CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2021-05322-01 Accionante: Leonardo González Campero Accionado: Consejo de Estado – Sección Primera Temas: Tutela contra providencia judicial / Se debe revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, conceder el amparo porque se incurrió en un defecto fáctico.

Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No comparto la decisión mayoritaria de la Sala de confirmar la sentencia de primera instancia que, frente al defecto fáctico alegado, declaró la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional por considerar que el accionante pretendió someter su pleito a una instancia adicional. 1.- En mi concepto, el hecho de que se hubiesen planteado argumentos que fueron discutidos en el proceso ordinario no configura la falta de relevancia constitucional, pues puede ocurrir que en el debate resuelto por el juez ordinario se hubiese incurrido en alguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.- En la sentencia atacada, la Sección Primera confirmó la decisión de primer grado que decretó la pérdida de investidura de los concejales Leonardo González Campero y Luis Fernando Calderón Mejía. La Sección encontró demostrados los aspectos objetivo y subjetivo de la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos toda vez que <<autorizaron y ordenaron el pago de derechos pecuniarios a favor de funcionarios sindicalizados pertenecientes a la planta de personal de esa corporación pública territorial, contrariando así lo dispuesto en los artículos 355 de la Constitución Política, 55, numeral 3, de la Ley 136, y 48, numeral 4, de la Ley 617, así como los deberes inherentes a sus cargos, tal como se demuestra con la expedición de las resoluciones núms. 031 de 14 de marzo de 2019, 041 de 11 de abril de 2019, 061 de 19 de junio de 2019 y 080 de 24 de septiembre de 2019>>.

Accionante: Leonardo González Campero Radicado: 11001-03-15-000-2021-05322-01 3.- Ahora bien, el actor alegó que la autoridad judicial accionada no valoró: (i) las resoluciones de reconocimiento de auxilios educativos de años anteriores, las cuales permitían determinar que en su calidad de presidente de la mesa directiva del concejo municipal actuó de buena fe en la suscripción de las resoluciones que autorizaban el auxilio para 2019;

(ii) que las resoluciones realmente fueron elaboradas y aprobadas por los abogados que fungían como asesores de las mesas directivas del concejo municipal; y (iii) que el reconocimiento se venía realizando con fundamento en un pacto laboral suscrito con los empleados del referido concejo. 3.1.- En reciente providencia, la Corte Constitucional indicó lo siguiente sobre el juicio de culpabilidad en el marco de la pérdida de investidura: <<38.

Además de lo anterior, interpretando la Constitución y los instrumentos internacionales, la Corte en la sentencia SU- 424 de 20161 insistió2 en la naturaleza sancionatoria de los procesos de pérdida de investidura y la necesidad de realizar un juicio de culpabilidad previo a determinar la imposición de la sanción. Al respecto, esta Corporación sostuvo lo siguiente: “Los presupuestos anteriores permiten a la Corte concluir que el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable.

Así pues, en lo aquí pertinente, tras verificar la configuración de la causal, el juez de pérdida de investidura examina si en el caso particular se configura el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión. En ese sentido, el juez de este proceso sancionatorio debe determinar si se configura la causal y si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa”.

En dicha sentencia, se reiteró que si el parlamentario demandado incurrió objetivamente en alguna de las causales establecidas en la Constitución y la Ley, debe analizarse además si 1Al decidir dos acciones de tutela contra providencias judiciales que decretaron la pérdida de investidura de representantes a la cámara por haber violado el régimen de inhabilidades, toda vez que estaban incursos en la prohibición del numeral 5 del artículo 179 superior, concluyó la Corte que el Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo al no valorar el aspecto subjetivo de la causal de pérdida de investidura endilgada, por tal razón, devolvió la investidura parlamentaria a los entonces accionantes. 2Lo había señalado ya en las sentencias SU-515 de 2013 y C-207 de 2003.

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado había reconocido en las sentencias de 1 de junio de 2010, exp. 2009-00598; y 23 de marzo de 2010, 2009-00198-00. Accionante: Leonardo González Campero Radicado: 11001-03-15-000-2021-05322-01 esta fue cometida con culpabilidad -dolo o culpa- es decir, si el congresista “conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión, aspecto que implica verificar si se está ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa”3.

Se trata pues, de una exigencia acumulativa, esto es, que se precisa la presencia de ambas para de decretarla, de lo contrario, la pretensión de retirar la investidura, no se abrirá paso4>>. 3.2.- Considero que en el caso del señor González Campero no se configuró el elemento subjetivo de la conducta y que la Sección Primera incurrió en el defecto fáctico alegado: de las pruebas reseñadas por el tutelante era posible advertir que el concejal actuó de buena fe y que no se encontraba probado dentro del proceso que conocía o debía conocer de la actuación –indebida destinación de recursos públicos– que desarrolló. La anterior circunstancia se extrae, por ejemplo, (i) de una solicitud de concepto que realizó antes de expedir las resoluciones y (ii) de la respuesta que le dio un <<asesor jurídico>> el 5 de marzo de 20195: 3Cfr. Sentencias SU-632 de 2017 y SU-424 de 2016. 4Corte Constitucional, SU-474 de 2020, M.P.: José Fernando Reyes Cuartas. 5Rendido con anterioridad a la expedición de las Resoluciones núms. 031 de 14 de marzo de 2019, 041 de 11 de abril de 2019, 061 de 19 de junio de 2019 y 080 de 24 de septiembre de 2019.

Accionante: Leonardo González Campero Radicado: 11001-03-15-000-2021-05322-01 3.3.- Por lo expuesto, considero que se debió revocar la decisión de primera instancia y se debió amparar el derecho fundamental al debido proceso del accionante González Campero, toda vez que se configuró el defecto fáctico alegado. Fecha ut supra.

Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado