Radicado: 63001-23-33-000-2020-00416-01 (68507) Demandante: Consorcio Nutriendo Futuros por el Quindío 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de controversias contractuales Radicación: 63001-23-33-000-2020-00416-01 (68507) Demandante: Consorcio Nutriendo Futuros por el Quindío Demandado: Departamento del Quindío Tema: Declaratoria de incumplimiento de un contrato de suministro para la alimentación escolar por (i) el no pago de todas las raciones suministradas de conformidad con las órdenes de pedido y (ii) por la realización de un descuento desproporcionado durante su ejecución. Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque (i) no se probó que se hubieran dejado de pagar almuerzos y refrigerios efectivamente consumidos;

(ii) el Departamento no incumplió por no pagar las raciones que solicitó y que no fueron servidas ni consumidas, pues el contrato establecía que solo debía pagar las raciones efectivamente servidas; y (iii) el demandante no demostró cómo se cuantificó el descuento efectuado, por lo que no es posible determinar si fue desproporcionado.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de enero de 2022 por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, que negó las pretensiones de la demanda. Esta Subsección es competente para conocer el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA.

El Tribunal Administrativo del Quindío era competente para conocer el proceso en primera instancia de acuerdo con el numeral 4 del artículo 152 del mismo código. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 22 de febrero de 20231. Según lo establecido en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, los sujetos procesales tenían hasta la ejecutoria del auto admisorio para pronunciarse sobre el recurso, término que se cumplió sin pronunciamiento alguno. 1 Samai del Consejo de Estado, índice No. 4.

Radicado: 63001-23-33-000-2020-00416-01 (68507) Demandante: Consorcio Nutriendo Futuros por el Quindío 2 I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 4 de diciembre de 2020 el Consorcio2 Nutriendo Futuros por el Quindío (en adelante, el <<Consorcio>> o el <<Contratista>>) presentó demanda3 de controversias contractuales contra el Departamento del Quindío (en adelante, el <<Departamento>>), para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: <<PRIMERA.

Que se declare el incumplimiento Contractual por parte del DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO con ocasión al Contrato de Suministro 001 de 2017, celebrado entre el DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO y el CONSORCIO NUTRIENDO FUTUROS POR EL QUINDÍO, por configurarse una seria afrenta al equilibrio económico contractual, en menoscabo del CONSORCIO NUTRIENDO FUTUROS POR EL QUINDÍO. SEGUNDA.

Que como consecuencia del posible incumplimiento, se efectúe la devolución, reintegro, reembolso y pago de las sumas de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CUARENTA PESOS M/CTE (454.639.040.00), junto con sus intereses moratorios a la máxima tasa legal vigente, conceptos dinerarios que obedecen a la sumatoria de los múltiples pagos que debían realizarse en su totalidad al Contratista, CONSORCIO NUTRIENDO FUTUROS POR EL QUINDÍO y que no fueron cancelados por no ser certificados por los rectores de las instituciones Educativas beneficiarias del Contrato de Suministro 001 de 2017, (…) TERCERA.

Así mismo, en virtud a la declaratoria del incumplimiento contractual por parte de la GOBERNACIÓN DEL QUINDIO, se realice la devolución, reintegro, reembolso o pago, según sea el caso, de la suma de TREINTA MILLONES CUATROCIENTOS SEIS MIL CIENTO VEINTINUEVE PESOS M/CTE ($30.406.129,00) más sus intereses moratorios a la tasa máxima legal vigente, en virtud de los descuentos efectuados a los pagos del mes de septiembre de 2017 al Contratista CONSORCIO NUTRIENDO FUTUROS POR EL QUINDÍO, por los presuntos incumplimientos en el GRAMAJE DE DERIVADO CEREAL y DULCES, con ocasión del CONTRATO DE SUMINISTRO No. 001 DE 2017.

(…).>> 2.- El demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 3 de febrero de 2017 el Departamento y el Consorcio suscribieron el contrato 001 (en adelante, el <<Contrato>>), que tenía por objeto el suministro de almuerzos y refrigerios a los estudiantes de las instituciones educativas públicas del Departamento del Quindío, conforme a los lineamientos técnico – administrativos, los estándares y las condiciones mínimas del Programa de Alimentación Escolar – PAE. 2 En este caso la demanda fue presentada por el Consorcio y no por sus miembros individualmente.

Además, el poder fue otorgado por parte del representante del Consorcio. Aunque el ponente no comparte la posición según la cual los consorcios y uniones temporales pueden ser sujetos procesales, se aplicará lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de septiembre de 2013 de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 3 Samai del Consejo de Estado, índice No. 2 “expediente digital”, documento denominado “ED_001DEMANDA(.pdf) NroActua 2”.

Radicado: 63001-23-33-000-2020-00416-01 (68507) Demandante: Consorcio Nutriendo Futuros por el Quindío 3 2.2.- De acuerdo con lo estipulado cláusula primera del Contrato, el Consorcio estaba obligado a suministrar almuerzos y refrigerios a los estudiantes de las instituciones educativas que hacían parte del programa de alimentación escolar a cargo del Departamento.

Para el cumplimiento a esta obligación, el Departamento entregaba mensualmente al Contratista una orden de pedido en la que determinaba el número de raciones requeridas para cada una de las instituciones educativas. Y a partir de esta orden de pedido, el Consorcio adquiría la materia prima para dar cumplimiento al objeto contractual. 2.3.- El Departamento estaba obligado a pagar el valor del Contrato que ascendía a siete mil ciento sesenta y ocho millones cuatrocientos cuarenta y ocho mil pesos ($7.168.448.000).

Este valor debía ser pagado de acuerdo con las raciones servidas, las cuales debían ser certificadas por los rectores de las instituciones educativas y verificados por el interventor del Contrato. 2.4.- Durante la ejecución del Contrato, el Consorcio entregó los almuerzos y refrigerios de conformidad con las órdenes de pedido realizadas por el Departamento y con los estándares y condiciones mínimas exigidas en el Programa de Alimentación Escolar.

No obstante lo anterior, estos no fueron reconocidos ni pagados en su totalidad por el Departamento. Ello, porque los rectores de las instituciones educativas no certificaron la totalidad de los almuerzos y refrigerios entregados por razones que eran totalmente ajenas al Consorcio como, por ejemplo, que el número de raciones a consumir fuera inferior al contenido en la orden de pedido. 2.5.- El no reconocimiento y pago de los almuerzos y refrigerios entregados por el Consorcio comportó un significativo menoscabo de índole económico que alteró la ecuación económica y financiera del Contrato, <<como quiera que se ha constituido en una carga abiertamente injustificada, altamente onerosa, sin respaldo en ninguna obligación del contrato a cargo del contratista, ni transferido dicho riesgo en la matriz de riesgos definitiva, además de imprevista, y que el contratista no está en la obligación de soportar, y que, en todo caso, se debe a causas no atribuibles al Consorcio que represento, que por ende, deben ser reconocidas y pagadas por el Departamento del Quindío (…)>>. 2.6.- De otra parte, durante la ejecución del Contrato el Departamento descontó de los pagos efectuados al Contratista la suma de treinta millones cuatrocientos seis mil ciento veintinueve pesos ($30.406.129) por concepto del incumplimiento en el gramaje que debían tener los derivados de cereal y azúcar que integraban los refrigerios suministrados por el Contratista, lo cual fue advertido por la interventoría en julio y agosto de 2017.

En concepto del demandante: a.- La suma de dinero descontada por el Departamento no era proporcional a los hallazgos o incumplimientos advertidos por la interventoría. El material probatorio recaudado por la interventoría no permitía cuantificar la suma de dinero Radicado: 63001-23-33-000-2020-00416-01 (68507) Demandante: Consorcio Nutriendo Futuros por el Quindío 4 descontada al Contratista. b.- La forma de obtención de los resultados de las pruebas de gramaje era cuestionable.

En primer lugar, porque las pruebas fueron practicadas sin la presencia de personal autorizado por el Contratista. Y en segundo lugar, porque las actas de verificación fueron firmadas por personal que no tenía la capacidad de dimensionar fórmulas de cálculos de gramaje, es decir, que no era idóneo para comprender la finalidad de un proceso de verificación de gramajes. c.- La fórmula matemática utilizada para determinar el valor del descuento es desproporcionada porque partía del supuesto del incumplimiento total en los gramajes de las raciones suministradas para los meses de julio y agosto de 2017.

B.- Posición de la parte demandada 3.- El Departamento no contestó la demanda4. C.- Sentencia recurrida 4.- En sentencia del 20 de enero de 20225, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío negó las pretensiones de la demanda. Para adoptar esta decisión consideró que: 4.1.- No estaba demostrado que el Consorcio hubiera entregado almuerzos y refrigerios que no hubieran sido pagados por el Departamento.

Las pruebas documentales que obraban en el expediente, en particular las actas de interventoría, no reportaban diferencias entre los almuerzos y refrigerios entregados por el Contratista y aquellos que fueron certificados por los rectores de las instituciones educativas. Estas pruebas tampoco acreditaban que el Contratista hubiera manifestado inconformidades en relación con la certificación de almuerzos y refrigerios entregados. 4.2.- Por el contrario, en el expediente estaba probado que los rectores de ciertas instituciones educativas certificaron la entrega de almuerzos y refrigerios aun cuando ello no era procedente.

En efecto, la interventoría advirtió que durante los meses de julio, agosto y octubre de 2017, algunos rectores certificaron la entrega de almuerzos y refrigerios para ciertos días en los que no se prestó el servicio educativo en el departamento del Quindío. No obstante lo anterior, esta situación fue corregida por el interventor del Contrato que, al verificar estos cobros indebidos, ordenó su descuento. 4.3.- No estaba acreditado que el descuento efectuado por cuenta del incumplimiento en el gramaje de los componentes de refrigerios hubiera sido 4 Samai del Consejo de Estado, índice No. 2 “expediente digital”, documento denominado “ED_020PASODESPACHO(.pdf) NroAc tua 2”. 5 Samai del Consejo de Estado, índice No. 2 “expediente digital”, documento denominado “ED_033SENTENCIAPRIMERAI(.pdf) NroActua 2”.

Radicado: 63001-23-33-000-2020-00416-01 (68507) Demandante: Consorcio Nutriendo Futuros por el Quindío 5 injustificado. La interventoría fue clara en precisar las fallas que se detectaron en el gramaje derivado de cereal y dulces y el Contratista no cumplió con la carga probatoria que le asistía de demostrar que el descuento fue desproporcionado.

D.- Recurso de apelación 5.- El demandante solicita revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda6. En el recurso de apelación expone los siguientes argumentos: 5.1.- Contrario a lo considerado por el tribunal, está suficientemente acreditado que el Consorcio realizó suministros que no fueron pagados por el Departamento, pues algunos rectores de las instituciones educativas no certificaron la totalidad de las raciones efectivamente consumidas por los estudiantes. 5.2.- También está acreditado que el número de raciones solicitadas por el Departamento en las órdenes de pedido para cada una de las instituciones educativas fue significativamente superior al número de raciones efectivamente servidas, consumidas y, por tanto, pagadas.

Ello obedeció a causas totalmente ajenas al Contratista como, por ejemplo, a la suspensión del calendario académico por el paro de los profesores del magisterio, a la insistencia de los estudiantes a clases y a la deserción escolar. 5.3.- La anterior situación implicó que el Contratista sufriera pérdidas pues, tal y como lo advirtió en la demanda, a partir de las órdenes de pedido que el Departamento emitía mensualmente compraba la materia prima para asegurar el número de raciones requeridas para cada una de las instituciones educativas.

De ahí que, cuando los estudiantes no asistían a clases y, por ello, de manera intempestiva se le <<notificaba que las raciones a servir eran menores>>, parte de la materia prima dispuesta para asegurar los cupos de cada institución quedaba sin ser utilizada y el Contratista no podía disponer de ella para otros fines, pues se trataba de alimentos perecederos. 5.4.- El Departamento debe responder por los perjuicios causados al demandante al ordenarle el suministro de raciones que no fueron servidas ni consumidas.

En efecto, si la entidad emite una orden de pedido con base en la cual <<(…) el contratista hace sus compras de víveres y abarrotes y los envía a las instituciones educativas (IE), y finalmente no se consumen esa totalidad de almuerzo o complementos am/pm [refrigerios], la entidad debe asumir la responsablidad contractual, como contratante y quien ordenó ese número de raciones, por la diferencia entre las efectivamente consumidas (y certificadas) y las suministradas, esto es, las que corresponden a las materias primas enviadas a 6 Samai del Consejo de Estado, índice No. 2 “expediente digital”, documento denominado “ED_APELACION(.pdf) NroActua 2”.

Radicado: 63001-23-33-000-2020-00416-01 (68507) Demandante: Consorcio Nutriendo Futuros por el Quindío 6 las IE, y que equivalen a las ordenadas por la entidad en los “cuperos” u ordenes de suministro de acuerdo a los estudiantes focalizados y priorizados>>. 5.5.- Los riesgos asociados a la no certificación de la totalidad de las raciones puestas a disposición de las instituciones educativas o a la pérdida de materia prima por causas no imputables al Contratista no fueron estimados, tipificados ni asignados en la matriz de riesgo.

Por lo anterior, el Contratista no estaba obligado a asumir las consecuencias adversas que tales riesgos representaron en el durante la ejecución del Contrato. 5.6.- El rompimiento de la equivalencia de las prestaciones se evidencia claramente. Al Contratista le resultó más oneroso cumplir con la ejecución del Contrato, por cuanto no tenía como prever con antelación que las órdenes de pedido emitidas por la entidad demandada no se iban a cumplir y, por ello, se vería obligado a asumir mayores costos para asegurar el cumplimiento del objeto contractual. 5.7.- De otra parte, en lo que respecta al descuento realizado por el Departamento por cuenta del incumplimiento de la obligación de gramaje de los componentes de los refrigerios, reitera que: a.- La suma de dinero descontada por el Departamento no era proporcional a los hallazgos o incumplimientos advertidos por la interventoría. El material probatorio recaudado por la interventoría no permitía cuantificar la suma de dinero descontada al Contratista. b.- La fórmula matemática utilizada para determinar el valor del descuento es desproporcionada.

Lo anterior, porque partía del supuesto del incumplimiento total en los gramajes de las raciones suministradas para los meses de julio y agosto de 2017. II. CONSIDERACIONES E.- Caducidad de la acción 6.- La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda fue presentada dentro del término legal. De conformidad con el literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, la demanda relativa a los contratos que están sujetos a liquidación debe ser presentada dentro del término de dos (2) años contados desde el momento en que la liquidación fue realizada (bilateral o unilateralmente) o desde el vencimiento del plazo dispuesto para el efecto. 6.1.- En este caso el Contrato terminó el 24 de noviembre de 2017, no fue liquidado bilateralmente dentro de los cuatro (4) meses siguientes, ni liquidado unilateralmente por el Departamento dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo para efectuar la liquidación bilateral.

De acuerdo con lo Radicado: 63001-23-33-000-2020-00416-01 (68507) Demandante: Consorcio Nutriendo Futuros por el Quindío 7 anterior, el término de dos (2) años previsto en la norma citada empezó a correr el 26 de mayo de 2018 y vencía, en principio, el 27 de mayo de 2020. 6.2.- Está acreditado que el Consorcio presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 29 de abril de 2019, esto es, cuando faltaban un (1) año y veintinueve (29) días para que operara la caducidad de la acción, por lo que el término estuvo suspendido hasta el 25 de julio de 2019, día en que fue emitida la constancia7 que acredita la ausencia de ánimo conciliatorio.

