Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-06376-00 Demandante: CONCESIONARIA VIAL NUEVA VIA AL MAR S.A.S.1 Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Temas: Tutela contra Laudo arbitral / Defecto sustantivo SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala la solicitud formulada por la sociedad COVIMAR, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, y desarrollada en los decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 333 de 2021. 1.

Antecedentes 1.1. La solicitud2 COVIMAR promovió solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad los cuales consideró vulnerados con ocasión del laudo arbitral proferido el 17 de abril de 2023 por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, conformado por los árbitros Adelaida Ángel Zea, Blanca Lucía Burbano Ortiz y Ernesto Rengifo García (Caso 132646).

Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente: i) COVIMAR y la Agencia Nacional de Infraestructura3 celebraron contrato de concesión para la ejecución del proyecto vial Mulaló – Loboguerrero. Con ocasión de los lineamientos contractuales, la sociedad le solicitó “al Panel de Amigable Composición reconocer la ocurrencia de un Evento de Fuerza Mayor por haber transcurrido más de un ciento cincuenta por ciento (150%) adicional del tiempo máximo establecido por la Ley Aplicable para la expedición de la Licencia Ambiental, que dicho Evento tuvo una duración superior a 90 Días, y que ello supuso la suspensión del plazo del CONTRATO”. ii) El 1 de julio de 2021, el Panel de Amigable Composición resolvió, con efecto de cosa juzgada, “reconocer la ocurrencia de un evento de Fuerza Mayor Ambiental, como 1 En adelante COVIMAR 2 Ver índice 2 de SAMAI en actuación denominada ED_2ESCRITODETUTELA(.pdf) NroActua 2 3 En adelante ANI 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06376-00 Demandante: COVIMAR consecuencia de la configuración del supuesto de hecho de que trata la Sección 8.1.

(e) (i) de la Parte General del CONTRATO”, por lo que, “prospera la petición primera de COVIMAR” y, en tal sentido, “reconocer que la Fuerza Mayor Ambiental ha tenido una duración que supera noventa (90) Días. En este sentido prospera la petición segunda de COVIMAR.” iii) El 12 de agosto de 2021 COVIMAR acudió al Tribunal de Arbitramento para que se reconociera la terminación anticipada del contrato. iv) El Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, a través del laudo del 17 de abril de 2023, encontró no probadas las causales para la terminación anticipada del contrato que refirió CONVEMAR.

Decisión respecto de la cual, la entidad demandante interpuso recurso extraordinario de anulación al considerar que incurrió en in procedendo, cuyo conocimiento correspondió al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B.4 v) Luego de advertir que con el referido recurso no se persigue el amparo de derechos fundamentales, la parte demandante considera que la decisión arbitral acusada incurrió en defecto sustantivo, pues, “el no reconocimiento de la causal de Terminación Anticipada del CONTRATO se traduce directamente en la actuación de la ANI dirigida a declarar la caducidad del CONTRATO, por la imposibilidad de ejecutar el CONTRATO en las condiciones en que lo dejó el Laudo”, ya que “desconoció que la definición sobre la parcialidad o no de la suspensión ya había sido definida con fuerza de cosa juzgada y volvió a resolver la misma controversia, para concluir en sentido contrario a la decisión del Amigable Componedor que la suspensión del plazo fue “parcial” y no total, y que por ello no se configuraba la Terminación Anticipada del CONTRATO”.

Consideró que no accederse a la terminación anticipada del contrato, pese a cumplirse con los requisitos contractuales para ello, “se obliga a COVIMAR a perseverar en un lazo contractual para el que NO OTORGÓ su consentimiento, pues las condiciones a las que sujetó su voluntad y consentimiento no perviven.” 1.1.2. Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó lo siguiente: «[…] a) Amparar los derechos fundamentales de COVIMAR al debido proceso en su faceta constitucional, a recibir un trato igualitario en la aplicación de la ley, a la libertad negocial, y al acceso a la administración de justicia, vulnerados con ocasión del Laudo. b) En consecuencia: b)1) dejar sin efectos la decisión de no reconocer la Terminación Anticipada del CONTRATO. b)2) reconocer la Terminación Anticipada del CONTRATO, o subsidiariamente ordenar al Tribunal proceder a emitirlo reconociéndolo o disponer la conformación de un nuevo Tribunal. 4 Identificado con el número de radicado 11001-03-26-000-2023-00108-00 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06376-00 Demandante: COVIMAR b)3) conminar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a abstenerse de declarar la caducidad del CONTRATO atendiendo a la imposibilidad de ejecución del CONTRATO. […]». 1.2.

Informes rendidos en el proceso 1.2.1. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B,5 se limitó a señalar que el expediente solicitado se encuentra disponible en SAMAI, bajo el radicado del proceso de recurso extraordinario de anulación. 1.2.3. La ANI solicitó que se declare la improcedencia de la tutela, toda vez que el asunto no supera los requisitos generales de procedencia de la subsidiariedad ni de relevancia constitucional, y tampoco se presenta la existencia de un prejuicio irremediable.

Puso de presente que actualmente cursa, bajo idéntico objeto y argumentación, el recurso extraordinario de anulación, una segunda demanda incoada ante el tribunal de arbitramento y la solicitud de tutela, por lo que esta última, “no solo no es relevante sino que materializa un clarísimo abuso del derecho por parte de COVIMAR, en la medida que es utilizada como una aparente tercera instancia de refutación a las pretensiones que le han negado en todas las otras sedes judiciales”.

