Radicación:11001-03-15-000-2023-02432-00 Demandante: ANA MERCEDES VELANDIA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-02432-00 Demandante: ANA MERCEDES VELANDIA RAMÍREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento. Sanción por consignación tardía de cesantías. Defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial. Requisito general de la relevancia constitucional cuando se acude como instancia adicional SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por la señora Ana Mercedes Velandia Ramírez, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, junto con el principio de seguridad jurídica, vulnerados, supuestamente, con la sentencia de 27 de marzo de 2023, mediante la cual la autoridad judicial accionada confirmó el fallo que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante Fomag) y el departamento de Boyacá, con el fin de que se dejara sin efectos el acto administrativo mediante el cual se negó su solicitud de reconocimiento de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante manifestó que desde el año 1990 se desempeña como docente vinculada al Departamento de Boyacá, y que, en razón a esto, el 15 de febrero de 2021 le debían ser consignadas las cesantías correspondientes al servicio que prestó durante el año 2020, lo que no sucedió en esa fecha. Afirmó que el 27 de julio de 2021 solicitó a la Secretaría de Educación de Boyacá y al Fomag el reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías descrita en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, solicitud que fue negada mediante Resolución BOY2021EE028369 de 29 de agosto de 2021.

Radicación:11001-03-15-000-2023-02432-00 Demandante: ANA MERCEDES VELANDIA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Refirió que, dado lo anterior, promovió demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación Nacional- Fomag y el departamento de Boyacá, con el fin de que se declarara la nulidad de la mencionada resolución. Señaló que del asunto conoció en primera instancia el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Tunja, que en sentencia de 26 de octubre de 2022 negó las súplicas de la demanda, tras considerar que el régimen de cesantías de los docentes, contemplado en la Ley 91 de 1989, es especial, por lo que no es comparable al que prevé la Ley 50 de 1990.

Narró que contra la anterior determinación interpuso recurso de apelación, en el que sostuvo que “no solo la ley, sino la abundante jurisprudencia constitucional de unificación y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo tanto en el año 2021, 2022 y las sentencias notificadas al inicio del presente año, ya despejaron las dudas sobre la aplicación de manera pacífica de la ley 50 de 1990, a los docentes oficiales, en igualdad de condiciones que al restante de empleados públicos de Colombia”.

Sostuvo que el Tribunal Administrativo de Boyacá por sentencia de 27 de marzo de 2023 confirmó el fallo, luego de considerar que para el caso de los docentes no existen varias fuentes de derecho que prevean consecuencias jurídicas disímiles respecto de las consecuencias del desembolso extemporáneo de las cesantías anualizadas o de sus intereses a favor de los docentes oficiales, “porque, de hecho, este régimen no contemplaba las penalidades que reclama la demanda, de acuerdo con la fecha de vinculación de la parte actora (para ese momento no existía una norma en el régimen especial que pudiera compararse con las del general).

Y, por eso mismo, no puede hablarse de dudas interpretativas serias y objetivas, pues para disiparla cualquier inquietud basta verificar las normas que regulan el auxilio de cesantía a favor de este grupo específico de servidores”, por lo que no le era aplicable la Ley 50 de 1990. Por último, aseveró que el tribunal afirmó que no se desconocía que desde el año 2020 la Sección Segunda del Consejo de Estado ha emitido algunas sentencias que extienden a favor de docentes oficiales la sanción moratoria por la consignación extemporánea de cesantías anualizadas, las cuales no hacían referencia a la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías, con fundamento en la sentencia SU-098 de 2018, no obstante esa Sala se apartaba de esa posición, con el cumplimiento de los criterios de transparencia y suficiencia. 2.

Fundamentos de la acción La actora presentó acción de tutela en defensa de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, junto con el principio a la seguridad jurídica, los cuales considera vulnerados por la sentencia de 27 de marzo de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó el fallo que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Fomag y el departamento de Boyacá, con el fin de que se dejara sin efectos la Resolución BOY2021EE028369 de 29 de agosto de 2021, mediante la cual se negó su solicitud de reconocimiento de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

Hizo referencia al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, adujo que el fallo objetado incurre en i) defecto sustantivo, por la indebida interpretación de las Leyes 91 de 1989, Radicación:11001-03-15-000-2023-02432-00 Demandante: ANA MERCEDES VELANDIA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50 de 1990 y 344 de 1996, toda vez que, adujo, en estas sí se prevé la posibilidad de reconocer la sanción moratoria y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fomag.

Luego de efectuar un extenso recuento histórico de las competencias asignadas al Fomag en la relativo a la gestión de las cesantías de los docentes, sostuvo que en el caso es claro que “aquí no hay ningún régimen especial de las cesantías, puesto que las cesantías anualizadas de los maestros oficiales se liquidan de la misma forma como se liquidan a los empleados públicos y privados del país, la única diferencia radica en los intereses a las cesantías, los cuales, se les cancela liquidando el DTF sobre el saldo acumulado, que para el año 2020, pero esta es una situación no es una circunstancia novedosa como lo quiere hacer ver la entidad demandada y la sentencia hoy en reproche, PUES ESTOS INTERESES A LAS CESANTÍAS, YA SE LES PAGABA A LOS DOCENTES NACIONALES DESDE 1968 en el artículo 33 del Decreto 3118 de 1969, Intereses en favor de los trabajadores”.

Sostuvo que el Ministerio de Educación Nacional debe acogerse a los postulados que garantizan los derechos laborales de los profesores, “pues si bien es cierto que de la evolución normativa se desprende la descentralización del servicio educativo en cabeza de las entidades territoriales, también lo es que ninguna ley despojó a la Nación de la obligación que tiene de consignar al respectivo fondo las prestaciones correspondientes”.

Afirmó que en la providencia objeto de reproche constitucional se indicó que en la unidad de caja que posee el Fomag para el manejo de los recursos de la salud, las pensiones y las cesantías, también existen recursos del Ministerio de Educación Nacional y el Fomag, lo que no es cierto. Adujo que en el caso se presenta una ii) violación directa de la Constitución, por el desconocimiento del artículo 53 de la Constitución Política que consagra el principio de favorabilidad, en tanto, explicó, han existido otros casos en los cuales la Corte Constitucional aplicó el régimen general a personas que están amparadas bajo un régimen especial, sin que conlleve tal situación al desconocimiento del principio de inescindibilidad, como es el caso de la aplicación de la norma sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de cesantías a los servidores públicos por el pago tardío de las mismas en favor de los docentes del sector oficial (sentencias C-741 de 2012, C-486 de 2016, SU-336 de 2017 y SU-098 de 2018).

Por último, el actor considera que la decisión objetada incurre en iii) desconocimiento del precedente judicial, contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional y en múltiples pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado1, en la que, indicó, existen dos 1 Sentencia de unificación de 6 de agosto de 2020.

Expediente No 08001-23-33-000-2013-00666-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez, Sentencia de 24 de enero de 2019. Expediente No. 76001-23-31-000-2009-00867- 01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez, Sentencia de 29 de julio de 2019. Expediente No. 11001-0315-000-2018- 03499-01. M.P. Nicolás Yepes Corrales, Sentencia de 2 de diciembre de 2019. Expediente No. 08001-23-33- 000-2014-00173-01.

M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia de 10 de junio de 2020. Expediente No. 08001-23-33- 000-2014-00208-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez, Sentencia de 22 de octubre de 2020. Expediente No. 08001-23-31- 000-2014-00254-01. M.P. William Hernández Gómez, Sentencia de 12 de noviembre de 2020. Expediente No. 08001-23-31- 000-2014-00132-01.

M.P. William Hernández Gómez, Sentencia de 17 de junio de 2021. Expediente No. 08001-23-31-000-2014-00815-01. M.P. Gabriel Valbuena Hernández, Sentencia de 17 de junio de 2021. Expediente No. 08001-23-33- 000-2015-00331-01. M.P. César Palomino Cortés, Sentencia de 4 de noviembre de 2021. Expediente No. 19001-23-33-000-2015-00445-02. M.P. William Hernández Gómez, Sentencia de 25 de noviembre de 2021.

Expediente No. 19001-23-33-000- 2015-00445-02. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez, Sentencia de 25 de noviembre de 2021. Expediente No. 40001-23-40-000-2017-00134-01. M.P. William Hernández Gómez, Sentencia de 11 de noviembre de 2021. Expediente No. 080001-23-40-000-2015-90008-01. M.P. William Hernández Gómez, Sentencia de 11 de noviembre de 2021.

Expediente No. 080001-23-40-000-2015-90008-01. M.P. William Hernández Gómez, Sentencia de 11 de noviembre de 2021. Expediente No. 080001-23-40-000-2014-90022-01. M.P. Gabriel Radicación:11001-03-15-000-2023-02432-00 Demandante: ANA MERCEDES VELANDIA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co posiciones en torno al tema controvertido, pero actualmente se ha acogido una interpretación favorable según la cual a los educadores oficiales vinculados después del 1° de enero de 1990 les resulta aplicable la Ley 50 de 1990.

Sobre el particular, agregó que la intención de la acción es que se respete el restablecimiento de la ley y “los alcances de la interpretación de más de 22 sentencias que al unísono se han expedido sobre la materia en el h.c.e. sección segunda”, con ocasión de la confianza que generó en los docentes oficiales vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, al haberse proferido gran cantidad de sentencias entre el año 2021 y 2022 por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que los motivó a solicitarle a esta jurisdicción que sus cesantías del trabajo del año 2020 fueran trasladadas al Fomag a más tardar el 15 de febrero del año 2021, “derecho que fue negado, habiéndose generado una cancelación de una sanción por mora establecida en la ley 50 de 1990 y la ley 344 de 1996”. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 27/0323, en el expediente rad. No. 15001333300420220005101, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUA TIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: Corte Constitucional: • SU-098 de 2018.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. • SU-332 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. • SU-041 de 2020. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Consejo de Estado: • Sentencia de unificación de 6 de agosto de 2020. Expediente No 08001-23-33-000- 2013-00666-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. Valbuena Hernández, Sentencia de 20 de enero de 2022.

Expediente No. 080001-23-33-000-2017-00931-01. M.P. Gabriel Valbuena Hernández, Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 080001-23-33-000- 2017-00931-01. M.P. Gabriel Valbuena Hernández, Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 76001- 23-33-000-2013-00756-01. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 080001-23-40-000-2017-00795-01.

M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 47-001-23-33-000-2019-00359-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez, Sentencia de 19 de mayo de 2022. Expediente No. 47-001-23-33-000-2019-00359-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. Radicación:11001-03-15-000-2023-02432-00 Demandante: ANA MERCEDES VELANDIA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Sentencia de 24 de enero de 2019.

Expediente No. 76001-23-31-000-2009-00867-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. • Sentencia de 29 de julio de 2019. Expediente No. 11001-0315-000-2018-03499-01. M.P. Nicolás Yepes Corrales. • Sentencia de 2 de diciembre de 2019. Expediente No. 08001-23-33-000-2014-00173- 01. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. • Sentencia de 10 de junio de 2020.

Expediente No. 08001-23-33- 000-2014-00208-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. • Sentencia de 22 de octubre de 2020. Expediente No. 08001-23-31- 000-2014-00254- 01. M.P. William Hernández Gómez. • Sentencia de 12 de noviembre de 2020. Expediente No. 08001-23-31- 000-2014- 00132-01. M.P. William Hernández Gómez. • Sentencia de 17 de junio de 2021.

Expediente No. 08001-23-31-000-2014-00815-01. M.P. Gabriel Valbuena Hernández. • Sentencia de 17 de junio de 2021. Expediente No. 08001-23-33- 000-2015-00331-01. M.P. César Palomino Cortés. • Sentencia de 4 de noviembre de 2021. Expediente No. 19001-23-33-000-2015-00445- 02. M.P. William Hernández Gómez. • Sentencia de 25 de noviembre de 2021.

Expediente No. 19001-23-33-000-2015- 00445-02. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. • Sentencia de 25 de noviembre de 2021. Expediente No. 40001-23-40-000-2017- 00134-01. M.P. William Hernández Gómez. • Sentencia de 11 de noviembre de 2021. Expediente No. 080001-23-40-000-2015- 90008-01. M.P. William Hernández Gómez. • Sentencia de 11 de noviembre de 2021.

Expediente No. 080001-23-40-000-2015- 90008-01. M.P. William Hernández Gómez. • Sentencia de 11 de noviembre de 2021. Expediente No. 080001-23-40-000-2014- 90022-01. M.P. Gabriel Valbuena Hernández. • Sentencia de 20 de enero de 2022. Expediente No. 080001-23-33-000-2017-00931- 01. M.P. Gabriel Valbuena Hernández. • Sentencia de 3 de marzo de 2022.

Expediente No. 080001-23-33-000-2017-00931- 01. M.P. Gabriel Valbuena Hernández. • Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 76001-23-33-000-2013-00756-01. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. • Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 080001-23-40-000-2017-00795- 01. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. • Sentencia de 3 de marzo de 2022.

Expediente No. 47-001-23-33-000-2019-00359-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. • Sentencia de 19 de mayo de 2022. Expediente No. 47-001-23-33-000-2019-00359- 01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. • Sentencia de 1 de julio de 2022. Expediente No. 47-001-23-33-000-2019-00376-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. • Sentencia de 22 de agosto de 2022.

Expediente No. 08001-23-33-000-015-00509-01. M.P. César Palomino Cortés. Radicación:11001-03-15-000-2023-02432-00 Demandante: ANA MERCEDES VELANDIA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Sentencia de 22 de septiembre de 2022. Expediente No. 08001-23-33-000-015- 90124-01.

M.P. César Palomino Cortés”. 4. Pruebas relevantes Se allegó copia digital de las actuaciones surtidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el Nº 2022-00051-01, actor: Ana Mercedes Velandia. 5. Trámite procesal Por auto de 17 de mayo de 2023, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar a la accionante y a la autoridad judicial accionada.

Igualmente, al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Tunja, a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), a Fiduprevisora S.A., al departamento de Boyacá y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en el resultado del proceso.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 47422 a 47230, todos de 24 de mayo de 2023, con el fin de darle cumplimiento a la referida decisión 2. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Boyacá El ponente de la decisión objetada rindió informe en el que solicitó que se denieguen las pretensiones de la acción, en tanto, adujo, el fallo del 27 de marzo de 2023 no desconoció precedente jurisprudencial alguno, ni vulneró derecho fundamental alguno, y, por el contrario, aplicó las consideraciones de la sentencia SU-573 de 2019, por lo que se observa que el actor busca es establecer una tercera instancia inexistente en el ordenamiento jurídico.

Afirmó que de las sentencias invocadas como desconocidas providencias no se avizora un precedente que ordene al Tribunal Administrativo de Boyacá aplicar la Ley 50 de 1990, para señalar que la Nación – Ministerio de Educación debe reconocer la sanción moratoria por la “consignación tardía” de las cesantías a los docentes oficiales, pues, como se indicó en la sentencia cuestionada, dichos servidores cuentan con una normatividad especial.

Indicó que la sentencia proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tampoco se expidió en violación directa de la Constitución, en razón que el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política no se puede aplicar de manera indiscriminada, pues el mismo es procedente en el evento en que dos normas regulen un mismo caso, lo que no ocurre en el caso, en el que la Ley 50 de 1990, además de contener una sanción por la tardanza en el pago de las cesantías, indicó que las mismas deben ser consignadas en cuenta individual y en el fondo que el trabajador escoja, circunstancias que no son aplicables a los docentes oficiales, pues en virtud de la Ley 91 de 1989, ellos se encuentran afiliados a un solo fondo sin cuenta individual. 2 La notificación se envió a los correos: yobanylopeznotijud@gmail.com, sectribadmboy@cendoj.ramajudicial.gov.co tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, contactenos@gobernacionquindio.gov.co, notjudicial@fiduprevisora.com.co, notjudicial2@fiduprevisora.com.co, tutelas_fomag@fiduprevisora.com.co Radicación:11001-03-15-000-2023-02432-00 Demandante: ANA MERCEDES VELANDIA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, adujo que acceder a lo pretendido por el tutelante sería vulnerar el principio de inescindibilidad de las normas, en razón que se pretende aplicar un fragmento del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sin tener en cuenta las reglas de cuentas individuales en la consignación de las cesantías, a las normas especiales que regulan las cesantías de los docentes oficiales vinculados al FOMAG, Ley 91 de 1989. 6.2.

Respuesta del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Tunja El titular del despacho rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud de amparo, por cuanto, sostuvo, lo pretendido por el actor es discutir nuevamente los argumentos esbozados en la providencia objetada, como si esta acción fuera una tercera instancia de ese proceso.

Afirmó que a su juicio, en el caso no se cumplen los supuestos de hecho previstos en el numeral 3) del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para el reconocimiento de la sanción por la consignación extemporánea de las cesantías anualizadas a favor de la demandante, “teniendo en cuenta que el empleador no realiza una consignación por concepto de las cesantías en una cuenta individual a favor de la docente ante el fondo que esta misma elija, sino que el rubro de cesantías se descuenta de los recursos del SGP en educación y se traslada de manera global al Fomag, al cual obligatoriamente debe afiliarse el docente, y cuya dinámica está delimitada en el concepto presupuestal de unidad de caja, sin que exista una cuenta individual a nombre de cada docente”.

Adicionalmente, indicó que, por encontrarse probado que los recursos del SGP con los cuales se financian a los docentes nacionales del departamento de Boyacá para la vigencia 2020, se giraron mes a mes, en el caso no existe mora en la consignación de las cesantías, lo cual se justifica por el propio modelo de liquidación y de giro de recursos provenientes del presupuesto nacional.

Para terminar, respecto a los pronunciamientos jurisprudenciales que se citaron como fundamento de las pretensiones, sostuvo que los mismos no son semejantes al asunto bajo estudio, además de que, declaró, no existe una sentencia de unificación en materia de la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías anualizadas a favor de los docentes, por lo que no ha incurrido en desconocimiento del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, que prevé la aplicación uniforme de la jurisprudencia. 6.3.

Respuesta del Ministerio de Educación Nacional El apoderado del ministerio rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud, por cuanto, adujo, en el caso no se vulneraron derechos fundamentales, pues “la acción de tutela no resulta ser la vía procedente para obtener el derecho deprecado, ello, atendiendo la normatividad aplicable al caso, así mismo, se pone de presente al despacho, que por normativa vigente, las pretensiones solicitadas por el accionante, tanto en vía de lo contencioso administrativo, como por vía constitucional, no se encuentran bajo la gida misional y funcional del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, por no ser la autoridad competente”.

Agregó que la acción no tiene una clara y marcada importancia constitucional que haga procedente la intervención del juez de tutela en un asunto de la jurisdicción contencioso-administrativa, por el contrario, el accionante utiliza la acción de tutela para reabrir un debate meramente legal, que puede ser debatido y decidido por los jueces competentes en las oportunidades y con las figuras legales conforme su solicitud.

Radicación:11001-03-15-000-2023-02432-00 Demandante: ANA MERCEDES VELANDIA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva a su favor, por cuanto, sostuvo, el Ministerio de Educación Nacional no es, ni representa al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG-, así como tampoco tiene injerencia en las prestaciones sociales responsabilidad de dicho Patrimonio Autónomo, razón clara por la que cualquier demora o irregularidad en el trámite no le es imputable. 6.4.

Respuesta de la Fiduciaria La Previsora S.A. La apoderada de la entidad rindió informe en el que solicitó declarar la improcedencia de la acción, por cuanto, afirmó “no existe ninguna conducta concreta, activa u omisiva que pueda concluir con la supuesta afectación de los derechos fundamentales del accionante en relación con Fiduciaria La Previsora S.A., entidad que para los efectos actúa en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)”, y pidió su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, adujo, no es la entidad competente para revocar o modificar actos administrativos y tampoco transgredió los derechos fundamentales del accionante.

En todo caso, se pronunció sobre la materia objeto de tutela y señaló que de conformidad con el Decreto 1582 de 1998, las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías, no obstante, aseveró que esa modalidad de administración corresponde exclusivamente a las entidades administradoras de cesantías creadas por esa disposición dentro de las cuales no está el FOMAG, pues se creó mediante la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja y, por lo tanto, aseveró que las cesantías de los docentes no se administran en cuentas individuales.

Además, explicó que en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes y que “los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia”. En ese punto, señaló que Fiduprevisora S.A., en su calidad de vocera y administradora del FOMAG, emite comunicados a las diferentes Secretarías de Educación certificadas y a los encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia. En ese marco, aseveró que se produce imposibilidad jurídica de crear cuentas individuales para cada uno de los afiliados del FOMAG, en virtud del principio de unidad de caja y, en consecuencia, no es posible aplicar la figura de “consignación de cesantías”, pues en el caso de los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías cuando cumplan los requisitos establecidos para tal efecto, por lo tanto no puede aplicarse la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 pues esa figura se consagró para los eventos en que se da consignación tardía en las cuentas individuales lo que no ocurre en el caso de los docentes.

También señaló que la decisión judicial cuestionada no desconoce el precedente judicial, puntualmente, hizo referencia a la Sentencia SU-098 de la Corte Constitucional en la que ordenó a la Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado emitir un nuevo fallo en el que se tuviera en cuenta las consideraciones referentes a la aplicación del principio de favorabilidad e interpretación conforme a la Constitución sobre el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990.

Agregó que en cumplimiento de esa decisión se condenó al municipio de Santiago de Cali al reconocimiento y pago de la sanción Radicación:11001-03-15-000-2023-02432-00 Demandante: ANA MERCEDES VELANDIA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co moratoria “prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1999, equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde el 15 de febrero de 2007 hasta el 1 de octubre del mismo año”.

No obstante, precisó que la sanción moratoria reclamada devenía del hecho de que el municipio de Cali no realizó la afiliación del docente al FOMAG y, por ende, tampoco realizó el pago de las cesantías, circunstancia que difiere del caso bajo análisis. En ese orden, resaltó que en dicha providencia se advirtió que “la existencia de regímenes especiales no puede considerarse discriminatorio per se sin analizar previamente las particularidades de cada caso concreto”.

Finalmente, aseveró que no se vulneraron los derechos fundamentales a la accionante, toda vez que la decisión judicial cuestionada aplicó los precedentes judiciales vinculantes para la decisión adoptada. 6.5. Intervención del actor frente a las respuestas de la acción de tutela El actor presentó un escrito en el que anuncia un pronunciamiento en torno las respuestas dadas por el Ministerio de Educación Nacional y el FOMAG.

En ese sentido, reiteró los argumentos expuestos en la demanda en torno al desconocimiento del precedente judicial que establece la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y a la inexistencia de un régimen especial de cesantías para los docentes teniendo en cuenta que las mismas se liquidan anualmente como las de cualquier empleado del sector público o privado, el único aspecto diferencial es el pago de los intereses.

De otra parte, sostuvo que el artículo 230 de la Constitución dispuso que los jueces en sus providencias únicamente se encuentran sometidos al imperio de la ley, que la Ley 270 de 1996 se reconoció a los jueces de la República en la toma de sus decisiones: i) independencia, ii) autonomía y iii) imparcialidad, “no obstante, esta (i) autonomía judicial no es absoluta, pues se debe respetar ciertos límites en la interpretación y aplicación de la Ley, asimismo a través de la Sentencia C-836 de 2001 al analizar (ii) el concepto del precedente, la Corte Constitucional indicó que en función de esta autonomía judicial no es dable desconocer abiertamente la jurisprudencia, toda vez que se prescindiría un deber constitucional de cooperación en aras del correcto funcionamiento de la administración de justicia. Es por ello, que la aplicación del principio de igualdad y la garantía de la seguridad jurídica, teniendo en cuenta su envergadura, debe prevalecer en las actuaciones judiciales”.

Indicó que no desconoce la autonomía e independencia judicial, no obstante, declaró, si es necesario que por vía de tutela se analice el presente asunto ante la copiosa y excesiva jurisprudencia sobre el tratamiento igualitario a todos los empleados públicos que le prestan servicios al país, teniendo en cuenta su importancia, máxime cuando existe Sentencia de Unificación (098 del 17 de octubre de 2018) expedida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, en donde se abordó en primera medida el concepto y la finalidad del auxilio de cesantías, definiéndolo como una prestación social de conformidad con los artículos 42 y 48 de la Constitución Nacional, reiterando el carácter de irrenunciable, y también señalando que dicha prestación tiene como fin que el trabajador pueda cubrir sus necesidades en dado caso que se encuentre cesante, o en ciertos casos se deberá otorgar para el acceso a vivienda y educación (cesantías parciales), considerándolo así como la prestación social más importante no solo para el trabajador, sino también para su núcleo familiar.

Radicación:11001-03-15-000-2023-02432-00 Demandante: ANA MERCEDES VELANDIA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías en tiempo, aplicando lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a servidores públicos docentes sin distinción, siempre y cuando estuviesen vinculados después del 1 de enero de 1990, e incluso así la entidad se encuentre en proceso de reestructuración no admite que el empleador no reconozca la prestación en tiempo y forma como lo aduce la norma señalada, “entonces, no es de recibo para esta parte procesal que teniendo los docentes el carácter de servidores públicos se soslaye esta modalidad de sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, aduciendo un presunto régimen especial, aún cuando en el mismo claramente existe una ausencia de normatividad respecto de esta tipología de sanción moratoria, siendo plausible como bien se indicó en la Sentencia SU 098 de 2018 la aplicación del régimen general a los servidores públicos en un tema que fue omitido en la Ley 91 de 1989 (sanción moratoria por no pago del auxilio de cesantías de acuerdo con la Ley 50 de 1990)”.

Refirió que no es de recibo el argumento propuesto por el Ministerio de Educación Nacional cuando indica que el presente asunto recae sobre derechos de carácter económico accesorio y no se trata de mínimos laborales, por cuanto, sostuvo, es claro que el centro del caso se circunscribe a la obligatoriedad que recae en cabeza del Ministerio de Educación Nacional y la Entidad Territorial a la cual se encuentre adscrito el docente de garantizar el pago en tiempo y forma del auxilio de cesantías y en consecuencia que esté a disposición del trabajador cuando lo necesite, lo que desemboca evidentemente en el derecho fundamental a la seguridad social.

Finalmente, afirmó que por parte del Consejo de Estado se han proferido alrededor de 21 sentencias en los últimos dos años en las cuales se ha manifestado que a los docentes afiliados al FOMAG le es aplicable la Ley 50 de 1990, por lo cual “se está solicitando en el presente asunto un trato igualitario, en virtud del principio de favorabilidad, pues está demostrado un yerro del Estado al no transferir el monto de las cesantías año por año, por lo cual no es de recibo esa interpretación restrictiva del Tribunal Administrativo de Boyacá, aun cuando si existe un pronunciamiento pacífico del Consejo de Estado que ha reconocido el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías en tiempo, aplicando lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a servidores públicos, siendo tan certera su postura que así la entidad se encuentre en proceso de reestructuración no admite que el empleador no reconozca la prestación en tiempo y forma como lo aduce la norma señalada, por lo cual, no es plausible este trato diferencial en el pronunciamiento emitido por el Tribunal Administrativo de Boyacá”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la sentencia de 27 de marzo de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó el fallo que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que la actora promovió contra el Fomag y el departamento de Boyacá, incurre en i) defecto sustantivo, por la indebida interpretación de las leyes 91 de 1989, 50 Radicación:11001-03-15-000-2023-02432-00 Demandante: ANA MERCEDES VELANDIA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 1990 y 344 de 1996, toda vez que, adujo, en estas sí se prevé la posibilidad de reconocer la sanción moratoria y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fomag,, ii) violación directa de la Constitución, por el desconocimiento del artículo 53 de la Constitución Política que consagra el principio de favorabilidad, y en iii) desconocimiento del precedente judicial, contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional y en múltiples pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado3, sección en la que, indicó, existen dos posiciones en torno al tema controvertido, pero que “actualmente ha acogido una interpretación favorable según la cual a los educadores oficiales vinculados después del 1° de enero de 1990 les resulta aplicable la Ley 50 de 1990”.

De manera previa, la Sala deberá establecer si la acción de tutela cumple con el presupuesto de la relevancia constitucional, establecido como requisito de procedencia general de la acción de tutela contra providencias judiciales. 3. El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones4.

Al respecto, esa corporación judicial ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20055, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional6.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. 3 Entre otras, las sentencias de 6 de agosto de 2020, rad. 08001-23- 33-000-2013-00666-01; 24 de enero de 2019, rad. 76001-23-31-000-2009-00867-01; 2 de diciembre de 2019, rad. 08001-23-33-000-2014-00173-01; 1O de junio de 2020, rad. 08001-23-33- 000-2014-00208-01; 22 de octubre de 2020, rad. 08001-23-31- 000- 2014-00254-01; 2 de noviembre de 2020, rad. 08001-23-33-000-2014-00132-01 y 17 de junio de 2021, rad. 08001-23- 31-000-2014-00815-01. 4 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 6 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201-01. Radicación:11001-03-15-000-2023-02432-00 Demandante: ANA MERCEDES VELANDIA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta Sala7, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La accionante considera que la sentencia de 27 de marzo de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó el fallo que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Fomag y el departamento de Boyacá, incurre en i) defecto sustantivo, por la indebida interpretación de las Leyes 91 de 1989, 50 de 1990 y 344 de 1996, toda vez que, adujo, en estas sí se prevé la posibilidad de reconocer la sanción moratoria y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fomag, y en ii) desconocimiento del precedente judicial, contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional y en múltiples pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que, indicó, existen dos posiciones en torno al tema controvertido, pero actualmente se ha acogido una interpretación favorable según 7 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicación:11001-03-15-000-2023-02432-00 Demandante: ANA MERCEDES VELANDIA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la cual a los educadores oficiales vinculados después del 1° de enero de 1990 les resulta aplicable la Ley 50 de 1990. 4.2. La Sala anticipa que declarará la improcedencia de la acción de tutela porque no cumple el requisito de la relevancia constitucional, en tanto se acude a ella con el propósito de dar continuidad al debate legal que fue resuelto en dos instancias.

Como se anotó, del expediente ordinario aportado como prueba, se observa que, en primera instancia, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Tunja en sentencia de 26 de octubre de 2022 negó las súplicas de la demanda, tras considerar que el régimen de cesantías de los docentes, contemplado en la Ley 91 de 1989, es especial, por lo que no es comparable al que prevé la Ley 50 de 1990.

En la sentencia de primera instancia, el juzgado desestimó la pretensión encaminada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria y frente a la pretensión de pago de la indemnización por no pagarse directamente los intereses a las cesantías dentro del mes siguiente a su liquidación, pues consideró que la misma no es aplicable al caso de la demandante, teniendo en cuenta que los docentes oficiales ostentan un régimen especial en materia de liquidación de los intereses anuales causados por concepto de cesantías contemplado en el numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y que resulta más favorable en la liquidación de intereses a las cesantías, negando así las pretensiones de la demanda.

Narró que contra la anterior determinación interpuso recurso de apelación, en el que sostuvo que i) “no solo la ley, sino la abundante jurisprudencia constitucional de unificación y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo tanto en el año 2021, 2022 y las sentencias notificadas al inicio del presente año, ya despejaron las dudas sobre la aplicación de manera pacífica de la ley 50 de 1990, a los docentes oficiales, en igualdad de condiciones que al restante de empleados públicos de Colombia”, ii) que “el régimen especial de cesantías de los docentes se torna discriminatorio con el régimen general, pues la liquidación a favor de los educadores resultaría inferior a lo devengado por otro servidor público distinto”, y iii) que “un régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general para los trabajadores, ya que la finalidad de un régimen especial es mejorar y dar un plus de condiciones, y que si no se regula una situación específica, en ese régimen especial es dable traer del régimen general la norma que cubra el vacío normativo”.