Es así que el término de la caducidad de la acción se reanudó a partir del 26 de julio de 2019 y, por ello, el Consorcio tenía hasta el 24 de agosto de 2020 para presentar la demanda. 6.3.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 1º del Decreto Legislativo No. 564 de 2020, los términos de caducidad para presentar demandas ante la Rama Judicial se suspendieron desde el 16 de marzo de 2020, es decir, cuando faltaban cinco (5) meses y ocho (8) días para que operara la caducidad de la acción de controversias contractuales.

Mediante Acuerdo PCSJA-11581 del 27 de mayo de 2020 el Consejo Superior de la Judicatura dispuso el levantamiento de la suspensión de términos a partir del 1° de julio de 2020. 6.4.- Teniendo en cuenta la suspensión de los términos de caducidad y su reanudación, el Consorcio tenía hasta el 8 de diciembre de 2020 para presentar la demanda de controversias contractuales.

De ahí que la demanda radicada el 4 de diciembre de 2020 fuera oportuna. F.- Decisión a adoptar 7.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Esta decisión se adopta porque, tal y como lo señaló el tribunal en la sentencia de primera instancia, no está probado que el Departamento hubiera incumplido el Contrato.

En efecto, El Departamento pagó las raciones de almuerzos y refriferios que solicitó y que fueron certificadas por los rectores de las instituciones educativas por haber sido efectivamente consumidas por los estudiantes, por lo que el Contrato se cumplió atendiendo lo pactado en el mismo. De otra parte, el Consorcio no precisó ni evidenció la forma como el Departamento cuantificó el descuento realizado por el incumplimiento en el gramaje de los refrigerios, razón por la cual no es posible determinar si el mismo fue desproporcionado. 8.- En la primera parte la Sala se hará referencia al cumplimiento del Contrato en relación con el pago de las raciones.

En la segunda parte se referirá al descuento. G.- El cumplimiento por el Departamento de lo pactado en el contrato 7 Samai del Consejo de Estado, índice No. 2 “expediente digital”, documento denominado “ED_OFICIOENVIOCE00416P(.pdf) N roActua 2”, link del expediente, carpeta de subsanación de la demanda. Radicado: 63001-23-33-000-2020-00416-01 (68507) Demandante: Consorcio Nutriendo Futuros por el Quindío 8 9.- De acuerdo con lo estipulado en la cláusula primera, el Contratista estaba obligado a suministrar los almuerzos y refrigerios a los estudiantes beneficiarios del Programa de Alimentación Escolar.

Según lo establecido en el numeral 6.10 de los estudios previos8, los almuerzos debían ser preparados en los restaurantes que el Departamento pusiera a disposición del Contratista, y los refrigerios debían ser entregados empacados y rotulados listos para el consumo. 10.- Para dar cumplimiento a su obligación, el Contratista debía suministrar la materia prima necesaria para asegurar las raciones de almuerzos y refrigerios requeridos en los cupos que el Departamento asignó a cada institución educativa.

En efecto, así quedó consignado en el Contrato: <<PRIMERA. (…) B. OBLIGACIONES ESPECÍFICAS DEL CONTRATISTA. 14. Realizar remisión de entrega de víveres para cada Institución Educativa en los formatos establecidos por el MEN [Ministerio de Educación Nacional] de acuerdo con los cupos asignados para cada una de ellas. (…) 16. (…) la entrega de los alimentos e insumos debe ser acorde a los cupos atendidos, ciclos de menús, grupos de edad y modalidad del complemento alimentario, teniendo en cuenta el horario de atención de las Instituciones Educativas. 11.- El Departamento, por su parte, estaba obligado a pagar el valor de cada una de las raciones de almuerzos y refrigerios servidas, las cuales debían ser certificadas por los rectores de las instituciones y verificadas por el Interventor del Contrato.

En la cláusula tercera del Contrato las partes definieron la forma de pago, así: <<TERCERA. VALOR Y FORMA DE PAGO: (…) El Departamento del Quindío cancelará el valor del contrato mediante pagos mensuales de acuerdo con el número de raciones servidas para lo cual se requerirá constancia previa expedida por quien ejerza la interventoría o quien haga sus veces, quién a su vez verificará el cumplimiento del suministro a través de las certificaciones que expiden los rectores o sus delegados, bajo los formatos designados por el Ministerio de Educación Nacional para este fin;

(…)>> 12.- En este caso no está demostrado que los rectores de las instituciones educativas se hubieran abstenido de certificar almuerzos y refrigerios consumidos por los estudiantes beneficiarios de Programa de Alimentación Escolar, como lo señaló el Contratista en el recurso de apelación. A partir de la comparación de la información consignada en los formularios de registro y control diario de asistencia, en los certificados de entrega de raciones emitidos por los rectores y en los informes de interventoría, que son documentos en los que se registraba el seguimiento al cumplimiento del objeto contractual, no es posible advertir una diferencia entre los almuerzos y refrigerios consumidos por los estudiantes y los certificados por los rectores. 13.- Ahora bien, lo que sí está demostrado en el proceso es que el número de raciones de almuerzos y refrigerios definidos en los cupos asignados para cada 8 Samai del Consejo de Estado, índice No. 2 “expediente digital”, documento denominado “ED_RESPUESTA_ESTUDIOSPREVIOS(. pdf) NroActua 2”.

Radicado: 63001-23-33-000-2020-00416-01 (68507) Demandante: Consorcio Nutriendo Futuros por el Quindío 9 institución educativa fueron superiores a las raciones servidas y consumidas y, por ello, pagadas por el Departamento. Lo anterior está probado a partir de una valoración conjunta de los formularios de registro y control diario de asistencia y de los certificados de entrega de raciones emitidos por los rectores, los cuales evidencian que durante la ejecución del Contrato las raciones programadas de acuerdo con los cupos asignados para cada institución no fueron servidas ni consumidas en su totalidad por diversas causas, entre las que destacaban la inasistencia a clases y la no prestación del servicio educativo. 14.- Esta circunstancia, sin embargo, no implica que el Departamento debiera reconocer las raciones de almuerzos y refrigerios que, aunque fueron solicitadas en el marco de la ejecución del Contrato, no fueron pagadas, que es lo que reclama el Contratista en el libelo introductorio.

Tampoco le corresponde al Departamento reconocer y pagar la materia prima que el Consorcio adquirió en función de los cupos asignados a cada institución y que, según afirmó en el recurso de apelación, no pudo ser utilizada para otros fines. Ello, como quiera que: 14.1.- El Departamento se obligó a pagar, única y exclusivamente, las raciones efectivamente servidas, aun cuando el Contratista estaba obligado a suministrar materia prima para asegurar las raciones de almuerzos y refrigerios definidas en los cupos programados para cada institución educativa.

De ahí que lo reclamado por el Contratista no sea consecuente con lo estipulado por las partes en el Contrato. 14.2.- El Departamento no se obligó a garantizar que las raciones definidas en los cupos de cada institución iban a ser servidas y consumidas en su totalidad por los estudiantes. Por el contrario, en el Contrato se estableció que la prestación del servicio de suministro de alimentos estaba sujeta a cambios de orden administrativo, operativo y del calendario escolar, por lo que la cantidad de días o raciones efectivamente atendidas podría disminuir.

Así quedó consigando en la cláusula cuarta del Contrato: <<CUARTA. PLAZO DE EJECUCIÓN: será de cien (100) días, contados a partir de la suscripción del acta de inicio y de conformidad con el calendario escolar, según la Resolución 2394 del 17 de noviembre de 2016. (Entiéndase que el plazo de ejecución se toma como días efectivamente atendidos).

No obstante lo anterior, el número de días a atender se encuentra sujeto a variaciones de orden administrativo, operativo y del mismo calendario escolar, que puede disminuir la cantidad de días o raciones efectivamente atendidas 14.3.- La forma en que el Contrato fue estructurado evidenciaba la existencia de un riesgo que consistía en asumir las consecuencias de la diferencia que se presentara entre las raciones programadas y las efectivamente servidas y consumidas.

Este era un riesgo evidente con la simple lectura del Contrato, por lo que no podía ser ignorado por el Contratista para invocar, equivocadamente, el incumplimiento del Contrato por parte del Departamento. Radicado: 63001-23-33-000-2020-00416-01 (68507) Demandante: Consorcio Nutriendo Futuros por el Quindío 10 H.- No resulta posible determinar si el descuento efectuado por el incumplimiento en el gramaje de refrigerios fue desproporcionado 15.- En el expediente obra el oficio 2017-IO2844 del 28 de agosto de 2017 por medio del cual el interventor del Contrato requirió al Contratista para que, entre otros, rindiera descargos por cuenta del incumplimiento en el gramaje de los refrigerios suministrados para el grupo de estudiantes de 13 a 17 años y 11 meses en las instituciones educativas Marco Fidel Suárez del municipio de Montenegro y Ramón Mesa Londoño del municipio de Quimbaya. 16.- En el expediente también reposa el acta de interventoría Nro. 007 de 20179 que demuestra que el Departamento descontó del pago correspondiente al mes de septiembre la suma de treinta millones cuatrocientos seis mil ciento veintinueve pesos ($30.406.129) por concepto del incumplimiento en el gramaje de los refrigerios suministrados para el grupo de estudiantes de 13 a 17 años y 11 meses.

En efecto, en el citado informe de interventoría se manifestó que: <<Por lo antes enunciado, con fundamento en lo acordado en el contrato 001 de 2017 concordante con la resolución 16432 de 2015, que regula los rangos en las raciones Industrializadas; Agotadas las instancias de garantía al debido proceso, la Interventoría ratifica la deducción por un valor de Treinta Millones Cuatrocientos Seis Mil Ciento Veintinueve Pesos M.CTE.

($30.406.129 M.CTE.). Correspondiente a la falta de gramaje en los insumos del complemento alimentario industrializado para los meses de julio de 2017 y agosto de 2017>>. 17.- No obstante, al proceso no fueron allegadas las pruebas que establezcan la forma en que la Interventoría cuantificó el descuento efectuado por concepto del mencionado incumplimiento.

Aun cuando en la demanda el Consorcio refirió que allegó al expediente copia de los formatos de verificación de gramajes en los que aparentemente se cuantificó el valor descontado, estas pruebas documentales no reposan en los archivos suministrados. 18.- Por lo anterior, el Consorcio no demostró la forma en que el Departamento cuantificó el descuento realizado por concepto del incumplimiento en el gramaje de los refrigerios, de manera que no resulta posible determinar si el mismo fue desproporcionado.

I.- Condena en costas 19.- Como quiera que el recurso de apelación fue resuelto de manera desfavorable para el Consorcio, la Sala lo condenará en costas de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 365 del CGP y fijará las agencias en derecho en tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes, de conformidad con el numeral 3.1.3. del artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003.

Las agencias en 9 Samai del Consejo de Estado, índice No. 2 “expediente digital”, documento denominado “ED_ALEGATOSD_INTERVENTORIAPAE2 02(.pdf) NroActua 2.” Radicado: 63001-23-33-000-2020-00416-01 (68507) Demandante: Consorcio Nutriendo Futuros por el Quindío 11 derecho son fijadas en el referido valor porque el Departamento no intervino en el trámite de la segunda instancia. III.

DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 20 de enero de 2022 por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la parte demandante. Fíjense las agencias en derecho en tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Presidente Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado