REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-26-000-2009-00268-01 (51.785) Demandante: SÁNITAS SA Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005 Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN PROCESAL Síntesis del caso: la parte demandante solicita que la Nación – Ministerio de la Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 sean declarados patrimonialmente responsables y condenados a pagar los perjuicios que le fueron ocasionados por el no pago de los intereses moratorios causados con ocasión del desembolso extemporáneo de las solicitudes de recobros por concepto de medicamentos y servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud POS, los cuales prestó en cumplimiento de sentencias de tutela y decisiones del Comité Técnico Científico.

La Sala confirma la sentencia de primera instancia que declaró de oficio probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción procesal. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fls. 368 a 387 cdno. apelación) en contra de la sentencia proferida el 9 de abril de 2014 por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 351 a 363 cdno. apelación) que dispuso: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de falta de legitimación por pasiva y de caducidad de la acción, propuestas por la Nación - Ministerio de la Protección Social y los integrantes del Consorcio Fidufosyga 2005, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR oficiosamente la excepción e inepta demanda por indebida escogencia de la acción, motivo por el cual la sala se declara inhibida para resolver el fondo del asunto.

TERCERO: EJECUTORIADA la presente providencia liquídense por Secretaría los gastos ordinarios del proceso y en caso de remanentes devuélvase al interesado. Lo anterior de conformidad a lo establecido por Expediente: 25000-23-26-000-2009-00268-01 (51.785) Demandante: Sánitas SA Reparación directa - apelación de sentencia 2 los artículos sétimo y noveno del Acuerdo No. 2552 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

CUARTO: Sin condena en costas.” (fls. 363 cdno. apelación – negrillas y mayúsculas fijas del original). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 5 de junio de 2009 (fl. 27 cdno. ppal. 1), EPS Sánitas SA, por intermedio de apoderado judicial, promovió demanda de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo en contra de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y los miembros del Consorcio Fidufosyga 20051 (fls. 2 a 26 cdno. ppal. 1) con las siguientes súplicas: “PRIMERA: Que se declare que la Nación Colombiana – MPS es administrativamente responsable por el daño antijuridico producido a EPS Sánitas S.A., por causa y con ocasión de la falla en el servicio por omisión representada en el incumplimiento de sus deberes legales y contractuales, al pagar tardíamente los recobros en virtud de fallos de tutela y dictámenes de los CTC, sin reconocer los intereses de mora correspondientes.

SEGUNDA: Que se declare solidariamente responsable a los Miembros del Consorcio por el daño antijuridico producido a EPS Sanitas S.A., por causa y con ocasión de la falla en el servicio por omisión representada en el incumplimiento de sus deberes legales y contractuales al pagar tardíamente los recobros en virtud de fallos de tutela y dictámenes de los CTC, sin reconocer los intereses de mora correspondientes.

TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la Nación - MPS, y solidariamente a los Miembros del Consorcio a pagar a EPS Sanitas S.A. el valor de los perjuicios materiales, demostrados dentro del proceso, los cuales estimamos de forma preliminar en tres mil cincuenta y tres millones setecientos veintiocho mil setecientos once pesos moneda corriente ($3.053.728.711.oo) por valor total de los intereses moratorios causados por el retardo en el pago de las solicitudes de recobro de las sumas pagadas en virtud de dictámenes de los CTC y fallos de tutela.

CUARTA: Que se reconozcan los intereses sobre los intereses vencidos y debidos con, por lo menos, un año de anterioridad, de cuerdo con lo dispuesto por el artículo 886 del Código de Comercio. 1 Integrado por las siguientes sociedades fiduciarias: Fiducolombia SA, Fiduciaria La Previsora SA – Fiduprevisora, Fiduciaria Cafetera SA – Fiducafé, Fiduciaria de Occidente SA – Fiduoccidente, Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario SA – Fiduagraria, Fiduciaria Bogotá SA, Fiduciaria del Comercio SA – Fiducomercio, Fiduciaria Popular SA – Fiduciar y Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior SA – Fiducóldex.

Expediente: 25000-23-26-000-2009-00268-01 (51.785) Demandante: Sánitas SA Reparación directa - apelación de sentencia 3 QUINTO: Que, una vez proferida la condena contra el Estado, por intermedio de la Nación – MPS, se cumpla efectivamente la sentencia respectiva y se efectúe el respectivo ajuste de dichas condenas, en la forma en que lo prescriben los artículos 177 y 178 del CCA.” (fls. 12 a 13 cdno. ppal. – mayúsculas fijas del original). 2.

Hechos Como fundamento fáctico las pretensiones la parte actora expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El artículo 218 de la Ley 100 de 1993 creó el Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud sin personería jurídica ni planta de personal propia, que se maneja por encargo fiduciario de conformidad con lo establecido en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública. 2) Con el propósito de manejar la anterior cuenta se creó el Consorcio Fidufosyga 2005, encargado del recaudo, administración y pago de los recursos del Fosyga del Sistema General de Seguridad Social en Salud y a quien el 6 de noviembre de 2005 -mediante Contrato de Encargo Fiduciario no. 000242- el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud) le otorgó la administración de los recursos del Fosyga para que recaudara, administrara los recursos y efectuara los pagos, giros y transferencias que correspondieran a la naturaleza y objeto del Fosyga. 2) Por lo anterior, la EPS Sánitas SA2, en el ámbito de sus responsabilidades y obligaciones (artículos 182 de la Ley 100 de 1993 y 7 del Decreto 816 de 1998) dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud circunscritas a las prestaciones asistenciales y económicas que se encuentran incluidas en el Plan Obligatorio de Salud (POS), estableció mecanismos para la prestación asistencial de aquellos servicios y medicamentos no incluidos en el POS y que se brindaron bien por recomendación de dictámenes de comités técnicos científicos (CTC) o en cumplimiento de fallos de acciones de tutela, servicios que como no se encuentran 2 Entidad Promotora de Salud perteneciente al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, constituida en el año 1995 en los términos del Libro II de la Ley 100 de 1993.

Expediente: 25000-23-26-000-2009-00268-01 (51.785) Demandante: Sánitas SA Reparación directa - apelación de sentencia 4 dentro del ámbito de sus responsabilidades y funciones son susceptibles de recobro ante el Fosyga por parte de la EPS. 3) Para efectuar los respectivos recobros ante el Fosyga la EPS Sánitas SA debía diligenciar los siguientes formatos: i) MYT-01 por concepto de medicamentos no incluidos en el POS y ordenados por los CTC; ii) MYT-02 por concepto de fallos de tutela; iii) MYT-03 por remisión de documentación sobre recobros de medicamentos, servicios médicos y prestación del servicio de salud No POS y fallos de tutela con estado de aprobación condicionada y, iv) MYT-04 para presentar las correspondientes objeciones del consorcio por devolución o rechazó de los recobros. 4) El Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de la Salud) mediante Resolución no. 2949 de 2003 estableció el procedimiento para el recobro ante el Fosyga y aunque no señaló el término dentro del cual se debía efectuar el pago, lo cierto es que a través de la Resolución no. 2933 de 2006 dispuso que el Fosyga tenía un plazo máximo y perentorio de dos (2) meses contados a partir de la radicación de la solicitud de recobro por parte de las EPS para realizar el respectivo estudio e informar a estas sobre el resultado, término que no tuvo modificación alguna en la Resolución no. 3099 de 2008 pues, esta última precisó que el ministerio o la entidad que se definiera para tal efecto tenía dos (2) meses para estudiar la procedencia y el pago de las solicitudes de recobro.

Adicionalmente, las referidas Resoluciones números 2933 de 2006 y 3099 de 2008 en los artículos 23 y 24, respectivamente, disponen que el Ministerio de la Protección Social o la entidad que se defina para el efecto contará con un (1) mes para informarle a la entidad recobrante la respuesta a la objeción presentada y de levantarse la glosa proceder al pago inmediato. 5) El 11 de septiembre de 2006, el entonces Ministerio de la Protección Social convocó a una mesa de trabajo con el fin de revisar los recobros rechazados, devueltos y/o reliquidados para establecer la pertinencia de las causales invocadas por el consorcio, de dicha labor se obtuvo como resultado la autorización para que SÁNITAS SA presentara los respectivos recobros, no obstante, el Consorcio Fidufosyga 2005 incumplió sistemáticamente los plazos únicos y perentorios de dos (2) meses para realizar los pagos de las solicitudes de recobro que cumplían con Expediente: 25000-23-26-000-2009-00268-01 (51.785) Demandante: Sánitas SA Reparación directa - apelación de sentencia 5 los requisitos y de un (1) mes para responderle a la EPS las objeciones a las glosas presentadas y para luego proceder al pago. 6) De conformidad con el artículo 4 del Decreto 1281 de 20023 “el incumplimiento del plazo previsto para el pago o giro de los recursos del sector salud a las EPS causa intereses moratorios a favor de EPS Sanitas SA” (fl. 7 cdno. ppal.), es decir, que todos los recursos del sector salud que sean pagados en forma extemporánea incluidos aquellos destinados al pago de recobros en virtud de dictámenes de los CTC y fallos de tutela se encuentran sujetos al pago de intereses moratorios, por cuanto, conforme al artículo 1º del referido decreto a las EPS no se les puede afectar su derecho a recibir el pago de los servicios a su cargo de manera pronta y oportuna, de modo que, cuando las EPS presentan sus cuentas que (i) no han sido glosadas o (ii) que siendo glosadas estas son resueltas por parte de la EPS o (iii) que las glosas fueren infundadas, y el Consorcio haya realizado el pago correspondiente, las recobrantes tienen derecho al reconocimiento y pago de intereses a partir del vencimiento de los plazos que la citada norma establece para resolver las solicitudes de recobro. 7) Por lo anterior, la EPS demandante considera que los intereses de mora adeudados por el Fosyga comprendidos entre el vencimiento del plazo que tenían para pagar las solicitudes de recobro y la fecha efectiva de pago ascienden a la suma de tres mil cincuenta y tres millones setecientos veintiocho mil setecientos once pesos ($3.053’728.711), cálculo que realizó luego de aplicar el Decreto 1281 de 2002 y las normas que regulan la tasa de interés moratorio (artículos 634 y 635 del Estatuto Tributario) para el pago de las obligaciones sobre impuestos administrados por la DIAN. 8) Los demandados Ministerio de Protección Social y los miembros Consorcio Fidufosyga 2005 son solidariamente responsables por la “falla en el servicio por el incumplimiento de sus deberes legales y contractuales, lo cual ha ocasionado un daño antijurídico a la parte actora por recibir tardíamente los recobros sin el reconocimiento y pago de los intereses de mora respectivos” (fl. 15 cdno. ppal.). 3 “Por medio del cual se expiden las normas que regulan los flujos de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud y su utilización en la prestación de los servicios de salud a la población del país”.

Expediente: 25000-23-26-000-2009-00268-01 (51.785) Demandante: Sánitas SA Reparación directa - apelación de sentencia 6 9) El perjuicio reclamado se encuentra demostrado con la falla en el servicio originada en la actuación irregular de la autoridad pública que produjo el daño contrario a derecho y que afectó su patrimonio en la suma antes referida, toda vez que la omisión de su deber de pagar oportunamente los recobros por concepto de CTC y fallos de tutela causó los intereses moratorios que se pretenden con la acción de reparación directa de la referencia. 3.

Contestación de las entidades demandadas Por auto del 2 de julio de 2009, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca4 admitió la demanda y ordenó la notificación de los representantes legales de las entidades demandadas (fls. 29 a 30 cdno. ppal.). 3.1 Nación – Ministerio de Salud y Protección Social La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social se opuso a las pretensiones de la demanda (fls. 141 a 150 cdno. ppal.) y esgrimió los siguientes argumentos de réplica: 1) El hecho de que se hubiese efectuado el pago de los citados recobros en manera alguna conlleva, como erróneamente lo manifiesta la demandante, el deber de cancelar los intereses moratorios a que alude el Decreto 1281 de 2002, pues, las disposiciones contenidas en este se dictaron por el Gobierno Nacional para los actores del sistema “dentro de los cuales en manera alguna podría asumirse que se entendía inmerso el Ministerio de Protección Social – Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga, como entidad a la que debía aplicarse el decreto en cita, y con él su artículo 4º, correspondiente al reconocimiento y pago de intereses moratorios, más aún si se tiene en cuenta que dicho decreto ni siquiera contempla la acepción de recobros” (fl. 146 cdno. ppal.) 2) De la lectura del artículo 1º del referido decreto no se deducía que cobijara al ministerio, por cuanto este no genera, recauda, presupuesta, gira o administra 4 El asunto de la referencia en principio fue conocido por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, posteriormente, en cumplimiento de los Acuerdos no. (s) PSAA-129461 Y PSAA12-9524 del Consejo Superior de la Judicatura, el 3 de julio de 2012 los procesos a cargo de la referida Subsección A tramitados en vigencia del Código Contencioso Administrativo fueron reasignados a la Subsección B de la Sección Tercera de dicha Corporación (fl. 218 cdno. ppal.).

Expediente: 25000-23-26-000-2009-00268-01 (51.785) Demandante: Sánitas SA Reparación directa - apelación de sentencia 7 recursos del sector salud, ya que la administración de los recursos del Fosyga conforme con lo previsto en el artículo 218 de la Ley 100 de 1993 se efectúa a través del correspondiente contrato de encargo fiduciario. 3) Cuando el artículo 4 del Decreto 1281 de 2002 se pronuncia sobre la obligación de reconocer intereses moratorios, dispone que ello procede en el evento de que se incumplan los plazos previstos en el mismo para el pago o giro de los recursos allí contemplados, términos que según el decreto en cita en el i) artículo 7 “no cobija a los recobros presentados por las Entidades Promotora de Salud” ya que, “alude específicamente a pago de intereses en el trámite de cuentas presentadas por los ‘prestadores de los servicios de salud’, tanto a las EPS como al Fosyga, este último evento que debe entenderse referido exclusivamente a las reclamaciones por concepto de eventos catastróficos y terroristas a cargo de la subcuenta ECAT, habida consideración que solo este tipo de recobros pueden ser tramitados directamente por los prestadores de servicios de salud ante el Fosyga” (fl. 147 cdno. ppal.); ii) además, el artículo 9 prevé la oportunidad dentro de la cual EPS deben trasladar o cancelar al Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga la totalidad de la diferencia entre el valor de las cotizaciones y las Unidades de Pago por Capitación y, iii) el artículo 10 establece la oportunidad de que disponen tanto las EPS como a las demás entidades obligadas a compensar para trasladar al Fosyga los recursos del punto de solidaridad destinado al régimen subsidiado. 4) En suma, los intereses moratorios deben emanar de una norma legal, hecho que no se presenta en este caso concreto, toda vez que el Decreto 1281 de 2002 en modo alguno le fijó al Ministerio de Protección Social un término para el pago de los recobros, máxime cuando dicho decreto ni siquiera hace alusión alguna a la expresión “recobros”, de manera que la disposición contenida en el artículo 4 del mismo no es aplicable al asunto de la referencia, especialmente porque dicha norma supeditó su cancelación al hecho de que se hubiesen incumplido los términos allí fijados para el pago o giro de los recursos y no previó una oportunidad para que se realizara el pago que, como tal haga viable jurídicamente la aplicación de la referida sanción moratoria. 5) Si bien en las referidas Resoluciones números 2933 de 2006 y 3099 de 2008 se señaló un término para el proceso de auditoría y pago de los recobros, también lo Expediente: 25000-23-26-000-2009-00268-01 (51.785) Demandante: Sánitas SA Reparación directa - apelación de sentencia 8 es que allí no se previó un efecto o sanción alguna para el evento en que los pagos se realizaran por fuera del plazo establecido en las mismas, por cuanto, se reitera, el Decreto 1281 de 2002 no contempló término alguno para el pago de los recobros y por consiguiente mal podría aplicarse al caso de la referencia la disposición establecida en el artículo 4 de dicho decreto. 6) Propuso la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, pues, de acuerdo con las Resoluciones 2933 de 2006 y 3099 de 2008 el Ministerio de Protección Social suscribió con el Consorcio Fidufosyga 2005 el Contrato Fiduciario no. 242 de 2005, es a este último a quien le corresponde realizar el estudio y pago de los recobros por medicamentos No POS y prestaciones por fallos de tutela. 3.2 El Consorcio Fidufosyga 2005 Los miembros del Consorcio Fidufosyga 2005 pidieron que se nieguen las súplicas de la demanda (fls. 151 a 174 cdno. ppal.), para lo cual adujeron los siguientes argumentos: 1) El contrato no. 0242 de 2005 celebrado entre Ministerio de la Protección Social y el consorcio tiene la naturaleza de un contrato estatal de encargo fiduciario en los términos previstos en el artículo 218 de la Ley 100 de 1993 y regulado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, razón por la cual su elemento esencial es la no transferencia de la propiedad de los bienes entregados, de manera que, por mandato legal solo se recibe el encargo para la administración o el manejo de los recursos y en tal virtud la entidad fiduciaria actúa como un simple mandatario, ya que en su ejecución se prevé para ella un control de la entidad estatal contratante, según los parámetros establecidos en la Constitución Política y en las normas vigentes sobre la materia, y en ese sentido su ámbito de acción está claramente delimitado y restringido. 2) Mediante el encargo fiduciario no se transfiere a las fiduciarias consorciadas el dominio de los recursos del Fosyga ni se constituye con estos patrimonio autónomo, pues, el Ministerio de la Protección Social conserva la propiedad de los bienes entregados a Fidufosyga 2005, de modo que como tiene objeto social exclusivo (artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) solo puede desarrollar las operaciones autorizadas por la ley, lo que indica que sus límites se Expediente: 25000-23-26-000-2009-00268-01 (51.785) Demandante: Sánitas SA Reparación directa - apelación de sentencia 9 circunscriben: el primero, en relación con las facultades a la prohibición expresa de asumir responsabilidades mayores a las que la ley le fija y, el segundo, corresponde al dado por el contrato. 3) De las normas del Código de Comercio (art. 1266) aplicables al contrato de mandato se tiene que la capacidad del consorcio esta estrictamente delimitada por las instrucciones contractuales impartidas por el Ministerio de la Protección Social, para este caso concreto las precisadas en los actos administrativos por él expedidos, y que señalan las limitaciones e instrucciones para el destino de los recursos del Fosyga que se destinan a pagar los recobros por tutelas y CTC, pues, de infringir por extralimitación las indicaciones de su contratante, el consorcio vería comprometida su responsabilidad contractual. 4) La Ley 100 de 1993 en consonancia con el Decreto 1283 de 1996 determinan las instancias competentes para determinar los criterios de manejo de los recursos del Fosyga, y en estas no se incluye la entidad fiduciaria, de lo que se deduce que esta no es más que una ejecutora de las decisiones que las entidades competentes adopten y les impartan. 5) El Ministerio de la Protección Social en diferentes foros, tanto judiciales como administrativos, ha expresado de manera clara y contundente que el artículo 4 del Decreto 1281 de 2002 (norma en la que la demandante funda sus pretensiones) no es aplicable para el pago de recobros por comités técnico científicos y fallos de tutela, posición que, sin entrar a considerar si le asiste o no razón, corrobora fehacientemente que el consorcio no podría legalmente proceder al pago que reclama la parte actora, porque no solo no ha recibido instrucciones en este sentido por parte del Ministerio de la Protección Social, sino que, por el contrario, este se opone expresamente a ello. 6) Propuso las excepciones de: i) “falta de legitimación por pasiva del Consorcio Fidufosyga 2005”, porque el consorcio actúa como encargado fiduciario de los recursos del Fosyga, los que no se transfieren a la entidad fiduciaria ni constituyen patrimonio autónomo debido a que su capacidad para actuar está delimitada por las instrucciones contractuales impartidas por el Ministerio de la Protección Social; ii) “el consorcio Fidufosyga 2005 actuó en desarrollo de sus labores contractuales Expediente: 25000-23-26-000-2009-00268-01 (51.785) Demandante: Sánitas SA Reparación directa - apelación de sentencia 10 y legales”, razón por la cual ni Sánitas EPS ni ningún otro tercero se encuentra facultado para cuestionar el cumplimiento de las normas o para intervenir en la relación contractual entre el Ministerio y el consorcio, por lo tanto, es ilegal pretender inducir al desconocimiento de los mandatos legales y al incumplimiento de un contrato legalmente celebrado; iii) “caducidad”, por cuanto la acumulación de las solicitudes de recobro cuyo pago reclama la actora no obsta para que cada una sea examinada a la luz de la norma que sobre caducidad de la acción de reparación directa prevé el CCA y, iv) “ejercicio abusivo de la jurisdicción – doble cobro”, toda vez que Sánitas EPS SA fue incluida como integrante de la acción de grupo que se tramita ante el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá con número de expediente 2010-0028, sin que a la fecha de respuesta a la demanda del proceso de la referencia esta haya solicitado su exclusión de dicho proceso. 3.3 Contestación del llamamiento de garantía Por auto de 12 de mayo de 2011, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió el llamamiento de garantía formulado por la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior SA – Fiducoldex a la Compañía Aseguradora AIG Colombia Seguros Generales SA (hoy Chartis Seguros Colombia SA) y ordenó la notificación de su representante legal (fls. 177 a 178 cdno. ppal.). 1) Chartis Seguros Colombia SA, en escrito presentado el 3 de agosto de 2011 (fls. 68 a 84 cdno. 3), en oposición a las pretensiones de la demanda y al llamamiento en garantía formuló las siguientes excepciones: i) “genérica”, con fundamento en los artículos 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil; ii) “inexistencia de siniestro por ausencia de responsabilidad legal”, debido a que el riesgo asumido por su representada fue el de responsabilidad civil profesional y en el presente caso no hay elemento alguno que demuestre la existencia de dicha responsabilidad; iii) “inexistencia de la obligación por riesgo no asumido”, porque el riesgo asumido se contrae a una responsabilidad especifica y no a una responsabilidad civil general, en consecuencia, como no se ha generado una pérdida financiera al asegurado, en caso de que resultare procedente el reconocimiento de intereses moratorios estos tendrían que ser asumidos necesariamente por el FOGAFIN y el Ministerio de Expediente: 25000-23-26-000-2009-00268-01 (51.785) Demandante: Sánitas SA Reparación directa - apelación de sentencia 11 Protección Social; iv) “inexistencia de siniestro por exclusión de cobertura”, pues, si en gracia de discusión se aceptara la responsabilidad por falla en el servicio no habría cobertura por exclusión de cobertura; v) “prescripción”, en el evento que la reclamación se presentó ante el consorcio con dos años de anterioridad a la fecha de la formulación del llamado en garantía operó la prescripción que proviene de la acción derivada del contrato de seguros, según lo dispuesto en los artículos 1081 y 1131 del Código de Comercio y, vi) “falta de jurisdicción”, porque, como la relación jurídica sustancial existente entre Fiducóldex SA y Chartis Seguros Colombia SA es eminentemente de derecho comercial, el conflicto que pudiere surgir entre las partes no puede ser definido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo porque la hipotética obligación de su representada sería frente a la fiduciaria por reembolso y no en favor de ninguna entidad estatal. 4.

La sentencia de primera instancia El 9 de abril de 2014, la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones de falta de legitimación por pasiva y de caducidad propuestas por las entidades demandadas, declaró de oficio la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción y se inhibió para resolver el fondo del asunto (fls. 351 a 363 cdno. apelación) con sustento en lo siguiente: 1) La acción impetrada por Sánitas SA no es la procedente para el reconocimiento y pago por concepto de intereses moratorios por el pago tardío de los recobros en vía administrativa. 2) En este proceso está demostrado que la EPS Sánitas ni siquiera acudió en vía administrativa a solicitar el pago de los intereses moratorios por el pago tardío de los recobros, además, tampoco constituyó en mora a las demandadas, pues, no obra en el expediente prueba alguna que evidencie que la demandante presentó la respectiva reclamación por dicho concepto. 3) Si bien es cierto que la demandante presentó las cuentas de recobro para su pago y estas fueron canceladas sin los intereses que alega con sustento en el artículo 4 del Decreto 1281 de 2002, también lo es que debió acudir primeramente Expediente: 25000-23-26-000-2009-00268-01 (51.785) Demandante: Sánitas SA Reparación directa - apelación de sentencia 12 a la vía administrativa para solicitarlos o constituir en mora al deudor, ya que el hecho generador de los mismos no solo sería la presentación de la cuenta sino el pago del recobro fuera de los dos meses previstos en las resoluciones que regulan la materia, circunstancia que se generó con posterioridad a la presentación de la cuenta, lo cual indica que se configura la falta de agotamiento de la vía administrativa por parte de la demandante. 4) En suma, si la parte actora hubiese agotado la vía gubernativa a través de la solicitud de reconocimiento de intereses moratorios por el pago tardío de los recobros, las demandadas se hubieren pronunciado al respecto o en caso de haber guardado silencio se habría configurado el silencio administrativo en un acto ficto, decisiones que, en caso de que fueren desfavorable a la actora, serían demandables ante esta jurisdicción mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, hecho que torna en improcedente la acción de reparación directa. 5.

Recurso de apelación 1) La EPS Sánitas SA solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se profiera fallo estimatorio de las pretensiones de la demanda (fls. 368 a 387 cdno. apelación), para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda y como motivo de inconformidad adujo el siguiente razonamiento: a) La sentencia de primera instancia se apartó de los antecedentes jurisprudenciales que han reconocido la procedencia de los intereses moratorios sobre pagos extemporáneos de recobros. b) “La decisión impugnada construye en forma artificiosa su propio argumento para declarar la ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción, pretendiendo que se debía demandar, por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, un acto administrativo inexistente que, solo en consideración del Tribunal, ha debido producirse.

Por un lado, el caso es que ese acto administrativo no existe y, por lo tanto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es procedente en este caso, y, por otro lado, sí se produjo la Expediente: 25000-23-26-000-2009-00268-01 (51.785) Demandante: Sánitas SA Reparación directa - apelación de sentencia 13 reclamación administrativa que el Tribunal dice echar de menos” (fl. 373 cdno. apelación).

Lo anterior por cuanto la EPS Sánitas “cumplió con el requisito de procedibilidad consistente en la conciliación extrajudicial. Ello quiere decir que la administración sí tuvo la oportunidad de conocer las pretensiones de reclamación de mi poderdante respecto de los intereses de mora por el pago extemporáneo de los recobros por prestaciones No POS, razón por la cual no resulta cierta la afirmación que hace el Tribunal en el sentido de que “EPS Sanitas ni siquiera acudió en vía administrativa a solicitar un pago de los intereses moratorios’” (fl. 379 cdno. apelación). c) El tribunal no estudió la procedencia de la acción porque no hizo un análisis de fondo de la naturaleza, las finalidades y los móviles de las acciones de reparación directa y de nulidad y restablecimiento del derecho. d) La primera instancia utilizó un criterio incorrecto y sumamente restrictivo para juzgar la procedencia de la acción y, de esa manera, vulneró los derechos de acción y de acceso a la administración de justicia. e) El a quo tuvo un entendimiento “equivocado frente a la naturaleza de la obligación de pagar los recobros dentro de un plazo legalmente determinado y la causación de intereses de mora por el retardo en los pagos de los recobros en virtud de fallos de tutela y de dictámenes de los CTC y concluyó erradamente que la parte actora tenía la obligación de constituir en mora al deudor de la obligación antes de demandar el pago de intereses” (fl. 375 cdno. apelación). 6.

Actuación surtida en segunda instancia 1) El 10 de octubre de 2014 se admitió el recurso de apelación (fl. 398 cdno. apelación) y el 14 de noviembre del mismo año (fl. 400 cdno. apelación) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso, al Ministerio Público para emitiera concepto.

Expediente: 25000-23-26-000-2009-00268-01 (51.785) Demandante: Sánitas SA Reparación directa - apelación de sentencia 14 2) Chartis Seguros Colombia SA (hoy AIG Seguros Colombia SA) (fls. 401 a 404 cdno. apelación) solicitó que se confirme la sentencia apelada y manifestó reiterar lo expuesto en la primera instancia. 3) Por su parte, los miembros del Consorcio Fidufosyga 2005 (fls. 405 a 412 cdno. apelación) solicitaron confirmar la sentencia de primera instancia con sustento en que i) el tribunal acertadamente estimó que la EPS Sánitas no constituyó en mora a las demandadas y tampoco acudió de manera oportuna a la vía administrativa a solicitar el pago de los intereses moratorios por el presunto pago tardío de los recobros; ii) en el proceso se encuentra probado que el consorcio actuó en estricta observancia, sujeción y acatamiento de las órdenes contractuales impartidas por su contratante, el Ministerio de la Protección Social y, iii) la demandante no acreditó el hecho constitutivo del daño que reclama, el daño mismo y la relación de causalidad entre ellos, para que se pudiera declarar la responsabilidad que reclama, es decir, no demostró que tenía derecho al pago de los intereses moratorios por concepto del pago de los recobros ni la extemporaneidad del pago de los recobros y la norma que indica el pago de estos. 4) El Ministerio de la Protección Social guardó silencio y el Ministerio Público no emitió concepto (fl. 413 cdno. apelación), mientras que la parte demandante presentó alegatos de manera extemporánea5.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala resuelve el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) síntesis de la controversia y anuncio de la decisión, 2) improcedencia de la acción de reparación directa, 3) conclusión y, 4) condena en costas. 5 Si bien obran escrito de alegatos de conclusión presentados el 29 de enero de 2015 por la parte actora (fls 415 a 428 cdno. apelación) y por el Ministerio de la Protección Social el 29 de febrero de 2015 (430 a 435 cdno. apelación), estos no serán tenidos en cuenta por ser extemporáneos, pues, el término para presentar los alegatos de conclusión corrió desde el 15 al 28 de enero de 2015 (fl. 413 cdno. apelación).

Expediente: 25000-23-26-000-2009-00268-01 (51.785) Demandante: Sánitas SA Reparación directa - apelación de sentencia 15 1. Síntesis de la controversia y anuncio de la decisión Corresponde a la Sala determinar si en este caso la parte accionada es patrimonialmente responsable de los perjuicios causados a Sánitas EPS SA por la no cancelación de los “intereses moratorios” con ocasión del pago extemporáneo de los recobros que en su momento presentó por concepto de suministro de medicamentos y servicios médicos no incluidos en el POS, los cuales brindó en cumplimiento de fallos de tutela y decisiones del Comité Técnico Científico.

La Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción y se inhibió para resolver el fondo del asunto, por estimar que la parte actora debió primeramente agotar la vía gubernativa para efectuar la solicitud de reconocimiento de intereses moratorios por el pago tardío de los recobros y, contra ese pronunciamiento de la administración, en caso de que hubiese sido desfavorable, iniciar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Esta Subsección confirmará la sentencia apelada, toda vez que la entidad demandante debió cuestionar el acto administrativo que reconoció los recobros por servicios de salud No POS y fallos de tutela y no se pronunció sobre los intereses de mora, de manera que es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la acción procedente. 2.

Improcedencia de la acción de reparación directa La Sala se referirá a los hechos relevantes para el estudio de la controversia de la referencia y, luego, procederá a explicar por qué la acción de reparación directa es improcedente. 2.1 Hechos probados En el proceso se encuentran demostrados los siguientes hechos relevantes para adoptar la decisión de la controversia: Expediente: 25000-23-26-000-2009-00268-01 (51.785) Demandante: Sánitas SA Reparación directa - apelación de sentencia 16 1) Mediante contrato fiduciario no. 000242 de 6 de diciembre de 2005, la Nación – Ministerio de la Protección Social encargó al Consorcio Fidufosyga 2005 la administración de los recursos del Fosyga (fls. 39 a 71 cdno. 2). 2) Por Resolución no. 2933 de 2006 y sus anexos, la Nación – Ministerio de la Protección Social, entre otros aspectos, estableció el procedimiento que debe seguirse para el recobro ante el Fosyga por concepto de suministro de medicamentos y servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud que se prestan en cumplimiento de fallos de tutela o en acatamiento de los Comités Técnico Científicos (fls. 109 a 126 cdno. 2), en el artículo 13 de dicha resolución se estableció el término para estudiar la procedencia y el pago de las solicitudes de recobro de la siguiente manera: “Artículo 13.

Término para estudiar la procedencia y el pago de las solicitudes de recobro. El Ministerio de la Protección Social o la entidad que se defina para tal efecto, deberá adelantar el estudio de la solicitud de recobro e informar a la entidad reclamante el resultado del mismo, a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a su radicación. Como resultado del estudio, las solicitudes de recobro podrán ser objeto de rechazo, devolución, aprobación condicionada o aprobación para pago.

Las solicitudes de recobro presentadas oportunamente y en debida forma que tengan como resultado aprobación de pago, deberán pagarse dentro del plazo señalado en el presente artículo”. 3) Por Resolución no. 3099 de 2008 y sus anexos (fls. 127 a 142 cdno. 2), la Nación – Ministerio de la Protección Social, entre otras determinaciones, modificó el artículo 13 de la Resolución no. 2933 de 2006 antes transcrito, en los siguientes términos: “Artículo 13.

Término para estudiar la procedencia y el pago de las solicitudes de recobro. El Ministerio de la Protección Social o la entidad que se defina para tal efecto, deberá adelantar el estudio de la solicitud de recobro e informar a la entidad reclamante el resultado del mismo, a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a su radicación, plazo dentro del cual se efectuará el pago de las solicitudes de recobro presentadas oportunamente y en debida forma.

Como resultado del estudio, las solicitudes de recobro podrán ser objeto de rechazo, devolución, aprobación condicionada, inconsistencia o aprobación para pago”. (se resalta). Expediente: 25000-23-26-000-2009-00268-01 (51.785) Demandante: Sánitas SA Reparación directa - apelación de sentencia 17 4) EPS Sánitas radicó ante el Consorcio Fiduyosiga 2005 varias solicitudes por recobros de Fosyga, las que finalmente fueron reconocidas y pagadas por el Ministerio de la Protección Social con diferentes glosas, tal como consta en las certificaciones y soportes de pago de los paquetes de recobro obrantes en el proceso (cuadernos de pruebas no. 2 con 135 folios y no. 7 con 246 folios). 2.2 Estudio del caso concreto 1) La EPS Sánitas considera que se le deben pagar intereses moratorios, porque tanto el Consorcio Fidufosyga 2005 como el Ministerio de la Protección Social incumplieron el plazo que tenían para reconocer las solicitudes de recobro de que tratan las Resoluciones números 2933 de 2006 y 3099 de 2008, de modo que cuando estas se reconocieron ya se habían generado los referidos intereses. 2) Al respecto, la Sala encuentra que en realidad la EPS Sánitas cuestiona la expedición irregular de los actos administrativos que le reconocieron los recobros, y, en consecuencia, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la procedente. 3) En efecto, el artículo 86 del CCA, vigente para el momento en que se produjeron las glosas que reconocieron los recobros, dispuso que la acción de nulidad procede contra el acto administrativo se expide en forma irregular, en otras palabras, cuando no se cumple con el procedimiento administrativo entendido como el conjunto de etapas concatenadas dirigidas a la producción o expedición de un acto administrativo. 4) En el asunto de la referencia, la parte demandante cuestiona precisamente que las demandadas tenían un plazo inicial de dos (2) meses para reconocer los recobros y de un (1) mes para resolver las objeciones a los recobros y, el no cumplimiento de dichos términos generó intereses moratorios. 5) La Sala encuentra que lo cuestionado por la parte demandante corresponde a un estricto control de legalidad que escapa a la órbita de la acción de reparación directa, la cual es improcedente.

Expediente: 25000-23-26-000-2009-00268-01 (51.785) Demandante: Sánitas SA Reparación directa - apelación de sentencia 18 6) Ahora bien, es necesario precisar que el acto administrativo es un acto jurídico estatal producido en ejercicio de función administrativa que tiene por contenido una decisión consistente en crear, modificar o extinguir una determinada situación jurídica bien por parte de cualquiera de las Ramas del Poder Público, de los denominados órganos autónomos de poder e inclusive por los particulares por expresa autorización de la ley. 7) Lo anterior significa que, como acto jurídico estatal, el acto administrativo corresponde a una expresión de voluntad generalmente unilateral de la administración pública con efectos o consecuencias en el mundo jurídico en tanto que su contenido y alcance es crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas ya sean estas generales o particulares, entendiendo por tales la posición que tiene una persona o un conjunto de personas frente a una determinada norma o forma de derecho (vgr contribuyente, propietario, estudiante, servidor público, investigado, sancionado, etc.) que pueden ser producidas por autoridades pertenecientes a cualquiera de las Ramas del Poder Público (ejecutiva, legislativa y judicial) o también por los denominados órganos autónomos de poder (ej.

Banco de la República, Organización Nacional Electoral, Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la República) y aún por los particulares (vgr los curadores urbanos, las cámaras de comercio en la administración y manejo tanto del registro mercantil como del registro único de proponentes para fines de contratación, etc.) en ejercicio legítimo de una precisa función estatal como lo es la denominada función administrativa que, es aquella potestad propia y exclusiva del Estado que se ejerce en el nivel sublegal del ordenamiento jurídico (sujeción a la Constitución y la ley), caracterizado su ejercicio por regla general por la presencia de un poder de instrucción de autoridades jerárquicamente superiores a otras que le son inferiores o subordinadas con excepción de las llamadas autoridades supremas (ej.

Presidente de la República, gobernadores y alcaldes) por cuanto, por orden natural de organización de las cosas, respecto de ellas no existe un superior. 8) La demandante considera que no existe ningún acto administrativo que pueda ser demandado, sin embargo, la Sala encuentra que son las glosas y en las órdenes de pago en su momento emitidas que reconocieron los recobros, los actos administrativos que debían ser demandados en cuanto omitió reconocer los intereses moratorios que aquí la parte actora reclama.

Expediente: 25000-23-26-000-2009-00268-01 (51.785) Demandante: Sánitas SA Reparación directa - apelación de sentencia 19 9) En efecto, tanto la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia6 como la Corte Constitucional7 en diversas providencias han sostenido, enfáticamente, que el origen del daño -en aquellos supuestos en los que se pretende la reclamación de los servicios de salud no contemplados en POS y que se rechazan en glosas- proviene de un acto administrativo proferido por el consorcio fiduciario que administra el Fosyga, el cual se produce luego de agotarse un procedimiento específicamente establecido para garantizar el recobro de esas sumas8. 10) Se pone de presente que no es necesario que la ley o el reglamento hubieran catalogado la decisión de la glosa como acto administrativo, pues, finalmente el mismo está determinado por la manifestación unilateral de la voluntad de la 6 La Corte Suprema de Justicia – Sala Plena por auto del 12 de abril de 2018, expediente APL1531, MP Luis Guillermo Salazar Otero, puntualizó que “la decisión de «glosar, devolver o rechazar» las solicitudes de recobro por servicios, medicamentos o tratamientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud –NO POS-, en la medida que el Fosyga la asume en nombre y representación del Estado, constituye acto administrativo, particular y concreto, cuya controversia ha de zanjarse en el marco de la competencia general de la jurisdicción de lo contencioso administrativa prevista en el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011”. 7 Mediante auto no. 791 del 15 de octubre de 2021 dictado en el expediente CJU-432, MP Gloria Stella Ortiz Delgado, la Corte Constitucional expresó que “Regla de decisión: Corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, el conocimiento de las controversias judiciales relacionadas con el pago de recobros por parte del Estado a las entidades promotoras de salud por prestaciones no incluidas en el extinto POS (hoy PBS), con fundamento en el inciso primero del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto a través de estas se cuestiona por parte de una EPS un acto administrativo proferido por la ADRES.

Este tipo de controversias no corresponde a las previstas en el numeral 4o del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en la medida en que no se relacionan, en estricto sentido, con la prestación de los servicios de la seguridad social. En cambio, se trata de litigios presentados exclusivamente entre entidades administradoras y relativos a la financiación de servicios ya prestados, que no afectan a afiliados, beneficiarios o usuarios, ni a empleadores”. 8 La Corte Constitucional en auto no. 389 de 22 de julio de 2021, MP Antonio José Lizarazo Ocampo, dictado dentro del expediente CJU-072 por el cual se resolvió un conflicto de competencias, concluyó “es necesario precisar que el procedimiento de recobro constituye una garantía a favor de las EPS, con la finalidad de que estas puedan reclamar el reembolso de los servicios y tecnologías prestados en virtud de una orden judicial en el marco de una acción de tutela, o de una orden proferida por los comités técnicos científicos (…) En ese orden, vale la pena anotar que en sentencia del 3 de abril de 2020, la Sección Tercera del Consejo de Estado destacó que el procedimiento de recobro persigue un fin legítimo amparado en la Constitución, esto es, la defensa del patrimonio público, el cual se logra mediante la adopción de procedimientos administrativos que permitan verificar que los cobros con cargo al Fosyga [hoy a la Adres], correspondan a verdaderas deudas de la administración. Así las cosas, el procedimiento de recobro, señaló el alto tribunal, se caracteriza por ser un procedimiento administrativo reglamentado que involucra la presentación de las respectivas facturas.

(…) La normativa descrita permite concluir que el recobro no es una simple presentación de facturas, sino que constituye un verdadero trámite administrativo que busca garantizar el propósito de la ADRES consistente en administrar las fuentes y el uso de los recursos que financian el Sistema General de Seguridad Social en Salud, bajo los principios de eficiencia, transparencia y calidad.

Adicionalmente, es posible considerar que en el trámite descrito para la presentación, verificación y pago de las solicitudes de recobro, la ADRES profiere actos administrativos que logran consolidar o negar la existencia de la obligación”. Expediente: 25000-23-26-000-2009-00268-01 (51.785) Demandante: Sánitas SA Reparación directa - apelación de sentencia 20 administración directamente encaminada a producir, modificar o extinguir una situación jurídica, tal como ocurre en el caso de la referencia, en el que el Consorcio Fidufosyga actuó en representación del “Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga”, que es una cuenta adscrita al Ministerio de Salud manejada por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia (artículo 1 del Decreto 1283 de 1996, compilado en el Decreto 780 de 2016), por manera que en los términos del numeral 4 del artículo 1234 del Código de Comercio que preceptúa “son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes (…) (4) llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente”, queda claro que el Consorcio Fidufosyga 2005 actuaba en nombre y representación del Fosyga y, por lo tanto, era quien en su nombre y representación tenía que adelantar el procedimiento administrativo de recobro para determinar si era procedente el reconocimiento o, por el contrario, si debía glosarse o rechazarse la solicitud o, en el evento de los pagos tardíos de los recobros proceder o no al reconocimiento de los intereses moratorios, decisión que no cabe duda de que es un acto administrativo en tanto pone fin a una actuación o procedimiento administrativo. 11) Lo antedicho justamente fue analizado por la Sala Plena de la Sección Tercera en reciente sentencia de unificación de jurisprudencia, en la que se determinó que la acción procedente para solicitar la responsabilidad de los daños derivados de las decisiones del administrador fiduciario del Fosyga frente a las solicitudes de recobro por servicios de salud no incluidos en el POS es la nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa, en los siguientes términos: “La Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de señalar que la decisión definitiva del administrador del Fosyga –sobre las solicitudes de recobro por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el POS, autorizados por el Comité Técnico Científico o por fallos de tutela– es un acto administrativo.

En consecuencia, la acción procedente para solicitar la responsabilidad de los daños derivados de las decisiones del administrador fiduciario del Fosyga, frente a las solicitudes de recobro por servicios de salud no incluidos en el POS es la nulidad y restablecimiento del derecho. La acción de reparación directa no puede interponerse sin límite, ni restar – por su uso indiscriminado– eficacia a las demás acciones contenciosas”9. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 20 de abril de 2023, expediente 55.085, MP Guillermo Sánchez Luque.

Expediente: 25000-23-26-000-2009-00268-01 (51.785) Demandante: Sánitas SA Reparación directa - apelación de sentencia 21 Por consiguiente, de conformidad con la jurisprudencia unificada transcrita, es claro que para este caso concreto las decisiones definitivas emitidas por el administrador del Fosyga son aquellas que pagaron de manera tardía o extemporánea las solicitudes de recobro y no reconocieron los intereses moratorios que reclama la EPS demandante. 12) En las circunstancias antes anotadas, es claro e inequívocamente entonces que la fuente del supuesto daño cuya indemnización se reclama con la demanda deviene de las decisiones que reconocieron y ordenaron el pago de los recobros presentados por Sánitas EPS, de manera que la acción de reparación directa no es la idónea para discutir la legalidad de las mismas, ya que se está frente a un acto administrativo que debió atacarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que se trata de una decisión administrativa que, por mandato legal, está amparada por una presunción de legalidad y que por tanto es de obligatorio cumplimiento mientras no sea de objeto de suspensión provisional o cuando menos de anulación por parte del juez competente, lo cual no acontece en el presente asunto. 13) De otro lado, la EPS Sánitas demandante alega que la sentencia de primera instancia i) se apartó de los antecedentes jurisprudenciales que han reconocido la procedencia de los intereses moratorios por pagos extemporáneos de recobros; ii) no tuvo en cuenta que sí se produjo la reclamación administrativa que echó de menos ya que ella cumplió con el requisito de procedibilidad consistente en la solicitud de conciliación extrajudicial, oportunidad en la que la administración tuvo conocimiento de las pretensiones de la presente demanda; iii) al no analizar de fondo la naturaleza y finalidades de las acciones de reparación directa y de nulidad y restablecimiento del derecho vulneró los derechos de acción y acceso a la administración de justicia y, iv) entendió de manera equivocada la naturaleza de la obligación de pagar los recobros dentro del plazo legalmente establecido y erró al concluir que tenía la obligación de constituir en mora al deudor de la obligación. En relación con ese preciso punto de la controversia, frente a los argumentos expuestos por la recurrente la Sala observa los siguientes aspectos: Expediente: 25000-23-26-000-2009-00268-01 (51.785) Demandante: Sánitas SA Reparación directa - apelación de sentencia 22 a) En lo atinente a los antecedentes jurisprudenciales, esto es, las decisiones mediante las cuales se ha reconocido la procedencia de los intereses moratorios por pagos extemporáneos de recobros, la Sala advierte que, si bien es cierto que esta Corporación ha señalado la procedencia del reconocimiento y pago de los intereses moratorios por el pago extemporáneo de los recobros solicitados ante el Fosyga por las EPS por concepto del suministro de medicamentos y procedimientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud – POS ordenados por Comités Técnico Científicos y fallos de tutela en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1281 de 2002, también lo es que dichas decisiones se han proferido en el marco de los procesos de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho adelantados por las diferentes EPS en contra de la Nación – Ministerio de la Protección Social y el Fosyga10. b) Frente a la decisión del a quo que declaró la ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción advierte la Sala que fue acertada, por cuanto, como se precisó en párrafos anteriores, la Sección Tercera de esta Corporación unificó la jurisprudencia para señalar que como “la decisión definitiva del administrador del Fosyga –sobre las solicitudes de recobro por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el POS, autorizados por el Comité Técnico Científico o por fallos de tutela– es un acto administrativo.

(…) la acción procedente para solicitar la responsabilidad de los daños derivados de las decisiones del administrador fiduciario del Fosyga, frente a las solicitudes de recobro por servicios de salud no incluidos en el POS es la nulidad y restablecimiento del derecho”11 y no la de reparación directa, entendida en este caso concreto como decisión definitiva aquella que ordenó el pago de manera extemporánea sin el reconocimiento de los intereses moratorios que reclama la demandante y frente a la cual esta no presentó objeción alguna y tampoco demandó su legalidad por el hecho de no haberse liquidado y ordenado el pago de 10 Ver, entre otras, sentencia 29 d abril de 2010, expediente número: 11001-03-24-000-2006-00375- 01, medio de control: acción de nulidad, actor: Francy Hasbleydy Rodríguez Vargas, demando: Ministerio de La Protección Social, MP Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta; sentencia de 27 de abril de 2016, expediente número: 11001-03-24-000-2005-00264-01, medio de control: acción de nulidad y restablecimiento del derecho, actor: Saludcoop EPS SA y otros, demandado: ADRES MP Roberto Augusto Serrato Valdés y sentencia de 10 de marzo de 2022, expediente número: 11001-03-24-000- 2011-00338-00, medio de control: acción de nulidad, actor: Jairo José Arenas Romero, demandado: Ministerio de la Protección Social (numeral 4 del artículo 2° de la Resolución núm. 1275 de 20 de abril de 2011), MP Nubia Margoth Peña Garzón. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 20 de abril de 2023, expediente 55.085, MP Guillermo Sánchez Luque.

Expediente: 25000-23-26-000-2009-00268-01 (51.785) Demandante: Sánitas SA Reparación directa - apelación de sentencia 23 dichos intereses, pues, por tratarse de unos intereses derivados de un pago extemporáneo es una solicitud accesoria de aquel. c) Contrario a lo afirmado por la EPS recurrente, la solicitud de la conciliación extrajudicial no constituye “una reclamación administrativa” (fl. 379 cdno. apelación) ante la administración de la que pueda inferirse el agotamiento de la vía administrativa, sino un requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 1285 de 200912, ya que la falta de este conlleva al rechazo de la demanda. d) El hecho de que el a quo no hiciera un análisis y/o exposición sobre la naturaleza y finalidades de las acciones de reparación directa y de nulidad y restablecimiento del derecho no constituye ni supone tampoco violación de derecho alguno, toda vez que los derechos de acción y de acceso a la administración de justicia, así como los derechos de defensa y del debido proceso fueron garantizados con la admisión de la demanda, el decreto de las pruebas solicitadas, la presentación de alegatos de conclusión y demás solicitudes presentadas por las partes, pues, se observa en el expediente que, tanto en la primera como en la segunda instancias, se surtieron todas las etapas procesales que prevé el Código Contencioso Administrativo y la norma procesal aplicable al caso concreto, pero, debe precisarse igualmente, que la indebida escogencia de la acción por parte del demandante al momento de ejercer el derecho de postulación no habilita ni autoriza al juez para emitir un fallo que resuelva el fondo del asunto, porque ese es un aspecto que está determinado por la ley procesal que, por su naturaleza jurídica, es de orden público y por lo tanto de obligatorio cumplimiento tanto por el juez como por las partes, tal como expresamente lo consagraba el artículo 6 del Código de Procedimiento Civil y ahora el artículo 13 del Código General del Proceso, por consiguiente, como en este preciso asunto la fuente del daño reclamado en realidad no es una omisión sino un acto administrativo, la acción procesal procedente no es la de reparación directa 12 ARTÍCULO 13.

Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: “Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.

Expediente: 25000-23-26-000-2009-00268-01 (51.785) Demandante: Sánitas SA Reparación directa - apelación de sentencia 24 sino la de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo ejercicio no queda librado al arbitrio o capricho de la parte actora. e) Aunque el tribunal de primera instancia consideró que la demandante tenía la obligación de constituir en mora al deudor de la obligación, lo cierto es que en el presente asunto, la discusión se centra en la existencia de actos administrativos (glosas) que omitieron pronunciarse sobre los intereses moratorios, de manera que era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la procedente. 15) En ese orden de ideas, toda vez que, se reitera, la causa determinante del daño reclamado se encuentra constituida por actos administrativos, la Sala confirmará la sentencia apelada que declaró de oficio probada la configuración de la excepción de “inepta demanda por indebida escogencia de la acción”. 3.

Conclusión No prospera el recurso de apelación de la parte demandante y se impone confirmar la sentencia apelada que declaró de oficio la ineptidud de la demanda por indebida escogencia de la acción. 4. Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 9 de abril de 2014 que declaró Expediente: 25000-23-26-000-2009-00268-01 (51.785) Demandante: Sánitas SA Reparación directa - apelación de sentencia 25 probada de oficio la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción. 2º) Abstiénese de condenar en costas. 3º) Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las respectivas constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala (Aclara voto) (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma digital SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.