En cuanto al fondo de la controversia, contrario al decir de la sociedad demandante, explicó que “no existe justificación alguna para alegar la presunta vulneración de sus derechos, pues lo que aquí [se] pretende […] es disfrazar su acción de tutela sobre la providencia judicial que declaró que no se configuró la causal de terminación alegada por COVIMAR, teniendo en cuenta que se demostró que el Evento Eximente de Responsabilidad o Fuerza Mayor Ambiental declarado por el Amigable Componedor, fue superado con la obtención de la licencia ambiental, lo cual permite el inicio de las actividades relacionadas con la fase de construcción del Contrato de Concesión por APP 001 de 2015, así como la suscripción de lacorrespondiente acta de inicio de dicha fase, cuando lo que en realidad pretende es atacar el fondo de lo resuelto en laudo arbitral de fecha 17 de abril de 2023, pues como se observa en sus pretensiones van encaminadas a que se deje sin efectos el laudo arbitral proferido, solicitando una SENTENCIA SUSTITUTIVA, por no llamarla segunda instancia, a un trámite arbitral que carece de dicha etapa procesal.” 1.2.4.

El Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá6 guardó silencio. 2. Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) procedencia de la tutela contra laudo arbitral; iii) problema jurídico y iv) análisis de la Sala. 5 Ver índice 8 de SAMAI en actuación denominada RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_11001032600020230010(.pdf) NroActua 8 6 Notificado mediante el auto admisorio de la tutela, 19 de octubre de 2023, en calidad de demandado 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06376-00 Demandante: COVIMAR 2.1.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 9 del Decreto 333 del 6 de abril de 2021,7 esta Sala es competente para conocer de la presente solicitud de amparo contra el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá. 2.2.

Procedencia de la tutela contra laudos arbitrales En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado8 unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema.9 Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. [Resalta la Sala].

Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena,10 adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.

En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. 7 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01, M.P. María Elizabeth García González. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06376-00 Demandante: COVIMAR Ahora bien, la Corte Constitucional11 ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que sea relevante constitucionalmente; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos,12 el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados.

En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.13 Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente.

En cuanto a la solicitud de tutela contra laudos arbitrales, en sentencia SU-033 de 2018 la Corte Constitucional sentó las bases jurisprudenciales que determinan su procedencia excepcional, bajo idénticas causales y requisitos que contra providencia judicial, así: «[…] El inciso 3 del artículo 116 de la Constitución Política dispone que los particulares pueden ser transitoriamente investidos de la función de administrar justicia para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

Esta habilitación constituye el fundamento constitucional para que los particulares administren justicia a través de mecanismos alternativos de solución de conflictos como el arbitramento, cuya naturaleza jurídica comporta un acto jurisdiccional cuyas actuaciones tienen el alcance de surtir efectos de cosa juzgada. […]» 2.3. Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿La solicitud de tutela presentada por COVIMAR cumple con el requisito de procedencia general de la subsidiariedad? De ser favorable la respuesta al anterior interrogante, se deberá establecer si: ¿El Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá vulneró los derechos fundamentales de COVIMAR con ocasión del laudo arbitral del 17 de abril de 2023, a través del cual, negó la terminación anticipada del contrato celebrado con la ANI, con 11 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003;

T-774 del 13 de agosto de 2004 y C- 590 de 2005. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 13 Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06376-00 Demandante: COVIMAR lo cual incurrió, presuntamente, defecto sustantivo por desconocimiento de la cosa juzgada e indebida aplicación normativa? 2.4.

Análisis de la Sala 2.4.1. Sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva – De la subsidiariedad El artículo 86 constitucional señala que: «[…] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]».

A su vez, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone las causales de improcedencia de la solicitud de amparo: «[…] 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]» Como se observa, la solicitud de tutela es de carácter subsidiario y así lo ha definido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia14, es decir, no es un mecanismo de defensa judicial alternativo o supletorio de los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho y tampoco constituye un último y único medio judicial para alegar la amenaza o vulneración de un derecho, pues es la tutela el mecanismo preferente de protección de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio conduce a la obtención de un amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren. 2.4.2.

Caso concreto COVIMAR acudió al juez de tutela para que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad y, en consecuencia, se deje sin efecto el laudo arbitral proferido el 17 de abril de 2023 por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, conformado por los árbitros Adelaida Ángel Zea, Blanca Lucía Burbano Ortiz y Ernesto Rengifo García (Caso 132646).

En este punto, la Sala recuerda que la sociedad demandante, previo a presentar la solicitud de tutela incoó recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral hoy cuestionado, en los siguiente términos, entre otros: […] Desconociendo la competencia atribuida al Amigable Componedor y que la misma ya había sido ejercida por aquel definiendo con fuerza de cosa juzgada la disputa en referencia, el Tribunal de Arbitramento, sin tener competencia para ello, volvió a resolver la misma controversia, para concluir esta vez que la suspensión del plazo fue “parcial”, y que por ello no se configuraba la Terminación Anticipada del CONTRATO. […] A partir de lo expuesto, encuentra la Sala que la solicitud de tutela presentada por COVIMAR no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que actualmente 14 Ver, entre muchas otras, las sentencias: T-1140 de 2004, T-1093 de 2004, T-514 de 2003 y T-1121 de 2003. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06376-00 Demandante: COVIMAR cursa ante la Sección Tercera de la corporación el recurso extraordinario de anulación con radicado 11001-03-26-000-2023-00108-00, en el que se alegaron argumentos similares a los hoy expuestos ante el juez de tutela, frente a lo cual se advierte que en el sistema jurídico no puede permitirse el paralelismo o la concurrencia de competencias entre el juez natural del asunto y el de tutela, ni el ciudadano puede elegir entre uno y otro, como aquí se propone.

En este orden de ideas, la Sala declarará improcedente, por no superar requisito de la subsidiariedad, la solicitud de tutela presentada por COVIMAR, en contra del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Declarar improcedente la solicitud de tutela presentada por la CONCESIONARIA VIAL NUEVA VIA AL MAR S.A.S., en contra del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador