Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Jorge Ignacio Zorro Sánchez, ministro de cultura Radicado: 25000-23-41-000-2023-00477-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 25000-23-41-000-2023-00477-02 Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Jorge Ignacio Zorro Sánchez, ministro de cultura Tema: Queja contra el auto que concedió apelación en el efecto devolutivo.

AUTO Procede la Sala a resolver el recurso de queja interpuesto por el demandante contra la providencia del 12 de febrero de 20241 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación formulado contra el auto de 11 de septiembre de 20232. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. Harold Eduardo Sua Montaña solicitó la nulidad del Decreto 0317 de 2023, expedido por el presidente de la República, mediante el cual aceptó la renuncia de Patricia Elia Ariza Flórez como ministra de cultura y encargó a Jorge Ignacio Zorro Sánchez en dicho empleo. 2. En criterio del accionante, el acto demandado fue expedido irregularmente porque el presidente desconoció el numeral 1. ° del artículo 953 y el numeral 1. ° del artículo 1894 de la Constitución Política, ya que el «retiro» de Patricia Elia Ariza Flórez constituyó un «abuso a la facultad presidencial de nombrar y separar ministros 1 Índice 3 Samai.

Descripción del documento: «036_AUTOQUECONCEDE_CONCEDEAP.pdf». 2 Mediante dicha providencia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, entre otras decisiones, negó el decreto de una solicitud probatoria formulada por el demandante. 3 La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional.

Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios (…)». 4 «Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: 1.

Nombrar y separar libremente a los Ministros del Despacho y a los Directores de Departamentos Administrativos (…)». Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Jorge Ignacio Zorro Sánchez, ministro de cultura Radicado: 25000-23-41-000-2023-00477-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 del cargo» y una vulneración al debido proceso y al principio de moralidad administrativa. 3.

Además, indicó que el nombramiento de Jorge Ignacio Zorro Sánchez, como ministro de cultura obedeció a «su cercanía» con el presidente de la República, por tanto, su designación se sustentó en «criterios personales». 2. Trámite procesal relevante 4. Mediante auto de 11 de septiembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, dispuso impartir el trámite de sentencia anticipada, fijó el litigio, decretó las pruebas documentales aportadas por las partes, corrió traslado para alegar y reconoció personería a la apoderada del presidente de la República. 5.

En la misma providencia, el tribunal negó la solicitud probatoria requerida por el demandante5, al considerar que de acuerdo con lo establecido en los artículos 78, numeral 10 y 173 del Código General del Proceso (en adelante CGP), es deber de las partes «abstenerse de ordenar la práctica de pruebas que la parte solicitante hubiera podido obtener directamente o a través de un derecho de petición, salvo que dicha solicitud no haya sido atendida, lo cual debe ser demostrado sumariamente» 6.

Así pues, como el demandante no acreditó haber solicitado al Ministerio de Cultura la información que ahora requiere como prueba, el tribunal negó su decreto. 7. Inconforme con la decisión, el demandante interpuso recurso de reposición6, el cual fue despachado desfavorablemente, mediante providencia de 4 de diciembre de 20237. 5 «[O]btener del Ministerio de Cultura, [información] sobre la gestión del Ministerio entre el 7 de agosto de 2022 y 27 de febrero de 2023 y los planteamientos surgidos internamente durante ese tiempo en el ámbito musical como los motivos de la ida de Jorge Ignacio Zorro Sánchez con la señora Verónica Alcocer a Venezuela con el fin de saber efectivamente si el ahora encargado de las funciones ministeriales de cultura actuó o no como funcionario de dicha cartera sin atender las orientaciones en materia musical de la ministra de ese entonces (i.e. de Patricia Ariza) y mucho menos el informarle de su partida al compartir una visión acorde a la de Gustavo Petro en política pública para el ámbito musical y esta difiere totalmente de la de ella». 6 «[L]os artículos del código general del proceso allí aplicados no prohíben al juez decretar solicitado como prueba sino lo ciñen a abstenerse de ello siendo entonces normas dispositivas frente a las cuales el despacho no está forzado a negar lo solicitado como prueba en este proceso teniendo en cuenta la efectividad, eficacia y eficiencia de su consecución incoándola judicialmente en vez de mediante el ejercicio del derecho de petición y esto es así por cuanto el tiempo establecido en la ley para activar el medio de control de nulidad electoral y el de responder la modalidad de petición a la cual consistiría lo solicitado (q.e. petición de consulta) duran lo mismo (q.e. 30 días contados conforme a lo establecido en el artículo 63 de la ley 4 de 1913) al punto de no lograrse objetivamente con el ejercicio del derecho de petición la obtención de lo solicitado como prueba antes de configurarse el fenómeno de la caducidad resultando de esa manera procedente hacerlo al momento de activar el medio de control en atención a los principios de eficacia, eficiencia y efectividad». 7 El tribunal decidió no reponer la negativa probatoria, al concluir que, contrario a lo señalado por el demandante, el artículo 173 del CGP es una norma de carácter impositivo y una limitante para que el juez de instancia resuelva sobre el decreto de una prueba documental que bien pudo ser obtenida por la parte que la requiere en el escenario judicial.

Reiteró que el demandante tenía la carga de solicitar la prueba documental mediante derecho de petición, en los términos del artículo 78.10 del CGP y solo en el caso de que acredite haber requerido a la entidad, el juez deberá decretarla. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Jorge Ignacio Zorro Sánchez, ministro de cultura Radicado: 25000-23-41-000-2023-00477-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 8.

Posteriormente, el demandante interpuso recurso de súplica contra la negativa del tribunal respecto de su solicitud probatoria, sin embargo, el a quo mediante providencia de 22 de enero de 2024 la declaró improcedente8 y ordenó al despacho ponente del proceso estudiar la procedencia de la apelación de conformidad con el numeral 7 del artículo 243 del CPACA. 9.

En tal sentido, el magistrado ponente de primera instancia, mediante providencia del 12 de febrero de 2024, concedió la apelación contra el auto de 4 de diciembre de 2023, en el efecto devolutivo. Valga señalar que, con auto de 28 de mayo de 2024, esta Sección en Sala unitaria, confirmó la decisión de negar la solicitud probatoria. 10.

El accionante interpuso recurso de queja9 contra el auto de 12 de febrero de 2024, para cuestionar el efecto en el cual se concedió la apelación. Argumentó que remitir el proceso sin suspender su trámite haría «inefectiva» la decisión que se adopte porque cuando se resuelva la alzada ya se habrá dictado sentencia de primera instancia. 11.

Aclaró que, en su criterio, el recurso de apelación debe concederse en el efecto suspensivo y precisó que, en materia de efectividad de los recursos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha concluido que «deben dar respuesta oportuna y exhaustiva de acuerdo con su finalidad»10, por lo que resulta «inconvencional entender corresponderle el efecto devolutivo» a dicha decisión y se debe, excepcionalmente, resolver el asunto en consideración al inciso segundo del artículo 103 del CPACA en concordancia con los principios constitucionales contenidos en el artículo 93 de la Constitución Política. 12.

Del recurso de queja la Secretaría de la Sección corrió traslado a las partes, las cuales guardaron silencio11. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia, procedencia y oportunidad del recurso 13. De conformidad con los artículos 125.3, 24512 del CPACA, corresponde al Despacho pronunciarse sobre el recurso de queja presentado por el demandante.

Además, indicó que no comparte el argumento del recurrente según el cual «el momento de activar el derecho de petición es con la presentación del medio de control» con el fin de no correr el riesgo de que se configure el fenómeno de la caducidad, ya que, a juicio del a quo, en caso de presentar la demanda y que no se haya dado respuesta a la solicitud radicada ante la entidad mediante derecho de petición, la parte actora deberá informar al juez para que este, en virtud del artículo 173 del CGP, decrete la prueba correspondiente. 8 De acuerdo con el artículo 216 y 247 numeral 7 del CPACA, puesto que, al no ser un proceso de única instancia, ni en esta instancia se está resolviendo una apelación o recursos extraordinarios no es posible tramitarla. 9 Allegado el 19 de febrero de 2024. 10 Extracto del párrafo 395 de la sentencia «Caso Trabajadores de Hacienda Brasil Vs. Brasil». 11 Según informe secretarial de 29 de mayo de 2024, índice 6 SAMAI. 12 «QUEJA.

Este recurso se interpondrá ante el superior cuando no se conceda, se rechace o se declare desierta la apelación, para que esta se conceda, de ser procedente. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Jorge Ignacio Zorro Sánchez, ministro de cultura Radicado: 25000-23-41-000-2023-00477-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 14.

En efecto, el artículo 125.3 del CPACA consagra lo siguiente: «DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja». 15.

Por su parte, el artículo 245 del CPACA, establece: Este recurso se interpondrá ante el superior cuando no se conceda, se rechace o se declare desierta la apelación, para que esta se conceda, de ser procedente. Asimismo, cuando el recurso de apelación se conceda en un efecto diferente al señalado en la ley y cuando no se concedan los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia previstos en este código.

Para su trámite e interposición se aplicará lo establecido en el artículo 353 del Código General del Proceso. (Subrayado fuera del texto original) 16. En tal sentido, como el demandante interpuso recurso de queja, de acuerdo con las normas citadas, le compete decidirlo al suscrito magistrado ponente del Consejo de Estado, pues la decisión cuestionada fue adoptada en el curso de la primera instancia. 17.

En el presente caso, el recurso formulado resulta procedente, puesto que cuestiona el efecto en el cual se concedió la apelación interpuesta contra la decisión de negar su solicitud probatoria, evento que está contenido dentro de los supuestos previstos por el legislador en el artículo 245 del CPACA. 18. Al respecto, esta Sección13 ha manifestado frente al propósito de este recurso que: [L]a queja tiene como propósito plantear ante el superior los yerros en los que pudo incurrir el juez de primera instancia al negar la concesión del recurso de apelación, para que emita un pronunciamiento acerca de la legalidad de esa decisión, es decir, si estuvo bien denegada o no. 19.

Para efectos de oportunidad, debe ponerse de presente que, por expresa remisión normativa del artículo 245 del CPACA, tiene que aplicarse lo dispuesto en Asimismo, cuando el recurso de apelación se conceda en un efecto diferente al señalado en la ley y cuando no se concedan los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia previstos en este código.

Para su trámite e interposición se aplicará lo establecido en el artículo 353 del Código General del Proceso». 13 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sala unitaria, MP. Carlos Enrique Moreno Rubio, auto de 26 de abril de 2022, radicado 47-001-2333-000-2020-00088-01. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Jorge Ignacio Zorro Sánchez, ministro de cultura Radicado: 25000-23-41-000-2023-00477-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 el artículo 353 del CGP14, según el cual la queja deberá interponerse dentro de la ejecutoria de la decisión recurrida. 20.

En el asunto de la referencia, el auto recurrido se profirió el 12 de febrero de 202415, se notificó por estado el 15 de febrero16 de la misma anualidad y el accionante el 19 de febrero de 202417, formuló recurso de queja. 21. Así las cosas, como el término de ejecutoria corrió del 16 al 20 de febrero de 2024, resulta evidente que la queja fue interpuesta de manera oportuna. 3.

Caso concreto 22. Según el recurrente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, concedió la apelación formulada contra el auto de 11 de septiembre de 202318 con efecto devolutivo cuando el procedente era el suspensivo. 23. Para el demandante, el efecto devolutivo en el trámite impartido hace el asunto «inefectivo» al existir la probabilidad de que al ser resuelta (la apelación) ya exista sentencia de primera instancia en el proceso adelantado. 24.

Al respecto, precisó que, en materia de efectividad de los recursos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha concluido que «deben dar respuesta oportuna y exhaustiva de acuerdo con su finalidad»19, por lo que resulta «inconvencional entender corresponderle el efecto devolutivo» a dicha decisión y se debe, excepcionalmente, resolver el asunto en consideración al inciso segundo del artículo 103 del CPACA en concordancia con los principios constitucionales contenidos en el artículo 93 de la Constitución Política. 25.

Para resolver la controversia, el despacho considera necesario definir, de conformidad con las disposiciones procesales correspondientes, bajo qué efecto debe concederse la apelación formulada contra el auto que deniega pruebas. Para lo cual es necesario acudir al contenido del artículo 24320 del CPACA, según el cual: 14 INTERPOSICIÓN Y TRÁMITE.

El recurso de queja deberá interponerse en subsidio del de reposición contra el auto que denegó la apelación o la casación, salvo cuando este sea consecuencia de la reposición interpuesta por la parte contraria, caso en el cual deberá interponerse directamente dentro de la ejecutoria. Denegada la reposición, o interpuesta la queja, según el caso, el juez ordenará la reproducción de las piezas procesales necesarias, para lo cual se procederá en la forma prevista para el trámite de la apelación. Expedidas las copias se remitirán al superior, quien podrá ordenar al inferior que remita copias de otras piezas del expediente.

El escrito se mantendrá en la secretaría por tres (3) días a disposición de la otra parte para que manifieste lo que estime oportuno, y surtido el traslado se decidirá el recurso. Si el superior estima indebida la denegación de la apelación o de la casación, la admitirá y comunicará su decisión al inferior, con indicación del efecto en que corresponda en el primer caso. 15 Índice 55 del expediente digital obrante en el expediente 2023-00477-00. 16 Índice 58 del expediente digital obrante en el expediente 2023-00477-00. 17 Índice 59 del expediente digital obrante en el expediente 2023-00477-00. 18 Que negó el decreto de una solicitud probatoria 19 Extracto del párrafo 395 de la sentencia «Caso Trabajadores de Hacienda Brasil Vs. Brasil». 20 Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021.

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Jorge Ignacio Zorro Sánchez, ministro de cultura Radicado: 25000-23-41-000-2023-00477-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 APELACIÓN: Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1.

El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. 2. El que por cualquier causa le ponga fin al proceso. 3. El que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales. El auto que aprueba una conciliación solo podrá ser apelado por el Ministerio Público. 4. El que resuelva el incidente de liquidación de la condena en abstracto o de los perjuicios. 5.

El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. 6. El que niegue la intervención de terceros. 7. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas. 8. Los demás expresamente previstos como apelables en este código o en norma especial.

PARÁGRAFO 1 o. El recurso de apelación contra las sentencias y las providencias listadas en los numerales 1 a 4 de este artículo se concederá en el efecto suspensivo. La apelación de las demás providencias se surtirá en el efecto devolutivo, salvo norma expresa en contrario (…). (Subrayado fuera del texto original) 26. De la lectura del artículo transcrito, se advierte que el legislador en el parágrafo 1. ° definió que la apelación se concederá en el efecto suspensivo cuando se apele el fallo o la providencia que rechace la demanda o su reforma, la que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo; le ponga fin al proceso; apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales y; resuelva el incidente de liquidación de la condena en abstracto o de los perjuicios. 27.

Mientras que la apelación se concederá en el efecto devolutivo cuando se recurran las demás providencias enlistadas en el artículo 243, a saber, la que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar; niegue la intervención de terceros; niegue el decreto o la práctica de pruebas y; las expresamente previstas como apelables en CPACA o en norma especial. 28.

En este orden, salta a la vista que no le asiste razón al recurrente, quien señala que su apelación debió concederse en el efecto suspensivo, pues resulta evidente que la alzada interpuesta contra el auto que niega el decreto probatorio debe concederse en el efecto devolutivo, por mandato legal contenido en el parágrafo 1. ° el artículo 243 del CPACA. 29.

Por otra parte, el demandante afirmó que resulta «inconvencional» conceder la apelación en el efecto devolutivo porque entiende que puede suceder que, antes de resolver la alzada interpuesta contra el auto que denegó pruebas, el tribunal dicte fallo de primera instancia, toda vez que el proceso sigue su curso. 30. Al respecto, debe indicarse que los efectos en los que se conceden las apelaciones, como ya se demostró, están establecidos por el legislador, no dependen del criterio del juez y resultan de obligatorio acatamiento.

Además, en este caso, la Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Jorge Ignacio Zorro Sánchez, ministro de cultura Radicado: 25000-23-41-000-2023-00477-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 apelación estuvo legal y debidamente concedida, por lo que el reparo del recurrente carece de vocación de prosperidad. 31.

Sin perjuicio de lo anterior, resulta oportuno reiterar que, en todo caso, la apelación interpuesta fue resuelta mediante auto de 28 de mayo de 202421, sin que hasta la fecha se advierta la configuración de la hipótesis que plantea el actor relativa a que se dicte antes el fallo de primera instancia. Por tanto, no se advierte la falta de la efectividad de su recurso. 32.

Por último, el recurrente, en su escrito, alude al inciso segundo del artículo 103 del CPACA, norma que se refiere a cambios jurisprudenciales que, en este caso, no se presentaron. Además, se refirió al artículo 93 de la Constitución Política, el cual tampoco guarda relación con la controversia suscitada a partir del efecto en que debe concederse la apelación interpuesta contra la negativa probatoria. 33.

Así pues, de conformidad con el criterio definido por el legislador, debe concluir el despacho que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección A, en la providencia de 12 de febrero de 2024, concedió el recurso de apelación en el efecto que señala el parágrafo 1. ° del artículo 243 del CPACA. En tal sentido, el despacho III.

RESUELVE

PRIMERO: ESTÍMASE bien concedido el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 11 de septiembre de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx 21 Rad. 25000-23-41-000-2023-00477-01