Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2017-01924-01 (3516-2022) Demandante: Julio Hernando Lenis Ramos Demandado: Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1, Fiduciaria La Previsora S.A. y la Sociedad de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir Tema: Improcedencia de la devolución de saldos de la cuenta del Régimen de Ahorro Individual a docente con reconocimiento de pensión de jubilación por el Fomag SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes 1. La demanda2 1.1. Las pretensiones Julio Hernando Lenis Ramos solicitó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3 que se declarara la nulidad del Oficio 20170170398291 del 1° de abril de 2017, por medio del cual la Fiduciaria La Previsora negó la devolución de la suma de $43.852.561 «consignados erradamente a favor del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio en Fiduciaria la Previsora». 1 En adelante Fomag. 2 Samai, índice 2, expediente digital, archivo «01ProcesoEscaneado.pdf» 3 En adelante CPACA 2 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01924-01 (3516-2022) Demandante: Julio Hernando Lenis Ramos Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reconocimiento y pago de la suma de $43.852.561, «consignados erradamente a favor del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio en Fiduciaria la Previsora»; ii) el pago de los rendimientos generados entre la fecha en la que se efectuó el depósito y aquella en la sean devueltas; iii) la indexación de los dineros adeudados; y iv) la condena en costas a las entidades demandadas. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Julio Hernando Lenis Ramos adquirió el estatus de pensionado el 9 de julio de 2013, fecha a partir de la cual el Fomag le reconoció pensión de jubilación a través de la Resolución 2256 del 28 de abril de 2015. - Entre el 4 de enero de 2008 y el 30 de diciembre de 2010 ocupó un cargo de libre nombramiento y remoción en el municipio de Yumbo.

Durante este periodo efectuó aportes en el Fondo de Pensiones Provenir4. - En el año 2014 solicitó a Porvenir S.A. el pago de los aportes al sistema general de pensiones depositados a su nombre durante el periodo que desempeñó el mencionado empleo de libre nombramiento y remoción. La anterior fue resuelta a través del oficio del 20 de mayo de ese año, con el cual se negó la devolución pretendida y se ordenó el traslado de los aportes al Fomag. - El 14 de febrero de 2017 pidió al Fomag la devolución de los «dineros de su propiedad consignados equivocadamente» a esa entidad.

En respuesta de lo anterior la entidad profirió el Oficio 20170170398291 del 1° de abril de 2017, mediante el cual negó el requerimiento por cuanto «ese dinero debe servir para financiar la pensión de jubilación». 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 279 de la Ley 100 de 1993; y 15 de la Ley 91 de 1989.

En cuanto al concepto de violación5 expuso lo siguiente: A través de los actos demandados, la entidad se apropió de un dinero de su propiedad, con sustento en disposiciones que no le son aplicables y sin adelantar 4 En adelante Provenir S.A. 5 Ibidem 2 3 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01924-01 (3516-2022) Demandante: Julio Hernando Lenis Ramos un procedimiento en el que se hubiese respetado su derecho de defensa y los «principios del derecho adquirido, aplicación de la disposición y condición más favorable».

De acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los docentes «están excluidos del régimen de seguridad social» previsto en esta norma, por lo que el Fomag no puede, a través de la Fiduprevisora S.A. «apropiarse de recursos de su afiliado generados en virtud de otra regulación jurídica y que están destinados a la financiación de otras prestaciones» diferentes a las que el legislador estableció como fuente de su financiación. Es beneficiario de una pensión de conformidad con las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989, la cual se financia con los recursos «consignados en forma oportuna» en el Fomag; por lo que, aquellos que se encontraban consignados en su cuenta individual del Fondo de Pensiones Porvenir fueron causados en un periodo en el que «su régimen de carrera estuvo suspendido […] y le fueron aplicadas las normas generales de la seguridad social, generando unos aportes propios y del empleador que hipotéticamente debían financiar su pensión de vejez, figura propia de la Ley 100 y no de Ley 91 de 1989», por lo que no podía la entidad demandada apropiarse de estos, bajo el argumento de financiar la mencionada prestación. 1.2.

Contestaciones de la demanda 1.2.1. El Fomag se opuso a la prosperidad de las pretensiones por las razones que se expresan a continuación: De la lectura del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 se desprenden dos conclusiones, la entidad «se encuentra exceptuado de sistema integral de la seguridad social […] primero es entonces que este fondo será el responsable de expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores, sin embargo en favor no quiere decir que se le pague directamente al docente, sino que se expidan y se paguen a las administradoras; y segundo, que dichos bonos solo se pagarán cuando los docentes se hayan retirado del servicio y de la afiliación al Fomag».

En el sub judice se pretende el pago de un bono pensional que surgió con ocasión de la vinculación en un empleo de libre nombramiento y remoción, lo que conllevaría a incurrir en la prohibición de recibir doble asignación del erario, contenida en el artículo 128 de la Constitución, puesto que al momento de solicitar la devolución ya le había sido reconocida una pensión de jubilación. Propuso como excepciones: i) inexistencia de la obligación con fundamento en la ley; ii) pago de la obligación contenida en el acto administrativo; iii) prescripción; y iv) falta de legitimación por pasiva. 1.2.2.

La Previsora se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto 4 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01924-01 (3516-2022) Demandante: Julio Hernando Lenis Ramos ordenar la devolución de los aportes pretendidos estaría en contravía de la prohibición constitucional contenida en el artículo 128, puesto que al demandante le fue reconocida y se encuentra devengando una pensión de jubilación. Asimismo, los aportes transferidos por parte del Fondo Porvenir S.A., «hacen parte del tesoro público».

Propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva. 1.2.3. La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se exponen a continuación: De acuerdo con la resolución de reconocimiento pensional, el demandante se encuentra afiliado al régimen de prima media «del Magisterio – Fiduciaria La Previsora».

El artículo 31 del Decreto 692 de 1994 establece que las personas afiliadas o que deban afiliarse al Fomag, que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes sean administrados por «el mencionado Fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o de ahorro individual.

En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes en el régimen seleccionado». De conformidad con la sentencia C-375 de 2004, el afiliado «puede optar por no recibir la devolución de saldos y seguir cotizando hasta lograr cumplir requisitos para ser beneficiario de la pensión de vejez; pero no permite que siendo beneficiario de una pensión de vejez además sea beneficiario de una devolución de saldos».

Lo anterior, por cuanto esta solo procede ante la imposibilidad de alcanzar el reconocimiento de una pensión de vejez, con el fin de que se beneficien de un porcentaje de los aportes cotizados al sistema y así resguardar el derecho a la seguridad social. Finalmente, propuso las siguientes excepciones: i) inexistencia de la obligación; ii) ausencia de legitimación en la causa por pasiva; y iii) prescripción y caducidad. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia proferida el 9 de diciembre de 2021 negó las pretensiones de la demanda y para ese efecto consideró: La Corte Constitucional al estudiar el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, consideró que la seguridad social se fundamenta en principios como la unidad, eficiencia y universalidad, los cuales hacen que sea razonable evitar que una persona se 5 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01924-01 (3516-2022) Demandante: Julio Hernando Lenis Ramos beneficie de dos prestaciones que cumplan idéntica función y que, en caso de permitirse, no solo podría llegar a ser inequitativo, sino que implicaría una gestión ineficiente de recursos que por definición son limitados.

Así las cosas, no es procedente ordenar la devolución de saldos por las cotizaciones efectuadas al sistema general de pensiones, a través del régimen de ahorro individual con solidaridad depositados por empleadores del sector público en el fondo privado, puesto que el Fomag reconoció al demandante una pensión de jubilación, la cual es incompatible en tanto cubren igual contingencia y comparten la naturaleza y fuente de financiación. La entidad demandada actuó conforme al ordenamiento jurídico, toda vez que, tratándose de dineros públicos, estos deben contribuir a la financiación de la pensión y comoquiera que el docente no perdió tal calidad cuando ocupó el empleo de libre nombramiento y remoción, su derecho pensional solo puede regirse por las normas atinentes a su derecho docente.

De otra parte, de acuerdo con el artículo 365 y 166 condenó en costas a la parte demandante. 1.4. El recurso de apelación Julio Hernando Lenis Ramos interpuso recurso de apelación y expuso como argumentos para la revocatoria de la sentencia, los siguientes: En el ordenamiento jurídico colombiano «no existe disposición que regule la recepción de aportes pensionales del régimen general de Ley 100 por el régimen exceptuado de Ley 91 de 1989, para los docentes regulados por el Decreto extraordinario 2277 de 1978», lo que explica que el Fomag no haya considerado los aportes efectuados a Porvenir S.A. para efectos de financiar la pensión de jubilación que le fue reconocida.

Lo anterior permite concluir, que en sub judice se generó un enriquecimiento sin justa causa, ya que estos recursos «no los puede aplicar a la pensión […], tampoco legalmente puede disponer de ellos para otro menester por no ser de propiedad». El régimen que le era aplicable al empleo de libre nombramiento y remoción que ocupó, es el contenido en la Ley 100 de 1993, razón por la cual los aportes se efectuaron en el régimen de ahorro individual con solidaridad y no en el Fomag, entidad que se rige por la Ley 91 de 1989.

En ese orden, el destino de los aportes se debe definir de acuerdo con el primer régimen en mención y «no mediante la aplicación de dos regímenes pensionales distintos como lo pretende» el tribunal de primera instancia, por lo que, lo procedente es la devolución de aportes y no una reliquidación. 6 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01924-01 (3516-2022) Demandante: Julio Hernando Lenis Ramos La pensión de la que es beneficiario y los aportes de los que se pretende la devolución, no tienen igual fuente de financiación puesto que los aportes que deben realizar los afiliados al Fomag provienen de recursos del sistema general de participaciones, entre tanto, los efectuados con ocasión de los servicios prestados en el referido cargo de libre y nombramiento y remoción «fueron financiados con recursos de libre destinación del Municipio de Yumbo, pagados directamente al Fondo de Pensiones Porvenir, por lo tanto este argumento de la sentencia apelada tampoco es de recibo».

La devolución de aportes solicitada no incurre en la prohibición del artículo 128 constitucional, puesto que esta disposición prohíbe que una persona reciba «más de 1 asignación salarial» con cargo al erario; sin embargo, lo que se pretende en el presente caso es la devolución de «unos aportes pensionales de su propiedad causados conforme otro régimen pensional que no tienen la condición de salario, que no pueden ser utilizados para financiar su pensión de jubilación, que no permiten sustentar una reliquidación y que no ser devueltos a su dueño, terminan enriqueciendo injustificadamente al Fomag». 1.5.

Trámite en segunda instancia Por medio de auto del 19 de agosto del 2022, el magistrado ponente admitió el recurso de apelación y prescindió de la etapa de alegatos, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 1.6. Concepto Ministerio Público El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia, con fundamento en las siguientes consideraciones: Le asiste razón al demandante al reclamar como propios los aportes efectuados en el fondo privado, que efectivamente son el producto de su trabajo, por lo que no deben ingresar a la administración o al patrimonio de alguna de las demandadas, puesto que cuando estos no pueden ser utilizados para el fin natural y legal que tuvieron inicialmente [el reconocimiento de una pensión], su titular tiene derecho a reclamarlos.

Sin embargo, en el sub judice, no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, puesto que, en la fecha en la que se efectuó la reclamación, no se acreditaron los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 para «acceder al mecanismo accesorio de la devolución de saldos constituidos con los aportes y rendimientos», toda vez que esa solicitud solo procede, para el caso de los hombres, al cumplir la edad de 62 años [artículo 65].

En ese orden, «los motivos del acto administrativo demandado no son adecuados a derecho pero la decisión tomada sí está ajustada al ordenamiento, por lo que en razón a la 7 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01924-01 (3516-2022) Demandante: Julio Hernando Lenis Ramos eficiencia y economía procesal no hay lugar sino a mantener la legalidad de dicha decisión». 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿es procedente la devolución de saldos al demandante de lo cotizado por él en el Régimen de Ahorro Individual? 2.2. Marco legal y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la prohibición de percibir doble asignación del erario Desde 1886 se preveía la prohibición de recibir más de una erogación proveniente del erario, disposición que se mantuvo con la expedición de la Constitución Política de 1991, en los siguientes términos: «[…] Artículo 128.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas […]». [Resalta la Sala].

Este mandato superior fue desarrollado por la Ley 4ª de 1992 con las siguientes excepciones: i) las asignaciones percibidas por los profesores universitarios que se desempeñaran como asesores de la Rama Legislativa, las del personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública, y aquellas percibidas por concepto de sustitución pensional; y ii) los honorarios percibidos6 por concepto de sustitución pensional, hora-cátedra, servicios profesionales de salud, los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se tratara de más de dos juntas; y iii) las que a la fecha de entrada en vigencia de la señalada ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados.

La Corte Constitucional7 al analizar la constitucionalidad del mencionado artículo concluyó: 6 «[…] Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades». 7 Sentencia C-133 de 1993 8 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01924-01 (3516-2022) Demandante: Julio Hernando Lenis Ramos «[…] si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público.

El término ‹asignación› comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. […] El artículo 19 de la ley 4 de 1992 que, como se ha repetido a lo largo de esta sentencia, consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar en forma simultánea más de un cargo público y por tanto el recibo de más de una asignación que provenga de las arcas del Estado, guarda perfecta armonía con la finalidad u objetivo general de la ley a la cual pertenece -4a. de 1992-, pues en ésta se señalan las normas, objetivos y criterios generales que debe observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, miembros del Congreso Nacional y Fuerza Pública, como también el régimen prestacional de los trabajadores oficiales.

Y, como es obvio, las ‹asignaciones› tienen íntima relación con el tema salarial de que trata la norma […]». [Resalta la Sala] Así, en materia pensional, la norma solo excluyó la situación del personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública, las percibidas por concepto de sustitución pensional, y las que a la fecha de entrar en vigencia esa ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados. 2.2.2.

Frente a la compatibilidad pensional en materia docente El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del sistema integral de seguridad social contenido en esa norma, entre otros, a los afiliados al FOMAG, para lo cual dispuso: «[…] Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]». [Resalta la Sala].

La norma anterior, debe leerse en armonía con el propósito del constituyente de 1991 que estableció la prohibición de recibir más de una asignación proveniente del erario, y que también fue este el que dispuso la posibilidad de algunas excepciones 9 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01924-01 (3516-2022) Demandante: Julio Hernando Lenis Ramos a la regla y entregó al legislador su desarrollo, el cual, en el caso de los docentes, solo previó la posibilidad de que estos percibieran salario y pensión. En efecto, el legislador quiso mantenerles el privilegio de recibir simultáneamente la pensión de jubilación y el salario a los docentes pensionados; no obstante, conservó la prohibición de recibir doble pensión, pues, la prerrogativa contenida en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 debe ser entendida entre asignación y pensión, mas no entre dos pensiones.

Lo anterior, toda vez que el propósito no era otro que el de darle continuidad a las disposiciones que les permitían a estos servidores recibir más de una asignación, entre otras, las contenidas en los artículos 5 del Decreto 224 de 1972 y 70 del Decreto 2277 de 1979 según las cuales i) los pensionados docentes podían continuar en el ejercicio de su labor, siempre que contaran con la aptitud física y mental para el efecto y ii) los docentes podían disfrutar de la pensión sin acreditar el retiro del servicio.

Esto se materializó en el artículo 6, inciso 4, de la Ley 60 de 1993 que determinó que el régimen prestacional de los docentes8 sería el previsto en la Ley 91 de 1989, y que las prestaciones en ellas reconocidas serían «compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones». La interpretación que esta Corporación9 le ha dado a esta norma es que los docentes a quienes se les ha reconocido la pensión de jubilación, pueden percibir otra asignación, siempre que se desempeñen, como tal, hasta su retiro10.

Ahora bien, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 permitió la compatibilidad entre la pensión gracia y «la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación». Esta es la única posibilidad que previó esa norma, la que además precisó que para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981 y para los que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, «se reconocerá sólo una pensión de jubilación».

Esta Subsección ha defendido el anterior entendimiento11 al señalar «[…] que la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público tiene excepciones, en especial para el sector docente, que conforme con las definiciones expresas de ley, y dentro 8 Los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporaran a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 15 de septiembre de 2011, radicación 68001-23-15-000-2002-02200-01 (1803-2008), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

Al respecto, sostuvo: «la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente. Dicho en otros términos, mantuvo la posibilidad de que los docentes a los cuales se les ha reconocido una pensión puedan, disfrutar de dicha prestación y, continuar laborado hasta su retiro definitivo». [Resalta la Sala]. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de junio de 2021, radicado 05001 23 33 000 2013 01857 01 (4381-15), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 11 Ver, entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 16 de agosto de 2017, radicación: 25000 23 42 000 2013 06968 01, (1990-16), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 10 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01924-01 (3516-2022) Demandante: Julio Hernando Lenis Ramos de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 2002, corresponden a la posibilidad de percibir la pensión gracia y la de jubilación, y la compatibilidad de ésta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física […]», en dicha providencia concluyó que era incompatible la pensión gracia con la remuneración de docente en un cargo administrativo.

Lo expuesto, encuentra respaldo en la exposición de motivos de la Ley 60 de 1993 que pretendió «[…] mantener las condiciones de la carrera docente y de las remuneraciones de los docentes»12. En igual sentido, se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1997: «[…] No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.

En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. […] La Corte ya ha puesto de manifiesto la protección especial que la Constitución confiere a la educación superior.

Al respecto, el artículo 68 de la C.P., señala que la enseñanza estará a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica. Adicionalmente, la Carta impone al legislador la obligación de garantizar la profesionalización y dignificación de la actividad docente. En estas condiciones, es claro el interés constitucional por mantener, en sus puestos de trabajo, a quienes han cumplido con las condiciones de idoneidad suficientes para poder servir a la mejor formación de los educandos.

Así, advierte la Corporación que existe una razón constitucional, tan fuerte como la que ampara la definición de la edad de retiro forzoso, para establecer, a favor de los profesores universitarios, la excepción que se estudia, y que la misma es útil y necesaria para alcanzar el objetivo perseguido […]» [Resalta la Sala]. De acuerdo con el análisis anterior, las disposiciones del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que excluyen del sistema general de pensiones a los docentes afiliados al FOMAG, deben acompasarse con todo el sistema normativo dispuesto para los docentes y en tal sentido, interpretarse bajo la consideración de que i) no desarrolla las excepciones a las que alude el artículo 128 de la Constitución Política y, por lo tanto, no puede considerarse como una nueva prerrogativa distinta de la regla de prohibición de percibir más de dos asignaciones provenientes del erario; y ii) la 12 Gaceta del Congreso 206 del 17 de junio de 1993, página 3.

Se advierte que en el texto introducido en la sesión que se refleja en esta gaceta, se incluyó lo siguiente «El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones […]» 11 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01924-01 (3516-2022) Demandante: Julio Hernando Lenis Ramos posibilidad entonces que tienen los docentes es la de recibir una pensión y la remuneración por sus servicios en tal labor. 2.2.3.

Del sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 Con el propósito de desarrollar el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, el legislador creó por medio de la Ley 100 de 1993 el Sistema General de Pensiones, cuyo fin es garantizar el amparo a la población para contingencias provenientes de la vejez, la invalidez y la muerte.

Este ambicioso sistema, entre otras, pretendió desarrollar los principios constitucionales de eficiencia, universalidad y solidaridad en materia pensional. Además, procuró resolver el «[…] crecimiento incontrolable del correspondiente gasto público, y aun mayor aumento de un pasivo escondido […]», toda vez que el «[…] pago de pensiones en el sector público se realiza[ba] con cargo a los presupuestos nacional y territorial, o a los recursos de las entidades, sin contribución de los trabajadores, ni con rendimiento de inversiones de reservas […]»13.

Sobre el sistema general de seguridad social integral y su incidencia en la aludida incompatibilidad, esta Sala recuerda que dicho sistema, entre otras, fue creado para cubrir las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones previstas en la ley, así como propender por la ampliación de cobertura a la población no cubierta con un sistema de pensiones14.

Así, uno de los principales riesgos contra los cuales se protegió a la población fue la vejez, definida como la condición generada por el transcurso del tiempo o la edad de la persona que consiste en una pérdida de su vigor y en consecuencia necesita del descanso y los medios necesarios para una subsistencia digna. De este modo, se constituyó en objeto de la protección social por medio de la pensión de vejez concedida a una edad establecida o en circunstancias determinadas, como se verá más adelante.

En tal sentido, y con el fin de darle vigencia al carácter solidario del sistema que impone políticas de racionalización del gasto, el legislador buscó, sin desproteger los riesgos que ampara, que al cubrir esas contingencias desaparezca la necesidad de su protección. En tal sentido, la regla del sistema es la incompatibilidad entre pensiones que aseguren igual riesgo.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente15: 13 Exposición de motivos de la Ley 100 de 1993, Gaceta 087 de 1992. 14 Artículo 10 de la Ley 100 de 1993. 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia SL536-2018 del 28 de febrero de 2018, radicado 48880, M.P. Gerardo Botero Zuluaga. 12 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01924-01 (3516-2022) Demandante: Julio Hernando Lenis Ramos «[…] Para el Tribunal, la pretensión en el reconocimiento de una pensión de vejez, con tiempos prestados a empleadores privados reñía con el hecho de que el accionante ya contaba con una pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 reconocida por el ISS; que como ambas tenían idéntica naturaleza y además preservaban el mismo riesgo, no era viable cargar al sistema con esa condena.

Para esta Sala de la Corte, las conclusiones jurídicas a las que arribó el juzgador de segundo grado no son equivocadas, pues finalmente lo que hizo fue evidenciar que bajo la Ley 100 de 1993, no era posible la asignación de dos pensiones de vejez, independientemente del origen de los servicios prestados. […] En ese sentido deben leerse las decisiones que esta Sala de la Corte ha decantado, esto es que únicamente bajo el evento de que cualquiera de las dos prestaciones de las que se pide su compatibilidad, hubiesen sido causadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es que puede predicarse su compatibilidad, cuando provengan de distintos tiempos, como los públicos y privados, pues de lo contrario se entenderá que es inviable […]». [Resalta la Sala].

En ese orden, el sistema pensional no permitió que se accediera a una segunda prestación que cubriera el riesgo que ya había sido amparado, por lo que resultaba intrascendente su origen como sí su finalidad, esto es proporcionarle al extrabajador que cumple con los requisitos, lo necesario para su subsistencia. En igual sentido lo ha considerado esta corporación, al señalar que «[…] al entrar en vigor [la Ley 100] esta implementó un sistema integral que se acompasaba con el canon constitucional precitado, en el entendido de que no era posible devengar dos prestaciones destinadas a contener el mismo riesgo de vejez […]»16.

Ahora bien, el sistema general de pensiones fue establecido como un sistema dual, en el cual coexisten y son excluyentes entre sí, el régimen tradicional del seguro social denominado Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPM), con el nuevo régimen de capitalización, a saber, de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), tal como lo señaló el artículo 12 de la Ley 100 de 1993.

Aunque la afiliación a cualquiera de estos dos regímenes es obligatoria, la selección de uno de estos dos sistemas es libre17 y, una vez hecha la selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional al otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 199318.

Como se expuso, aunque ambos regímenes coexisten, son excluyentes entre sí, lo 16Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. sentencia del 1.º de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2017 00280 01 (6442-2018), M.P. William Hernández Gómez. 17 Ley 100 de 1993, Artículo 13 literal b. 18 «[…] e) Modificado por el art. 2, Ley 797 de 2003.

Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el Gobierno Nacional […]» 13 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01924-01 (3516-2022) Demandante: Julio Hernando Lenis Ramos que quiere decir que solo puede aplicarse uno al momento de reconocerse la pensión19. 2.2.3.1.

Sobre el régimen de prima media con prestación definida (RPM) Se encuentra previsto en el artículo 31 ibidem y lo definió como «[…] aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas». A su vez, el artículo 32 literal b) de la citada ley señaló que en este régimen los aportes de sus afiliados constituyen «[…] un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley […]».

Las personas afiliadas a este régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, al cumplir los requisitos señalados en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que en lo pertinente, modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 así: «[…] Artículo 9°. (Reglamentado parcialmente, Decreto Nacional 510 de 2003) El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33.

Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.

Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015 […]» De esta manera en el régimen de prima media con prestación definida el afiliado adquiere el derecho a pensionarse por vejez cuando: a) Cumpla 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del año 2014, 57 y 62 años, respectivamente; y 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de diciembre de 2016, radicación número: 11001-03-25-000-2012-00016-00(0072- 12). 14 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01924-01 (3516-2022) Demandante: Julio Hernando Lenis Ramos b) Acredite un mínimo 1000 semanas cotizadas, las cuales aumentarán a partir del 1.º de enero de 2005 en 50 y de ahí en adelante hasta el año 2015 en 25 cada año para un total de 1300 semanas.

De conformidad con el artículo 37 ibidem, en el caso de que la persona cumpliera con la edad para obtener la pensión de vejez pero no con el mínimo de semanas de cotización y declararan la imposibilidad de continuar con los aportes, tendrían derecho a percibir en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas.

Dentro de sus características se han establecido las siguientes20: «[…] - Las cotizaciones hacen el papel de la prima de un seguro que garantiza la pensión. En consecuencia, y como corresponde a toda prima de seguro, la cotización a pagar es considerablemente menor que el beneficio que se recibirá como pensión. - La cotización es la prima de seguro y se debe pagar como cotización obligatoria.

En otras palabras, en la prima media el régimen ni exige ni recibe cotizaciones adicionales a las dispuestas legalmente. - Como sistema de aseguramiento, el régimen solo garantiza el beneficio, es decir, la pensión, si se cumplen plenamente los requisitos legales. Ello implica la presencia simultánea de las condiciones de cotización y de edad del afiliado. - En caso de no acreditarse los requisitos legales para obtener la pensión, dado el sistema de aseguramiento que lo caracteriza, el sistema no devuelve primas o cotizaciones, en consecuencia, quien no cumpla los requisitos pensionales no tendrá derecho a la pensión, ni a la devolución de aportes; como mínima compensación, el sistema solo le pagará alguna indemnización sustitutiva de la pensión. - Es de la esencia financiera del sistema que los aportes o cotizaciones vayan a un fondo común, de naturaleza pública, manejado por la entidad administradora, del cual sale igualmente el conjunto de los recursos pensionales.

Por lo tanto, los rendimientos de ese fondo común pertenecen al fondo y contribuyen a su estabilidad financiera. - Cumplidos los requisitos pensionales, la entidad administradora empieza a pagar la pensión, en la cuantía legalmente establecida […]» En suma, en este régimen solidario de sistema de prestación definida, los aportes constituyen un fondo común que garantiza las prestaciones, tiene la garantía estatal del pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados y, en el evento en que no se cumplieran con los requisitos para el reconocimiento pensional, es procedente una indemnización sustitutiva. 2.2.3.2.

En torno al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) 20 ARENAS MONSALVE, Gerardo. El derecho colombiano de la seguridad social. Cuarta edición actualizada, Legis, 2011, Pág. 227. 15 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01924-01 (3516-2022) Demandante: Julio Hernando Lenis Ramos El segundo régimen regulado por la Ley 100 de 1993 fue previsto en el artículo 59, el cual se definió por la norma como «[e]l conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados […]».

A diferencia del régimen de prima media con prestación definida, este se basa en el ahorro proveniente de las cotizaciones y los respectivos rendimientos financieros, los cuales constituyen un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados. Otra diferencia notoria es que el monto de la pensión no es determinado por la ley sino que el mismo depende, en los términos del artículo 60 literal a) «[…] de los aportes de los afiliados y empleadores, sus rendimientos financieros, y de los subsidios del Estado, cuando a ellos hubiere lugar […]» lo que implica que sea variable.

En cuanto a los requisitos para obtener la pensión de vejez en este régimen, el legislador los reguló así: «[…] Artículo. 64 Requisitos para obtener la pensión de vejez. Los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar. Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre […]» Asimismo, quienes se encuentren afiliados al RAIS tienen derecho a obtener la pensión de vejez una vez hayan reunido en su cuenta individual el capital necesario para financiarla y siempre que la cuantía pensional no sea inferior al 110% del valor del salario mínimo mensual legal vigente.

Contrario al anterior régimen, en este no es requisito para acceder a la pensión de vejez cumplir cierta edad, basta con la acumulación del capital que garantice el monto mínimo fijado por la norma. Dentro de las principales características de este régimen se destacan las siguientes21: «[…] - La cotización hace el papel de la cuota de un ahorro que se destina a la capitalización de la pensión. En consecuencia, existirá una relación directa entre la 21 ARENAS MONSALVE, Gerardo.

El derecho colombiano de la seguridad social. Cuarta edición actualizada, Legis, 2011, Pág. 228 y 229. 16 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01924-01 (3516-2022) Demandante: Julio Hernando Lenis Ramos cantidad cotizada y la expectativa de la pensión: a mayor cotización mayor posibilidad de pensión y viceversa. - Como la cotización es la cuota de un ahorro o capitalización, es de la esencia del régimen que exista cotizaciones adicionales a las establecidas legalmente. - Como sistema de capitalización, el régimen garantiza el beneficio, es decir, la pensión, únicamente con el cumplimiento de la condición de reunir en la cuenta individual el capital que financie la pensión, y no es de su esencia el requisito de edad ni un tiempo mínimo de cotizaciones. - En caso de no alcanzarse la pensión por insuficiencia de capital acumulado, el sistema contiene mecanismos para la devolución de saldos, toda vez que el capital pensional figura a nombre individual del afiliado. - En este sistema es esencial que los aportes o cotizaciones no vayan a un fondo común, sino que estén depositados en una cuenta pensional.

Los recursos de la cuenta se depositan en uno de los fondos de pensiones que maneja la sociedad administradora, de modo que con el monto de esa cuenta y los rendimientos que genera, se financia cada pensión. […]» En lo que respecta a las modalidades de pensión establecidas para este régimen, el artículo 79 de la citada ley señala que, a elección del afiliado o de los beneficiarios, las pensiones de vejez, invalidez y de sobrevivientes pueden adoptar una de las siguientes modalidades: renta vitalicia inmediata22, retiro programado23, retiro programado con renta vitalicia diferida24 o las demás que autorice la Superintendencia Financiera.

La regla general en este caso es que se cause la pensión con el capital mínimo [artículo 64 de la Ley 100 de 1993]; de lo contrario, es necesario examinarse si el afiliado cumplió con los requisitos para acceder a la pensión mínima, esto es la equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente25, a saber: i) el requisito de edad, 57 años para las mujeres y 62 para los hombres; y ii) 1150 semanas de cotización [artículos 64 (inciso final) y 65 ibidem].

Esta es la excepción dentro del RAIS, en donde en principio, la pensión se causa sin consideración a la exigencia de la edad. Ahora bien, en el evento en que el afiliado cumpliera con el requisito de edad pero no acumuló el capital necesario para acceder a una pensión dentro de las modalidades definidas en el RAIS, tendría derecho a la devolución de saldos prevista en el artículo 66, el cual señaló: «[…] Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar 22 Artículo 80 Ley 100 de 1993. 23 Artículo 81 ibidem. 24 Artículo 82 ibidem. 25 Artículo 35 ibidem. 17 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01924-01 (3516-2022) Demandante: Julio Hernando Lenis Ramos una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho […]» [Se resalta] En lo concerniente a los bonos pensionales, de conformidad con el artículo 115 ejusdem, estos «[…] constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones […]» y solo tendrán derecho a aquellos los afiliados que con anterioridad a su traslado al RAIS, cumplieran con alguno de estos requisitos: i) que hubiesen efectuado cotizaciones al ISS o las cajas o fondos de previsión del sector público26; ii) que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos; iii) que estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; o, iv) que hubiesen estado afiliados a cajas previsionales del sector privado que tuvieren a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones.

Ahora, para el acceso al bono pensional tipo A se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos [artículo 2 del Decreto 1299 de 199427]: i) la afiliación al régimen de ahorro individual; ii) que las cotizaciones o servicios descritos en las entidades señaladas en precedencia no sean, en total, inferiores a 150 semanas; y iii) que no se haya reclamado o recibido indemnización sustitutiva de pensión. Esto en lo relacionado con los bonos tipos A, entendidos como aquellos que se expiden a las personas que se trasladan al RAIS, por lo que existen otros, como se expone a continuación28: Tipo de bono Requisitos A corresponde a quien se traslada del régimen de pensiones de prestación definida al régimen de ahorro individual B se expide cuando el traslado ocurre del régimen de ahorro individual al régimen con prestación definida C se emiten a favor del Fondo de Previsión del Congreso, por cuenta de los afiliados que se trasladaron a aquel fondo E se expiden a favor de los trabajadores que se trasladaron al régimen de prima media al entonces exceptuado régimen de Ecopetrol son los bonos que recibe Colpensiones por los servidores públicos 26 Las personas que al momento del traslado cotizaron menos de 150 semanas no tendrán derecho a bono pensional.

ABC-Bonos pensionales. Ministerio de Hacienda. https://www.minhacienda.gov.co/webcenter/ShowProperty?nodeId=%2FConexionConte nt%2FWCC_CLUSTER-158477%2F%2FidcPrimaryFile&revision=latestreleased. 27 «Por el cual se dictan las normas para la emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensionales» 28 Decreto 1748 de 1995 «Por el cual se dictan normas para la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales y se reglamentan los Decretos leyes 656, 1299 y 1314 de 1994, y los artículos 115, siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993» 18 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01924-01 (3516-2022) Demandante: Julio Hernando Lenis Ramos T que le cotizaban al ISS Ahora bien, como se expuso antes, en los eventos en los que no sea posible el reconocimiento de una prestación económica periódica, a diferencia del RPM en el que se previó la indemnización sustitutiva, en el RAIS se estableció la devolución de saldos, con el fin de asegurar un mínimo vital a las personas cotizantes del sistema.

Así lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia T- 083 de 2023, en la que consideró: «[…] Es una respuesta a un esfuerzo que realizan las personas a lo largo de su vida pero que, por distintas razones, no alcanzaron los aportes suficientes para obtener el reconocimiento de una pensión. En esta prestación, el fondo retorna al afiliado los recursos que tiene en su cuenta de ahorro individual. 43.

El artículo 66 de la Ley 100 de 1993 prevé que las personas que no hayan cumplido los requisitos para financiar una pensión “tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho”.

Este Tribunal ha establecido que “la devolución de saldos, constituye un derecho imprescriptible, irrenunciable y suplementario”29. 44. Ante la imposibilidad del afiliado para seguir cotizando al sistema, le corresponde a la administradora privada de pensiones realizar la devolución de saldos comoquiera que, en caso de no realizarlo, i) transgrediría los derechos fundamentales del aportante, principalmente, el mínimo vital y la seguridad social e ii) incurriría en un enriquecimiento sin causa, habida cuenta de que esos dineros, como se mencionó previamente, son un ahorro del trabajador y son el fruto de su esfuerzo30.

Esto porque la devolución de saldos es una prestación económica que es subsidiaria a la pensión y tiene lugar en los casos en que el afiliado, pese a cumplir con el requisito de edad, no acumuló el capital necesario para acceder a una pensión dentro de las modalidades definidas en el RAIS. 45. En la Sentencia T-320 de 2017, esta Corporación insistió en que las entidades encargadas del trámite de la devolución de saldos no pueden denegar o afectar su reconocimiento y pago una vez cumplidos los requisitos.

Esto persigue evitar la posible afectación de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas del afiliado31. 46. En la Sentencia T-427 de 2022 la Corte Constitucional resaltó el principio de la libertad de escogencia asociado al derecho fundamental a la seguridad social. Esto supone la posibilidad para el afiliado de elegir entre la devolución de saldos o seguir cotizando, en los términos del artículo 66 de la Ley 100 de 1993.

De igual forma, se enfatizó que el ejercicio adecuado de tal derecho depende del cumplimiento del deber de las AFP de ofrecer información cierta, suficiente, clara y oportuna. En ese 29 Sentencias T-972 de 2006, T-1046 de 2007, C-624 de 2003 y T-144 de 2021. 30 Sentencia T-100 de 2015 y T-320 de 2017. 31 Asimismo, aseveró que “resulta contrario a derecho exigirle a una persona un pedimento que, por sus circunstancias fácticas particulares, a todas luces no va a poder cumplir, para materializar la entrega de sus recursos y al retener esos dineros, el fondo de pensiones contraviene la intención del legislador, los postulados constitucionales e incurre en un enriquecimiento sin causa”. 19 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01924-01 (3516-2022) Demandante: Julio Hernando Lenis Ramos sentido, la devolución de saldos es una prestación económica subsidiaria que busca la protección de los derechos fundamentales de los afiliados, así como su libre elección32. 47.

En definitiva, la devolución de saldos pretende garantizar los derechos a la seguridad social y a la vida digna de los afiliados que no cumplen con los requisitos para acceder a una pensión. Es una forma de evitar una afectación a los derechos fundamentales de los afiliados que cotizaron ciertos periodos al sistema. Así las cosas, en virtud del derecho fundamental a la seguridad social, los fondos de pensiones tienen la obligación de asegurar esta prestación económica siempre que se cumplan los requisitos para ello.

Por lo tanto, cuando se imponen barreras o cargas excesivas e injustificadas para acceder a este derecho, se vulneran los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital. […]» [Se resalta] De acuerdo con lo expuesto, los bonos pensionales son instrumentos de deuda pública dirigidos a la compensación de aportes o tiempos de servicio que se convierten en recursos que financian las prestaciones económicas del Sistema General de Pensiones, en tanto que la devolución de saldos constituye una prestación económica subsidiaria que garantiza los derechos a la seguridad social y a la vida digna de los afiliados que no cumplieron con los requisitos para acceder a una pensión. 2.2.4 El régimen exceptuado de los docentes afiliados al FOMAG y la entrada en vigor del Acto Legislativo 1 de 2005 Como se expuso en el acápite precedente, dentro de los denominados «regímenes exceptuados» de la aplicación de la Ley 100 de 1993, estaban los afiliados al FOMAG, quienes ya contaban con normativa propia que fijaba los requisitos que los trabajadores beneficiarios debían cumplir para obtener la pensión y reglan sus distintas modalidades de pensión. Es así como la Ley Ley 91 de 1989 «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» regulaba el régimen prestacional de los docentes oficiales con el ánimo de lograr cierta unidad e igualdad frente a la disparidad anterior, por lo que el artículo 15 ibidem prevé que a partir de su entrada en vigor, los docentes nacionales y aquellos que ingresen del 1° de enero de 1990 en adelante, estarán regulados por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, entre ellas, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidieran en el futuro, verbigracia, la Ley 344 de 1996.

En materia pensional, el citado artículo 15, numeral 3, literal b), dispuso que i) a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen 32 En la medida en que es una figura que está dispuesta para atender estas circunstancias, de su desarrollo y reconocimiento efectivo depende la materialización de derechos fundamentales como la seguridad social y el mínimo vital, por lo cual no pueden las AFP ni cualquiera otra entidad, poner limitaciones al disfrute de derechos fundamentales, que ni la Constitución, ni el legislador, ni el precedente constitucional vinculante han reconocido.

(T-427 de 2022). 20 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01924-01 (3516-2022) Demandante: Julio Hernando Lenis Ramos prestacional que habían gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y ii) aquellos que ingresaron a partir del 1° de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tenían derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985.

Con posterioridad, el Acto legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 200333, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: «[…] Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […]». Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda de esta corporación, en 33 «Artículo 137. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias».

Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 21 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01924-01 (3516-2022) Demandante: Julio Hernando Lenis Ramos sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 201934, precisó: «[…] De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres».

En relación con el primer grupo de docentes, esto es los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, determinó: «[…] La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los 34 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 22 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01924-01 (3516-2022) Demandante: Julio Hernando Lenis Ramos docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]». [Se resalta] En lo correspondiente al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: «[…] 68.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años35.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]». 35 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 23 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01924-01 (3516-2022) Demandante: Julio Hernando Lenis Ramos Así las cosas, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1.º del Acto legislativo 1 de 2005, del régimen pensional de los docentes al servicio educativo depende de si la fecha de vinculación es anterior o posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, comoquiera que aquellos vinculados al servicio educativo antes del 27 de junio de 2003 estarían sujetos por disposición de la Ley 91 de 1989 a las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional; a diferencia quienes ingresaron con posterioridad, quienes estarían amparados por el régimen de prima media descrito en la citada Ley 100 de 1993. 3.

Caso concreto En el expediente se acreditó lo siguiente: - El alcalde del municipio de Yumbo nombró a Julio Hernando Lenis Ramo en el cargo de secretario de despacho, código 020, grado 02, adscrito a la Secretaría de Gestión Humana y Recursos Físicos de ese ente territorial. - A través del Decreto 0014 de 2008, el gobernador del departamento del Valle del Cauca le concedió comisión a Julio Hernando Lenis Ramos «titular del cargo de docente en la Institución Educativa Mayor de Yumbo del Municipio de Yumbo, para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción» en ese ente territorial. - El alcalde municipal le aceptó la renuncia al cargo de secretario de despacho, código 020, grado 02, adscrito a la secretaria de gestión humana y recursos físicos, a partir del 31 de diciembre de 2010. - Mediante la Resolución 2256 del 28 de abril de 2014, el secretario de educación del departamento del Valle del Cauca le reconoció pensión vitalicia de jubilación, a partir del 9 de julio de 2013 [fecha en la que adquirió el estatus de pensionado], con base en siguiente tiempo de servicios: Fiduprevisora S.A. 01/04/1977 03/02/1977 1.743 09/03/1997 04/01/2008 3.896 31/12/2010 24/01/2011 25 Total 11.064 - El Fondo Porvenir S.A. profirió el Oficio 0103802032988600 del 20 de mayo, con el cual dio respuesta al requerimiento relacionado con la devolución de aportes, en el cual le indicó: «Usted se encuentra pensionado por un régimen exceptuado como lo es el Magisterio, la solicitud de aportes no es procedente, toda vez que las pensiones del RAIS con las pensiones que se otorgan en los regímenes exceptuados son compatibles, por lo que la 24 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01924-01 (3516-2022) Demandante: Julio Hernando Lenis Ramos afiliación es válida y por lo tanto debe someterse a todas y cada una de las normas que dicho régimen contempla para acceder a sus prestaciones.

De esta manera y solo en el evento en que con el saldo de su cuenta no pueda financiarse una pensión de vejez, tendrá que esperar hasta que cumpla 62 años para que tramite la devolución de saldos establecida en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, conforme lo determina el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, las personas afiliadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que adicionalmente perciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho si así lo desean, a que la totalidad de sus aportes y descuentos para pensiones se administren en el citado fondo, de esta manera es procedente por expresa habilitación de la norma, que esta Administradora pueda trasladar los aportes realizados a favor suyo en el RAIS, al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, previa autorización de su parte en dicho sentido, al igual que la solicitud elevada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que puedan ellos situar y acreditar en debida forma los aportes del RAIS en el citado Fondo.

Asimismo y por no detentar la condición de privados como lo establece el Decreto 692 de 1994, procederemos a realizar el traslado de los aportes realizados a su nombre en el fondo de pensiones obligatorios administrado por esta Sociedad y que provienen de una relación pública, al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, precisamente por cuanto los mismos por expresa disposición legal, no pueden ser administrados por nosotros.

Una vez efectuado el mismo le será notificado por ese mismo medio» (sic). - Mediante Oficio 0103802033792000 del 3 de diciembre de 2014, el director de historia laboral de Porvenir le informó del traslado de los aportes al Fomag. - El 28 de noviembre de 2014, Porvenir trasladó al Fomag la suma de $ 43.852.560,57 a favor de Julio Hernando Lenis Ramos. - Solicitó a la Fiduprevisora la devolución de aportes, en respuesta de lo cual, la entidad profirió el Oficio 20170170398291 del 1° de abril de 2017, con el cual negó lo pretendido al considerar: «En cuanto a su consulta, referente a la devolución de saldos por los aportes cotizados por el educador, le comunicamos que no es viable por cuanto se halla pensionado y percibiendo una asignación del tesoro público situación que va en contravía con el contravía con el Principio Constitucional señalado en el artículo 128 de nuestra carta Magna.

Es importante, hacer referencia al tema cuando una persona adquiere su estatus pensional debía declarar ante la entidad competente para reconocer su prestación todas las cotizaciones efectuadas durante su vida laboral en caso no de no informarse voluntariamente o a sabiendas de ocultar su historia laboral a fin de que le fuese reconocida la pensión de jubilación de régimen de Ley 33/85, así mismo quienes se encuentren pensionados por las cajas o entidades del sector público no tienen derecho alguno a que se les emita Bono pensional, por cuanto dichos aportes, constituyen los recursos del mismo Tesoro Nacional, el cual dispone erogaciones que van a coadyuvar con el pago de las pensiones que se encuentre devengando.

Por lo anterior, no es viable la devolución de los saldos toda vez que el educador se halla pensionado en este Fondo Prestacional». (sic) 25 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01924-01 (3516-2022) Demandante: Julio Hernando Lenis Ramos - De acuerdo con la relación histórica de movimiento expedida por Porvenir, entre el año 2002 y el 2011, de manera interrumpida efectuó aportes a ese fondo, con los siguientes empleadores: i) Fundación Tecnológica Autónoma del Pacífico, ii) Institución Universitaria Antonio José Camacho y iii) Municipio de Yumbo. 3.1.

Análisis sustancial En el presente caso, el a quo negó las pretensiones de la demanda al considerar que la devolución de saldos por las cotizaciones efectuadas al sistema general de pensiones a través del régimen de ahorro individual con solidaridad, es incompatible con la pensión de jubilación de la que es beneficiario el demandante, puesto que las dos prestaciones cubren igual contingencia y comparten naturaleza y fuente de financiación. El demandante manifestó que el régimen aplicable al empleo de libre nombramiento y remoción que ocupó es el contenido en la Ley 100 de 1993, razón por la cual los aportes se efectuaron en el régimen de ahorro individual con solidaridad y no en el Fomag, entidad que se rige por la Ley 91 de 1989.

Por lo anterior, el destino de los aportes se debe definir de acuerdo con el primer régimen en mención y «no mediante la aplicación de dos regímenes pensionales distintos como lo pretende» el tribunal de primera instancia, por lo que, lo procedente es la devolución de aportes y no una reliquidación. Ahora bien, con el fin de abordar el anterior planteamiento es importante poner de presente que dentro de las características del Sistema General de Pensiones se destacan las siguientes36: i) la afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes, ii) la selección de cualquiera de los regímenes que lo integran es voluntario, iii) la afiliación implica la obligación de efectuar aportes; y iv) para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes «se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos».

Asimismo, el Estado ostenta la obligación de controlar la «destinación exclusiva» de los recursos pensionales aportados por los afiliados, la cual no podrá ser diferente [en el sistema pensional] a «garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones37».

En línea con lo anterior, el presidente de la república reglamentó parcialmente la Ley 100 de 1993, a través del Decreto 692 de 1994 en el que reiteró que «[d]e conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 100 de 1993, ninguna persona podrá estar simultáneamente afiliado a los dos regímenes del Sistema» y en el artículo 5 36 Artículo 13 de la Ley 100 de 1993. 37 Artículo 10 de la Ley 100 de 1993. 26 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01924-01 (3516-2022) Demandante: Julio Hernando Lenis Ramos dispuso: Artículo 5o.

Régimen de ahorro individual con solidaridad. En el régimen de ahorro individual con solidaridad, los afiliados tienen una cuenta individualizada, en la cual se abona el valor de sus cotizaciones y las de su empleador, las cotizaciones voluntarias, los bonos pensionales y los subsidios del Estado si hubiere lugar a ellos, más todos los rendimientos financieros que genere la cuenta individual.

El monto de la pensión es variable y depende entre otros factores, del monto acumulado en la cuenta, de la edad a la cual decida retirarse el afiliado, de la modalidad de la pensión, así como de las semanas cotizadas y la rentabilidad de los ahorros acumulados. Podrán seleccionar este régimen todos los trabajadores actuales del sector privado y los servidores públicos, que tengan vinculación contractual, legal o reglamentaria, los trabajadores independientes, las personas que se vinculen laboralmente con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones previsto en la ley 100 de 1993, y en general cualquier persona natural que no haya sido expresamente excluida de este régimen. […] Están excluidos de este régimen quienes se encuentren pensionados por invalidez por el ISS o por cualquier fondo, caja o entidad de previsión del sector público.» [Se resalta] Ahora bien, el mencionado decreto reglamentario, en relación con los docentes afiliados al Fomag, dispuso: «Artículo 31.

Posibilidad de acumular cotizaciones en el caso de profesores. Las personas actualmente afiliadas o que se deban afiliar en el futuro, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado Fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o de ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes en el régimen seleccionado.» [Se resalta] De acuerdo con las anteriores disposiciones, los docentes afiliados al Fomag, quienes por disposición expresa de la Ley 100 de 1993 se encontraban excluidos del sistema integral de seguridad social contenido en esta norma [hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003] no podían afiliarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, salvo que recibieran remuneraciones del sector privado, caso en el cual, de conformidad con la excepción contenida en el artículo 31 de Decreto 692 de 1994, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes pensionales sean administrados por el fondo del magisterio o cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o de ahorro individual con solidaridad, con la precisión de que le serían aplicables la totalidad de las condiciones vigentes en el régimen.

Lo anterior, tiene explicación en tanto, este último régimen fue implementado en el Estado colombiano con el sistema de seguridad social integral del cual no eran 27 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01924-01 (3516-2022) Demandante: Julio Hernando Lenis Ramos beneficiarios. Ahora bien, de acuerdo con el material probatorio se advierte que Julio Hernando Lenis Ramos i) se encuentra afiliado al Fomag; ii) prestó sus servicios en el magisterio oficial entre el 1° de abril de 1977 y el 3 de febrero de 1977, entre el 9 de marzo de 1997 y el 4 de enero de 2008 y entre el 31 de diciembre de 2010 y el 24 de enero de 2011; y ii) efectuó cotizaciones para pensión en Porvenir S.A. entre el 5 de enero de 2008 y el 30 de diciembre de 2010, periodo durante el cual se vinculó en un empleo de libre nombramiento y remoción en el municipio de Yumbo, con ocasión de la comisión que le fue concedida para ocupar otro cargo.

En consonancia con lo expuesto, se advierte que se encuentra dentro del grupo de afiliados al Fomag que por disposición del artículo 279 fueron excluidos del régimen contenido en la Ley 100 de 1993, por lo que su régimen pensional es el contenido en las disposiciones de las que eran beneficiarios los empleados públicos del orden nacional, antes de la entrada en vigencia del referido sistema general.

En ese orden, el docente no podía afiliarse en el régimen de ahorro individual con solidaridad, puesto que se encontraba excluido del régimen previsto en la Ley 100 de 1993 y no se encontraba dentro de la excepción establecida en el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, puesto que no acreditó remuneración proveniente del sector privado.

Asimismo, de considerarse que el demandante sí podía afiliarse al Régimen de Ahorro Individual, en virtud de la libre elección que fundamenta el sistema general de pensiones, lo cierto es que, como lo señaló el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, los profesores tendrían derecho a que la totalidad de sus aportes fueran administrados por el Fomag o por cualquiera de las administradoras del sistema, caso en el cual debía acogerse a las condiciones vigentes del respectivo régimen.

En ese orden, se advierte que el demandante se encuentra devengando una pensión de jubilación reconocida por el Fomag, en los términos de las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, por lo que, se concluye que se acogió a este régimen y como consecuencia todos los aportes efectuados durante su historia laboral deberán ser administrados por la entidad de previsión que ostenta la competencia de reconocer y pagar la prestación de jubilación. De otra parte, sostuvo en el recurso de alzada que «no existe disposición que regule la recepción de aportes pensionales del régimen general de Ley 100 por el régimen exceptuado de Ley 91 de 1989, para los docentes regulados por el Decreto extraordinario 2277 de 1978», al respecto, es cierto que no existe normativa en ese sentido, por cuanto, como se explicó en líneas anteriores, el legislador no reglamentó ese traslado, puesto que, como regla general no previó la posibilidad de que quienes se encontraran excluidos de las disposiciones de la Ley 100 se afiliaran al régimen de ahorro individual. 28 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01924-01 (3516-2022) Demandante: Julio Hernando Lenis Ramos Aunado a lo anterior, para la Sala no tienen asidero los reparos planteados por el demandante, según los cuales los aportes efectuados en el Fondo Porvenir S.A. no podían ser tenidos en cuenta por el Fomag para financiar la pensión de jubilación que le fue reconocida con ocasión del tiempo que sirvió como docente, puesto que, contrario a esto, el artículo 13.g de la Ley 100 de 1993 de manera expresa señala que «[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos».

Es decir, que la totalidad de los aportes efectuados por el trabajador durante su vida laboral deberán financiar la prestación que le sea reconocida para efectos de amparar las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. De otra parte, dentro de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, se indicó que el régimen que le era aplicable al empleo de libre nombramiento y remoción que ocupó es el contenido en la Ley 100 de 1993, razón por la cual los aportes se efectuaron en el régimen de ahorro individual con solidaridad y no en el Fomag.

En relación con este aspecto, es importante precisar que el legislador en el artículo 11 de esa norma estableció que el sistema general de pensiones se aplicaría a «todos los habitantes del territorio nacional» con las excepciones contenidas en el artículo 279, según el cual no se aplicaría a: i) «los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley», ii) «los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989», iii) «los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente Ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato»; y iv) «los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma».

En ese orden se advierte que el demandante, con ocasión de la fecha en la que se vinculó a la docencia oficial se encontraba exceptuado del sistema general de pensiones contenido en la mencionada Ley 100 y, pese a que ocupó el cargo de libre nombramiento y remoción, en la medida en que lo hizo en uso de una comisión, esto es, en una situación administrativa que no le generó la pérdida de los derechos que adquirió por su vinculación al magisterio, siguió siendo beneficiario del régimen previsto en la Ley 91 de 1989.

De acuerdo con lo anterior, nunca fue beneficiario del sistema instituido por el legislador de 1993, lo que explica que, aun cuando ocupó el referido empleo en la administración territorial, le hubiese sido reconocido por el Fomag una pensión de jubilación, de acuerdo con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. Otro aspecto en el que se sustentó la pretensión de revocatoria de la sentencia proferida por el tribunal es que, la devolución de aportes no desconoce el artículo 128 constitucional, puesto que este prohíbe que una persona reciba «más de 1 29 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01924-01 (3516-2022) Demandante: Julio Hernando Lenis Ramos asignación salarial» con cargo al erario; sin embargo, lo que se pretende en el presente caso es la devolución de «unos aportes pensionales de su propiedad causados conforme otro régimen pensional que no tienen la condición de salario, que no pueden ser utilizados para financiar su pensión de jubilación, que no permiten sustentar una reliquidación y que no ser devueltos a su dueño, terminan enriqueciendo injustificadamente al Fomag».

Al respecto, como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, si bien, frente a la regla general establecida en el artículo 128 constitucional, los docentes son beneficiarios de la excepción reiterada en las disposiciones contenidas en los artículos 5 del Decreto 224 de 1972, 70 del Decreto 2277 de 1979, 19 de la Ley 4 de 1992 y 279 de la Ley 100 de 1993, estos deben leerse en armonía con el propósito del constituyente de 1991 y del legislador, esto es, mantenerles el privilegio de recibir la pensión de jubilación y simultáneamente continuar en el ejercicio de la docencia lo que inevitablemente conlleva a una remuneración, por lo que esta prerrogativa debe ser entendida entre asignación y prestación, mas no entre dos prestaciones.

En línea con lo anterior, de acuerdo con lo expuesto, la devolución de saldos es una prestación económica subsidiaria que tiene por objeto asegurar el mínimo vital de las personas cotizantes al sistema que no alcanzaron los aportes suficientes para obtener el reconocimiento de una pensión, a través de la cual el fondo retorna al afiliado los recursos que tiene en su cuenta de ahorro individual; es decir, que para acceder a esta, es requisito sine qua non, no tener derecho al reconocimiento de una pensión para cubrir la contingencia proveniente de la vejez.

Sin embargo, en el sub judice no se acreditó dicho requerimiento, puesto que, al contrario, se advierte que Julio Hernando Lenis Ramos se encuentra disfrutando de una pensión de jubilación, luego, lo procedente es que estos recursos que se encontraban en su cuenta individual del Fondo Porvenir fueran trasladados al Fomag, como ente de previsión encargado del reconocimiento y pago de la prestación y, bajo el entendido que de que por mandato legal estos recursos tiene una «destinación exclusiva», que para el caso del sistema pensional es garantizar al afiliado el amparo de las contingencias derivadas de la vejez, lo cual se cumple en el caso en estudio, sirviendo como fuente de financiación de la pensión de la que es beneficiario el demandante.

En suma, en consideración al carácter solidario del sistema que impone políticas de racionalización del gasto, el legislador buscó, sin desproteger los riesgos que ampara, que al cubrir esas contingencias desaparezca la necesidad de su protección. En tal sentido, la regla del sistema es la incompatibilidad entre prestaciones que aseguren igual riesgo.

Por lo anterior, el demandante pretende beneficiarse de una prestación prevista en la Ley 100 de 1993, cuya filosofía la hace incompatible pues el objeto de esta es cubrir el riesgo, del cual ya se encarga la prestación de la que es beneficiario. 30 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01924-01 (3516-2022) Demandante: Julio Hernando Lenis Ramos En ese orden, como se indicó en líneas anteriores, el sistema que reguló la devolución de saldos como una prestación, no permitió que se accediera a una segunda prestación que cubriera el riesgo que ya había sido amparado, por lo que resultaba intrascendente su origen como sí su finalidad, esto es proporcionarle al extrabajador que cumple con los requisitos, lo necesario para su subsistencia. Así las cosas, se tornan incompatibles la pensión de jubilación y la devolución, puesto que las dos tienen como propósito proteger al trabajador durante la vejez.

Aunado a lo anterior, no es cierto que se haya configurado un enriquecimiento sin causa, comoquiera que no hubo un empobrecimiento injustificado del demandante, en tanto los $43.852.561 sí están destinados a cubrir la pensión de jubilación de la que es destinatario, sin que haya lugar a la aplicación del principio de favorabilidad, comoquiera que no existe duda frente a la aplicación del régimen pensional del demandante.

De conformidad con lo expuesto en las anteriores consideraciones, se encuentra que Julio Hernando Lenis Ramos tiene garantizada la contingencia de vejez con la prestación periódica reconocida y pagada por el Fomag con la Resolución 2256 del 28 de abril de 2014 y, en todo caso, la expectativa relativa a obtener la prestación denominada devolución de saldos era incompatible con cualquier otro emolumento pagado además con recursos del erario con ocasión de un mismo riesgo protegido por la seguridad social.

Lo anterior, en modo alguno conlleva ninguna vulneración de las garantías fundamentales, pues lo cierto es que la seguridad social, el mínimo vital y la vida digna, se insiste, ya fueron cubiertas con el reconocimiento de la prestación periódica derivada de la pensión de vejez a cargo de la nación por intermedio del fondo del magisterio.

Por consiguiente, los cargos de la apelación no prosperan, razón por la cual la Sala confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto negó las pretensiones de la demanda. 3.2. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 31 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01924-01 (3516-2022) Demandante: Julio Hernando Lenis Ramos Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.38 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala no condenará en costas a la parte demandante y revocará la impuesta por el tribunal. 4. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que a Julio Hernando Lenis Ramos no le asiste el derecho a la devolución de saldos prevista en la Ley 100 de 1993, comoquiera que la contingencia de vejez ya se encuentra amparada por la pensión de vejez que le fue reconocida por el Fomag con la Resolución 2256 del 28 de abril de 2014 y, en todo caso, la expectativa relativa a la adquisición de una segunda prestación periódica era incompatible con cualquier otro emolumento pagado además con recursos del erario con ocasión de un mismo riesgo protegido por la seguridad social.

En esas condiciones, se confirmará la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 38 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 32 Radicado: 76001-23-33-000-2017-01924-01 (3516-2022) Demandante: Julio Hernando Lenis Ramos F A L L A: Primero. – Revocar el ordinal segundo de la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2021 por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto condenó en costas al demandante y fijó agencias en derecho, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, en su lugar: «SEGUNDO.- No condenar en costas» Segundo. – Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2021 por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda presentada por Julio Hernando Lenis Ramos contra la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduciaria la Previsora S.A. y la Sociedad de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero. - Sin condena en costas en esta instancia Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. JMC