CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Radicación: 11001-03-15-000-2023-01185-01 Demandante: CECILIA DEL CARMEN GÓMEZ CUENTAS Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, paso a exponer las razones que sustentan mi aclaración de voto frente a la providencia del 4 de septiembre de 2023, en la que la Sala modificó la sentencia de primera instancia, que negó el amparo solicitado, y, en su lugar, declaró improcedente la tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, al concluir que la providencia judicial atacada aplicó las reglas fijadas en la sentencia de unificación proferida el 29 de enero de 2020 por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, decisión de la cual me aparté, pero que, por tratarse de un fallo de unificación, debo acatar.
A pesar de lo anterior, insisto en las razones que me llevaron a apartarme de aquella sentencia de unificación, porque el criterio allí adoptado, a todas luces, afecta el derecho de las víctimas a una indemnización integral, en particular, porque en reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta misma Corporación se había adoptado el criterio según el cual, en relación con los daños derivados de hechos constitutivos de graves violaciones de derechos humanos, la acción de reparación directa no caducaba, tesis que cobra mayor relevancia en un caso como el que se planteó en la tutela, en el que, de haberse presentado la demanda de reparación directa con la precaria información que se tenía al momento de los hechos, acerca de la participación de agentes del Estado en la causación del daño, y con las herramientas judiciales que tenían a su disposición los familiares de la víctima directa, hubieran fracasado las pretensiones.
En efecto, en la providencia atacada en la tutela de la referencia, el Tribunal Administrativo del Magdalena consideró que la certeza sobre la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño se adquirió desde el momento del acaecimiento 2 de los hechos, por cuanto los uniformados del Ejército Nacional les informaron a los accionantes de la muerte de su familiar; no obstante, a partir de la notificación de la sentencia penal de primera instancia, tuvieron certeza de tal situación, dado que se falsificó el informe en el que se señaló que había sido dado de baja en combate.
Así lo expuso: Pues bien, de conformidad con los anteriores elementos de orden probatorio, emerge con claridad para esta Agencia Judicial que, contrario a lo afirmado por el mandatario judicial de la parte actora los crímenes de lesa humanidad no resultan imprescriptibles, ni tampoco se contabilizan desde la fecha de ejecutoria de la sentencia penal que puso fin al proceso.
Así las cosas, se advierte que los ahora demandantes tuvieron conocimiento de la muerte de sus familiares a mano del Ejercito desde el mismo momento de su acaecimiento, pues dicha situación fue informada por los uniformados. Sin embargo, estos falsearon el informe señalando que se habían dado de baja en combate falseando el informe que los dio como muertos en combate (falsos positivos); situación de la que tuvieron certeza al momento de la sentencia penal de primera instancia que los condenó - 29 de junio de 2016 -, con anterioridad de someterse a la JEP.
Así las cosas, la parte actora tenía hasta el 29 de junio de 2016 para presentar la demanda. No obstante, la solicitud de conciliación prejudicial fue radicada apenas el 22 de abril de 2021, cuando ya habían transcurrido los dos (2) años otorgados para tal fin, por lo que en dicha fecha y más aún al momento de la presentación de la demanda - 22 de abril de 2021- se encontraba configurado el fenómeno de la caducidad del medio de control.
Así las cosas, los familiares de las víctimas estaban en la posibilidad de advertir la participación y responsabilidad patrimonial del Estado por los daños alegados, vale decir, la presunta ejecución extrajudicial de la referida señora a manos de integrantes del EJÉRCITO NACIONAL, sin que fuere estrictamente necesario esperar hasta que hubiere sentencia condenatoria ejecutoriada por parte de la jurisdicción penal en contra de los procesados, máxime cuando alguno de los actores se constituyeron como parte civil en dicho proceso penal; ello teniendo en consideración a que, si bien tal proveído constituiría prueba a fin de acreditar que en realidad hubo falla en el servicio, no puede soslayarse que la responsabilidad estatal analizada en el presente asunto es distinta a aquella perseguida a través del proceso penal, quien evalúa la conducta del individuo acusado de cometer una conducta típica, antijurídica y culpable, indistintamente de que ostente o no la calidad de agente del Estado, a menos que se trate de aquellos delitos propios de ser realizados únicamente por servidores públicos, situación que no es la del caso.
A pesar del transcurso del tiempo, considero que, en materia de delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio se impone la no aplicación del término de caducidad, por cuanto es necesario hacer prevalecer las garantías procesales de acceso efectivo a la administración de justicia interna, en aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, toda vez que se trata de casos de graves violaciones de derechos humanos que ameritan una protección jurídico procesal reforzada y que buscan hacer efectivo el derecho fundamental de las víctimas a una reparación integral. 3 De esta forma, cuando se afirma de manera razonada y fundamentada sobre la existencia de hechos que pueden ser calificados o calificables objetivamente como crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra o graves violaciones de derechos humanos, como las ejecuciones extrajudiciales –mal llamados falsos positivos–, debe activarse la garantía de imprescriptibilidad y, por ende, es preciso aplicar un tratamiento de excepción a la caducidad del medio de control de reparación de las víctimas, en orden a brindar las mayores garantías posibles de acceso a la administración de justicia interna y en aplicación de los estándares internacionales de protección de los derechos humanos. Ahora, la regla de caducidad de dos años contados a partir del día siguiente a aquel en el que «el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia», solo puede ser considerada como una mejor garantía de protección a las víctimas que la adoptada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación con los actos de lesa humanidad, crímenes de guerra o constitutivos de graves violaciones de derechos humanos, si la aplicación a los casos concretos se hace de manera amplia, buscando, justamente, brindarles el acceso a la administración de justicia, y no con un criterio restrictivo que, por el contrario, anule su derecho a reclamar la reparación de perjuicios, a partir del mero interés de la seguridad jurídica.
Con una aplicación restrictiva de las subreglas de caducidad, casos como el de los desaparecidos del Palacio de Justicia, las ejecuciones extrajudiciales y los desplazamientos forzados estarían caducados, porque desde un primer momento se conoció que con la retoma existió participación del Estado en los hechos objeto de juzgamiento, así como la participación de miembros activos del Ejército Nacional en la muerte de personas ajenas al conflicto armado o en su desplazamiento forzado.
Es importante precisar que son razones de justicia y de equidad las que han permitido a la jurisprudencia sostener que los plazos o términos de caducidad no pueden ser definidos en términos absolutos, toda vez que es posible que determinadas circunstancias o condiciones del caso concreto ameriten la necesidad de flexibilizar el cómputo de la caducidad.
La reclamación de los daños causados a las personas que puedan ser calificados como delitos o actos de lesa humanidad puede formularse en cualquier tiempo, sin 4 que resulte aplicable el plazo fijado en la ley para el ejercicio de dicha acción, como en varias oportunidades lo consideró la misma Sección. En efecto, es posible que las pruebas que lleven al juez el convencimiento de que los hechos son atribuibles al Estado, o que tienen la connotación de actos o delitos de lesa humanidad puedan no estar al alcance de los demandantes y, por tanto, puedan transcurrir muchos años sin que exista una confesión o se presente el hallazgo de elementos que desvirtúen los informes oficiales, que puedan haberse expedido para dar visos de legalidad a los hechos.
Como consecuencia, exigirles a las víctimas que interpongan la acción de reparación directa sin contar con los elementos probatorios mínimos y necesarios para fundamentar la imputación al Estado, puede significar un sacrificio grave de los derechos a la justicia y a la reparación integral, reconocidos jurisprudencialmente con anterioridad de la sentencia de unificación, por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Por consiguiente, en este tipo de casos considero que el juez debe acudir al control de convencionalidad para inaplicar la regla de caducidad, toda vez que resulta claro que los contenidos sustanciales de los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación integral, regulados en diversas fuentes del derecho internacional y constitucional, prevalecen sobre la regla procesal de caducidad.
En esos términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Respetuosamente, Firmado Electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada