ya había vencido el término de caducidad para que cualquiera de las partes en el contrato impetrara esta petición17, punto sobre el cual no se hizo ningún pronunciamiento en la sentencia. Y aquí no estábamos —de ninguna manera— en un evento de nulidad manifiesta del contrato que pudiera ser declarada de oficio (de manera inútil porque el contrato ya había terminado); basta leer las consideraciones anteriormente transcritas sobre las diversas posiciones jurisprudenciales para concluir lo anterior.
Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 17El contrato se celebró el 10 de abril de 2012 y la demanda de reconvención se radicó el 6 de marzo de 2015. Es claro que superó el término de caducidad de 2 años previsto en el CCA (norma vigente cuando empezó a contar el término).