Sostuvo que el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia de 27 de marzo de 2023, confirmó el fallo impugnado, luego de considerar que para el caso de los docentes no existen varias fuentes de derecho que prevean consecuencias jurídicas disímiles respecto de las consecuencias del desembolso extemporáneo de las cesantías anualizadas o de sus intereses a favor de los docentes oficiales, “porque, de hecho, este régimen no contemplaba las penalidades que reclama la demanda, de acuerdo con la fecha de vinculación de la parte actora (para ese momento no existía una norma en el régimen especial que pudiera compararse con las del general).

Y, por eso mismo, no puede hablarse de dudas interpretativas serias y objetivas, pues para disiparla cualquier inquietud basta verificar las normas que regulan el auxilio de cesantía a favor de este grupo específico de servidores”, por lo que no le era aplicable la Ley 50 de 1990. En el fallo objetado, la autoridad accionada, luego de hacer amplia referencia al marco jurisprudencial y legal aplicable al caso sostuvo lo siguiente: “(…) la Sala considera que aplicar un fragmento de una norma general (numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y aplicarla a un régimen especial de Radicación:11001-03-15-000-2023-02432-00 Demandante: ANA MERCEDES VELANDIA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co docentes oficiales (artículo 15 de la Ley 91 de 1989), sería crear un tercer régimen no previsto por el legislador y violentar el principio de inescindibilidad de la Ley. 102.

Lo anterior en razón que, si se acoge un principio de favorabilidad, al aplicar una norma más beneficiosa, lo cierto es que la misma debe ser acatada en su integridad y no de manera fraccionada, por lo que, al observar la totalidad de régimen prestacional y salarial de los docentes, consagrado en la Ley 91 de 1989, resulta más provechoso en conjunto, que el régimen general o privado, ante los beneficios en materia salarial con los que cuentan los docentes oficiales.

Por lo tanto, no es de recibo que para un tema particular como las cesantías se regulé conforme la Ley 50 de 1990 y el resto de las prerrogativas conforme la Ley 91 de 1989. 103. De otro lado, el principio de favorabilidad aplica en el evento que dos normas regulen una misma situación fáctica, requisito que no se configura en el presente asunto, pues la Ley 50 de 1990 regula las situaciones en que un empleado público se encuentra afiliado a un fondo privado de pensiones, en cambio la Ley 91 de 1989 regula las situaciones de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en ese sentido, como existe norma para cada caso concreto, no hay lugar a realizar algún análisis de favorabilidad. 104.

Tampoco se observa una vulneración al principio de igualdad al negar la aplicación de la Ley 50 de 1990, en razón que tal regla se predica en el evento que se observe una discriminación respecto de trabajadores que ejerzan las mismas funciones y se hallen en las mismas condiciones, es decir que tal principio “ordena dar un trato igual a quienes se encuentran en la misma situación fáctica, y un trato diverso a quienes se hallan en distintas condiciones de hecho”. 105.

Por tal razón, no es discriminatorio que para un grupo de trabajadores como lo son los docentes oficiales, que cuentan con una jornada laboral diferente, un régimen de vacaciones y unas funciones distintas a los demás servidores públicos, se les aplique una norma especial como lo es la Ley 91 de 1989 y no la general descrita en la Ley 50 de 1990. 106.

Ahora, la Sala no acoge la tesis de la recurrente, relativa en que la SU-098 de 2018 reconoció la sanción moratoria descrita en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para el personal docente; en razón que dicha sentencia no es aplicable al presente caso, por no guardar identidad fáctica, especialmente porque en el caso aquí estudiado la demandante sí está afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como lo consideró la misma Corte en sentencia SU- 573 de 2019. 107.

Es decir, que la misma Corte Constitucional explicó que la SU-098 no es un criterio para aplicar a los docentes pertenecientes al FOMAG, como es el presente caso, pues la demandante Ana Mercedes Velandia se encuentra afiliada a dicho fondo especial, en el cual no se describe fecha para la consignación de las cesantías anualizadas en cuenta individual, al referir que “esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes”. 108.

Tal como lo refirió el Tribunal Constitucional, se tiene que la SU-098 posee las siguientes diferencias que no la hacen aplicable, respecto al caso bajo estudio: (i) En el presente asunto se analiza el caso de una docente actualmente vinculada con el Departamento, en el caso del 2018 el docente había finalizado su vinculación legal y reglamentaria;

(ii) aquí la docente fue afiliada al FOMAG, en cambio en el proceso de la Corte el educador no estaba afiliado a tal fondo; (iii) en el asunto de la referencia no se reclama el pago de las cesantías, solo la mora; pero en el proceso de tutela el docente reclamó y le pagaron el derecho; y (iv) aquí se reclama la sanción por consignación tardía, no obstante en el asunto de la Corte se reclamó la sanción por no consignación. Razones estas que hacen que la sentencia referida por el recurrente no sea aplicable al caso concreto.

(…) 113. Conforme al cuadro anterior, la Sala concluye que no existe precedente emitido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que aplique los presupuestos de la Ley 50 de 1990 relacionados a la consignación de cesantías a Radicación:11001-03-15-000-2023-02432-00 Demandante: ANA MERCEDES VELANDIA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co favor de los docentes vinculados al FOMAG.

Si bien existe un pronunciamiento de 19 de enero de 2023 emitido por el órgano de cierre de esta jurisdicción accediendo a pretensiones similares a las aquí analizadas, lo cierto es que, dicha decisión no configura un precedente de obligatorio cumplimiento, en razón que no se hace un estudio respecto de las sentencias de unificación 573 de 2019 y 041 de 2020”.

De la no aplicación de la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975 por la consignación tardía de los intereses a las cesantías a los docentes. (…) 117. Sin ahondar en un mayor análisis al realizado en primera instancia, considera la Sala que le asiste razón a la juez, en la medida que la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías prevista en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 cuyo reconocimiento pretende la parte actora, no está llamada a prosperar, toda vez que la citada norma es aplicable a los trabajadores particulares, calidad que no goza la demandante, la cual es docente del orden territorial.

(…) 121. En esa medida, la indemnización solicitada no es compatible con la normatividad aplicable a los docentes, en razón que el régimen especial docente dispuesto por la Ley 91 de 1989 y Acuerdo No. 39 de 1998, se itera, prevén la forma como debe liquidarse el interés de las cesantías y la fecha en que se debe realizar el desembolso, sin que prevea indemnización alguna en los términos solicitados por la demandante”.

(Resaltado de la Sala). Lo anterior permite evidenciar que el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá, estudiaron de manera suficiente lo relativo al régimen prestacional aplicable a los docentes escalafonados, en específico respecto de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías anualizado y de los intereses a las mismas, lo cual fundamentó la denegación de las pretensiones de la demanda. 4.3.

Conforme con lo anterior, la Sala observa que los reproches formulados por la parte actora en el escrito de tutela relativos a la presunta configuración de los defectos sustantivo, por violación directa de la Constitución y por desconocimiento del precedente judicial, independientemente de que se quieran encuadrar en la supuesta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, junto con el principio a la seguridad jurídica, lo que en realidad pretenden es darle continuidad al debate relacionado con la aplicación para el caso de las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1975 y con el desconocimiento de la sentencia SU-098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional y, en tal razón, carecen de la relevancia constitucional necesaria para ser estudiadas por el juez de tutela, pues son un aspecto que ya fue motivo de estudio en el curso del proceso ordinario en sus dos instancias, en el que se concluyó que dichas normas no eran aplicables por ser incompatibles con el régimen de la Ley 91 de 1989, al que el demandante pertenece.

Cuestión diferente es que la parte actora, al no estar de acuerdo con la apreciación que se hizo sobre dicho cargo por parte de las autoridades judiciales, presentara los mismos argumentos en la acción de tutela, bajo la supuesta vulneración de derechos fundamentales, lo que no es razón suficiente para omitir el hecho de que el mecanismo de tutela se está utilizando como una instancia adicional, lo que desconoce el requisito de la relevancia constitucional.

La Sala considerar relevante señalar que la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha adoptada decisiones en sentido similar, (i) en la sentencia de 25 de mayo de 2023 8, que declaró improcedente la acción de tutela por no cumplirse el 8 M.P. Expediente No11001-03-15-000-2023-00705-01. Actora: Luz Myriam García Camacho. M.P. Milton Chaves García. Radicación:11001-03-15-000-2023-02432-00 Demandante: ANA MERCEDES VELANDIA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presupuesto de relevancia constitucional ya que la actora pretendía reabrir el debate legal en torno a la aplicación de la Ley 50 de 1990, en tanto reiteraba los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, y (ii) en la sentencia de 18 de mayo de 2023 9, en la que la Sección Cuarta del Consejo de Estado abordó un caso de contornos fácticos similares y también advirtió que el asunto no revestía relevancia constitucional, porque la actora acudió al medio de protección constitucional para revivir el debate ya superado en el trámite del proceso ordinario.

Incluso, en un caso con idéntica situación fáctica y jurídica, la Corte Constitucional, en sentencia SU-573 de 201910, concluyó que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional tras considerar que el asunto propuesto versaba sobre una cuestión meramente legal, que no impactaba la garantía de derechos fundamentales, sino patrimoniales, pues se proponía que el juez de tutela determinara si a las cesantías anualizadas de los docentes les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1831 de 2005 o la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, asunto que conlleva establecer aspectos legales acerca de la calidad de la vinculación de los docentes (territoriales, nacionales o nacionalizados) y sobre el fondo administrador de cesantías en que debe efectuarse la afiliación para que se cause la penalidad por no consignación oportuna de la prestación social.

En dicha sentencia, la Corte Constitucional estableció que la relevancia constitucional tiene tres finales, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”11.

De igual forma, en la sentencia SU-215 de 2022 12, la Corte Constitucional recordó que el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional requiere “involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico”, a lo que agregó que “la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica”.

De allí que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección de los derechos efectiva de los derechos fundamentales y no a problemas de carácter legal”.

Lo expuesto es suficiente para concluir que la accionante acudió a la acción de tutela con el fin de solicitar el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, junto con el principio de seguridad jurídica, a la manera de una tercera instancia, toda vez que insiste en el mismo debate litigioso relacionado con hacer extensivo el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 al personal docente para reconocer la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de esa normativa. 9 M.P. Wilson Ramos Girón. Expediente No. 11001-03-15-000-2023-01500-00.

Actora: Sandra Elena Espinosa López. 10 M.P.: Carlos Bernal Pulido. 11 Postura reiterada en sentencia SU-128 de 2021, M.P: Cristina Pardo Schlesinger. 12 M.P. Natalia Ángel Cabo. Radicación:11001-03-15-000-2023-02432-00 Demandante: ANA MERCEDES VELANDIA RAMÍREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por las razones expuestas, la Sala declarará improcedente la acción de tutela por no cumplir el presupuesto de relevancia constitucional.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por la señora Ana Mercedes Velandia Ramírez, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN