Radicado: 11001-03-15-000-2023-04885-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Bogotá D. C. veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).

Referencia: Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2023-04885-01 Accionante: Jayson José Russy Millán Accionado: Presidencia de la República Tema: Derechos fundamentales a la honra, buen nombre e integridad / límites a la libertad de expresión / las redes sociales y la libertad de expresión / deber de denuncia contemplado en la Ley 906 de 2004 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por el señor Jayson José Russy Millán, actuando a nombre propio, en contra de la sentencia del 5 de octubre de 2023 proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera.

HECHOS La parte accionante señala que el 5 de septiembre de 2023, a través de la red social Twitter1, reaccionó a una publicación hecha por el director de la Sociedad de Activos Especiales – SAE y le escribió el siguiente mensaje: “Ojalá vuelvan los paracos. Hay quienes se los merecen muy de cerca. Usted me entiende”. 1 Servicio de microblogueo que desde julio de 2023 se encuentra rediseñándose como X. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04885-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Como consecuencia de ello, el presidente de la República citó la publicación en comento y respondió: “Esta persona ha amenazado de muerte a nuestro funcionario Daniel Rojas, director de la SAE.

Le solicito a la fiscalía ubicar su verdadera personalidad e iniciar el proceso judicial”. Sostiene que el tweet del presidente Gustavo Francisco Petro Urrego fue visto por 970.000 personas, recibió 6.817 likes y fue reposteado 3.688 veces, ocasionando un impacto mediático por el que recibió múltiples ataques y amenazas en su contra, vulnerando así sus derechos fundamentales a la honra, buen nombre e integridad personal, física y psicológica.

Además, le causó temor a salir a la calle, miedo a ser interceptado ilegalmente y extrema preocupación por lo que le pudiera suceder a su familia. Indica que su comentario fue una “burla desagradable” hacia el funcionario de la SAE por considerar que este también se había burlado de la congresista Julia Miranda Londoño, pero que ello no da lugar a que el presidente lo perfilara bajo la falsa acusación del delito de “amenaza de muerte”, pues no tiene fundamento jurídico al no existir una condena en su contra.

PRETENSIONES Solicita el amparo de los derechos fundamentales a la honra, buen nombre y “tranquilidad personal, física y psicológica”. Como consecuencia de ello, pide que se ordene al presidente de la República eliminar el tweet en cuestión y que se retracte públicamente por la presunta calumnia en la que incurrió en contra del accionante.

ACTUACIÓN PROCESAL DEL A QUO Por medio de auto del 12 de septiembre de 2023, el Consejo de Estado – Sección Primera admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al presidente de la República como accionado y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que, de considerarlo necesario, interviniera en el presente asunto.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04885-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 POSICIÓN DEL ACCIONADO El despacho del presidente de la República rindió informe y solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela por no existir conducta alguna a través de la cual se pueda inferir una vulneración de los derechos fundamentales de la parte accionante.

Sostuvo que el mensaje emitido por el presidente no endilgó ningún tipo de responsabilidad penal, pues sólo pidió a las autoridades competentes investigar lo que podría ser una amenaza a otro funcionario público. Dicha situación, aduce, está dentro de los términos previstos por el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual todos los ciudadanos del país pueden solicitar a las autoridades competentes que realicen una investigación si tienen conocimientos de hechos que podrían ser constitutivos de un delito, lo cual no implica automáticamente una calumnia, pues es una acción legal y legítima.

SENTENCIA IMPUGNADA El Consejo de Estado – Sección Primera, a través de sentencia del 5 de octubre de 2023, negó el amparo pretendido por considerar que no se vulneraron los derechos fundamentales de la parte accionante. Expuso que al revisar el mensaje publicado por el actor, existían méritos para que el presidente, o cualquier otra persona, pusiese en conocimiento de las autoridades la situación expuesta, pues el solo hecho de la referencia a los “paracos”, con la connotación que ello implica en Colombia con ocasión del conflicto armado interno, daba lugar a que se activara el aparato institucional para establecer si se configuró alguna conducta delictiva.

Además, indicó que si bien la libertad de expresión es un derecho, el orden jurídico no ampara su abuso; por lo que no es posible ignorar que fue la conducta inicial del accionante la que ocasionó la reacción del presidente de la República; y más cuando “utilizó expresiones claramente provocadoras y ofensivas que evocan momentos de la historia de nuestro país que sólo han causado dolor y tristeza”.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04885-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 IMPUGNACIÓN Contra la decisión precitada la parte accionante presentó impugnación a través de memorial en el cual señaló que la alusión al término “paraco” es “una manifestación irónica” que es usada de manera sistemática y reiterada por muchísimos usuarios de la red social Twitter frente a otros mandatarios y funcionarios públicos, por lo cual de ello no puede desprenderse una amenaza de muerte ni tampoco una “apología a las atrocidades que otrora se cometieron en nuestro país”.

Señaló que la expresión “paraco” fue utilizada “de forma inconmensurable” durante los años pasados en otras administraciones presidenciales y “no hubo actividad judicial alguna que permitiera establecer límites claros al alcance real de su uso en el debate político público”, por lo que pregunta si “el mandatario actual responde a otras agendas y discursos que ahora si (sic) deben ser protegidos como expresión legítima”.

Finalmente, manifiesta que es una “persona de bien” que cumple y obedece la ley, y nunca ha sido “paramilitar” ni ha hecho apología al paramilitarismo. Aduce que es conocido en redes sociales como un buen analista en temas económicos y no tiene la capacidad ni el alcance para usar “los mecanismos necesarios para materializar” una amenaza que vulnere los derechos fundamentales a la vida o a la integridad personal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala en segunda instancia determinar si la sentencia proferida el 5 de octubre de 2023 por la Sección Primera del Consejo de Estado se ajusta a derecho. En tal sentido, se debe verificar si el presidente de la República vulneró los derechos fundamentales a la honra, buen nombre y libertad de expresión del accionante.

A efectos de resolver la impugnación, la decisión seguirá el siguiente esquema: Para ello, la Sala se referirá a: i) las redes sociales y la libertad de expresión y ii) al caso concreto. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04885-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 i).

La libertad de expresión y las redes sociales Los espacios de comunicación que surgieron gracias al Internet suponen un desafío regulativo para el legislador y los operadores judiciales. Esto, por cuanto las redes permiten el intercambio plural de ideas y pensamientos entre un amplio número de ciudadanos, pero también afecta la seguridad en el ámbito privado o personal de sujetos vulnerables.

Con ocasión de lo anterior, para efectos de proteger el derecho fundamental a la libertad de expresión en el ámbito de las redes sociales, se han fijado unos criterios relacionados con quién comunica, sobre quién o sobre qué comunica, a quién se comunica y cómo comunica2. En el sentido de valorar si (i) quien se expresa es un particular, un funcionario público, una persona jurídica, un periodista, o pertenece a un grupo históricamente discriminado, marginado o que se encuentra en una especial situación de vulnerabilidad;

(ii) se trata de una información o una opinión y determinar de esta forma si se respetan los límites constitucionales del derecho a la libertad de expresión o de información; (iii) el mensaje fue comunicado a una audiencia indeterminada o a un público particular; y (iv) si el mensaje sirve para comunicar de manera sencilla y ágil lo que se desea expresar.

Asimismo, la Corte Constitucional ha señalado que al momento de efectuar un estudio relacionado con la protección del derecho a la libertad de expresión en redes sociales debe analizarse el contenido del mensaje de forma objetiva, neutral y contextual; el medio o canal a través del cual se hace la afirmación y el impacto respecto de ambas partes, es decir, el número de seguidores; el número de reproducciones, vistas, likes o similares; y la periodicidad de las publicaciones. ii).

Caso concreto De conformidad con el material probatorio obrante en el expediente se tiene que el señor Jayson José Russy Millán respondió a una publicación hecha por el señor José Daniel Rojas Medellín, director de la SAE, y le escribió lo siguiente: “Ojalá vuelvan los paracos. Hay quienes se los merecen muy de cerca. Usted me entiende”. 2 Sentencia T-203/22.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04885-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Frente a ello, el presidente Gustavo Francisco Petro Urrego publicó el siguiente mensaje en la red social Twitter: “Esta persona ha amenazado de muerte a nuestro funcionario Daniel Rojas, director de la SAE.

Le solicito a la fiscalía ubicar su verdadera personalidad e iniciar el proceso judicial”. Ante esto, el accionante aduce que el presidente vulneró sus derechos fundamentales a la honra, buen nombre e integridad personal, física y psicológica, por haber incurrido en “una calumnia” al acusarlo de un delito sin que hubiese en su contra condena penal alguna.

Así, considera que lo afirmado no puede enmarcarse dentro de la libertad de expresión de una autoridad pública, toda vez que son desproporcionales las herramientas con las que él cuenta para su defensa frente al poder y la difusión mediática del primer mandatario. Lo observado por esta Sala de Subsección es, que el señor presidente de la República dio respuesta al trino del accionante por el mismo medio tecnológico, indicando poner en conocimiento de la autoridad competente la necesidad de investigar una conducta que podría ser constitutiva de un delito; lo cual constituye un deber de todo ciudadano y mayormente tratándose de un funcionario público que conozca la posible comisión de una conducta que pueda tipificarse como tal; de conformidad a lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 906 de 2004.

Ahora, con independencia de que la denuncia formal se realizara o no ante la autoridad competente, la expresión del Jefe del Estado en la red social mencionada no puede considerarse trasgresora de los derechos fundamentales invocados por el actor, ni un atentado a la libertad de expresión de este, pues dicha libertad no tiene un carácter absoluto3; de tal manera que, en caso de que se ponga en movimiento el aparato institucional para iniciar la investigación de un posible delito, ello no conlleva en sí, la trasgresión a los derechos fundamentales del actor, pues cualquier ciudadano estaba en la posibilidad de solicitar la investigación sin que ello pueda calificarse de “calumnia”, habida cuenta que la conducta del actor se realizó públicamente. 3 Sentencia T-203/22.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04885-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 De esta manera, le asiste razón a la Sección Primera del Consejo de Estado al señalar que la conducta del presidente de la República no puede considerarse vulneradora de los derechos fundamentales del actor, razón por la que se confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 5 de octubre de 2023, proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ                                               Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.