Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-23-33-000-2018-01189-01 (2583-2023) Demandante: Andri Porras Gutiérrez Demandados: ESE Hospital Local Santa Cruz de Trujillo (Valle del Cauca) Temas: Relación laboral encubierta Sentencia segunda instancia _________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Andri Porras Gutiérrez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio del 2 de mayo de 2018, por medio del cual el gerente de la ESE Hospital Local Santa Cruz le negó la existencia de una relación laboral por sus servicios prestados como médico entre el 1° de septiembre de 2011 y el 30 de junio de 2016 y el pago de las prestaciones laborales y sociales que se derivaban de ella. 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 76001-23-33-000-2018-01189-01 (2583-2023) Demandante: Andri Porras Gutiérrez 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) la declaratoria de la existencia de una relación laboral entre las partes por el periodo reclamado; ii) el pago de las prestaciones laborales y sociales, tales como horas extras diurnas y nocturnas en dominicales y festivos, junto con sus recargos, vacaciones, primas de servicios y de navidad, cesantías y sus intereses y bonificaciones por servicios y recreación, con base en la asignación establecida para el empleo de planta; iii) el reembolso de las sumas pagadas por concepto de aportes a la seguridad social, retenciones y pólizas de cumplimiento; iv) el reconocimiento de la sanción moratoria de las cesantías y la indemnización de perjuicios por falta de pago de salarios, así como de los intereses a los que hubiera lugar; v) el pago de la indemnización por despido injusto; vi) el reajuste y/o indexación del valor de las condenas; y vi) el reconocimiento y pago de los derechos laborales que le asisten de conformidad con la legislación laboral y el manual especifico de funciones y competencias laborales de la entidad. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Durante 4 años y 10 meses, de manera continua y sin interrupciones, Andri Porras Gutiérrez prestó sus servicios personales como médico general al servicio de la ESE Hospital Local Santa Cruz de Trujillo. Inicialmente se vinculó a través de cooperativas de trabajo asociado y posteriormente de manera directa con la entidad, mediante contratos de prestación de servicios. 3.2.

En el tiempo en que estuvo vinculado con la entidad realizó de manera personal y dependiente labores que hacen parte del giro ordinario en la prestación del servicio de salud, actividad permanente de la entidad según su naturaleza. 3.3. Siempre cumplió sus labores como médico en los horarios y turnos impuestos, con respeto del reglamento de trabajo y órdenes de los superiores, incluso en dominicales, festivos y en horario nocturno, y con una remuneración pactada. 3.4.

El hospital lo dotó con todos los elementos e insumos necesarios para la prestación de los servicios médicos. Nunca tuvo independencia y autonomía para ejecutar las labores; la ESE «siempre le suministró un plan de trabajo, le asignó diferentes funciones, le impuso horarios, le hacía llamados de atención, lo citaba a reuniones y lo reubicaba para desarrollar otras actividades diferentes a las pactadas en los mencionados contratos» (sic) 3 Radicado: 76001-23-33-000-2018-01189-01 (2583-2023) Demandante: Andri Porras Gutiérrez 3.5.

El 5 de abril de 2018 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por el tiempo en que se desempeñó como médico, de las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se derivaban de ella. Dicha petición fue negada a través del acto demandado 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4.

Como tales se señalaron los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 138, 152, 156, 157 y 161 de la Ley 1437 de 2011. 5. En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente2: 5.1. Se vulneró el derecho a la igualdad pues la entidad se benefició de las labores prestadas de manera ininterrumpida y subordinada, pero no le brindó iguales condiciones en las que se encuentran los funcionarios de planta que desarrollan similares funciones. 5.2.

La ESE demandada omitió aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades; no obstante haberse configurado los elementos propios de una relación laboral; además, vulneró el artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que se acreditó la existencia de un trabajo desarrollado de manera personal como médico, permanente y subordinado o dependiente, consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartirle órdenes y directrices en relación con la labor contratada, bajo la fijación de un horario de trabajo para la prestación de sus servicios y con una remuneración mensual como retribución por las labores que realizaba. 5.3.

La entidad demandada utilizó el contrato de prestación de servicios para ocultar la vinculación laboral a través de la celebración consecutiva de contratos de prestación de servicios, en los que se evidencia el ánimo de emplear de forma permanente y continua servicios para cumplir su misión. 1.2. Contestación de la demanda 6. La ESE Hospital Local Santa Cruz de Trujillo se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos3: 2 Samai, índice 4, ED_C01_01 DEMANDA - Expediente Digital - Reservado(.pdf) NroActua 4, folios 4 al 33. 3 Samai, índice 4, ED_C01_06 CONTESTACION DE LA DEMANDA - Con Anexos.

Documentos Reservados (.pdf) NroActua 4, folios 5 al 16. 4 Radicado: 76001-23-33-000-2018-01189-01 (2583-2023) Demandante: Andri Porras Gutiérrez 6.1. Los periodos comprendidos entre el 1° de septiembre y el 31 de diciembre de 2011 y el 1° de febrero al 31 de junio de 2012, el vínculo fue directamente con las cooperativas de trabajo asociado Gran Colombia y Emprendedores en Salud, con quienes celebró con convenios de trabajo asociado a término indefinido. 6.2.

No se configuraron los elementos constitutivos para declarar la existencia de una relación laboral entre las partes, en especial el de la subordinación, toda vez que se trató de una labor coordinada entre el contratista y la contratante con el fin de armonizar las actividades, lo que implicó que el primero se sometiera a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de estas. 6.3.

En el desarrollo de la relación contractual nunca hubo subordinación, pues Andri Porras Gutiérrez tuvo toda la autonomía para la prestación de sus servicios «en relación con el paciente, en cuanto al diagnóstico, tratamiento, formulaciones y todo lo que tiene que ver con el ejercicio de su profesión». 6.4. La relación contractual entre las partes estuvo regulada por las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, las cuales autorizaron a las entidades públicas para celebrar contratos de prestación de servicios. 6.5.

Por último, propuso las excepciones de: i) inexistencia de una verdadera relación laboral; ii) cobro de lo no debido; iii) falta de causa para demandar; y iv) prescripción. 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia proferida el 30 de noviembre de 2020 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas.

Para tal efecto, luego de realizar un recuento legal y jurisprudencial aplicable al asunto, fundamentó su decisión en lo siguiente4: 7.1. Las pruebas recaudadas en el proceso no permiten concluir que se configuró una relación laboral, toda vez que solo se demostró la prestación personal del servicio y la remuneración, dejándose de lado la subordinación. 7.2.

El cumplimiento de horarios y turnos para la atención del servicio de salud es un deber enmarcado dentro de las obligaciones contractuales pactadas por las partes. 7.3. Los testimonios y demás pruebas recaudadas en el proceso no permiten 4 Samai, índice 4, ED_C01_19 FALLO(.pdf) NroActua 4. 5 Radicado: 76001-23-33-000-2018-01189-01 (2583-2023) Demandante: Andri Porras Gutiérrez determinar que la labor desarrollada por el demandante debía ser ejecutada de manera subordinada, máxime cuando, tal y como la afirmó el testigo Javier Alberto Ríos Duque, la vinculación con el hospital no les impedía contratar con otras instituciones médicas «llegando incluso a testificar que para la época de los hechos objeto de la demanda el médico Andri Porras Gutiérrez, tenía otros compromisos contractuales en un hospital de Tuluá». 7.4.

Acorde con los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso (CGP) dispuso condenar en costas a la parte demandante. 1.4. El recurso de apelación 8. Andri Porras Gutiérrez interpuso recurso de apelación bajo los siguientes argumentos5: 8.1. El tribunal restó valor probatorio a las pruebas documentales que permiten concluir que el demandante prestó sus servicios de manera personal, subordinada, con un horario laboral y una remuneración mensual. 8.2.

La naturaleza de las funciones que desarrolló de manera personal permite concluir que fue sometido a órdenes y cumplió con actividades misionales de la entidad. 8.3. Las obligaciones contratadas fueron las que describe el manual de funciones de la entidad para los médicos generales de planta. 8.4. Las comunicaciones, memorando, circulares y requerimientos permiten inferir que durante la prestación de los servicios estuvo subordinado a la ESE, en donde se evidencia las diferentes funciones e instrucciones dadas para la ejecución de las labores como coordinador médico, entre las que se destacan «tener que proveer de médicos para diferentes actividades para diferentes actividades del centro asistencia, realizar cambios de turnos, realizar evaluaciones sobre programas de salud, revisión de remisiones, interconsulta y de protocolos, dar respuesta a inconformidades de la atención de los usuarios, hacer evaluaciones de historias clínicas, socializar documentos con los demás médicos, realizar cuadros de turnos, dar los permisos a los médicos cuando así lo solicitaban, hacer consultas en vereda, entre otras más» (sic). 8.5.

Los cuadros de turnos allegados al plenario evidencian las largas jornadas 5 Samai del tribunal, radicado 76001-23-33-002-2018-01189-00, índice 43, 27_RECEPCIONRECURSOAPELACION_ILOVEPDF_MERGED20(.pdf) NroActua 4. 6 Radicado: 76001-23-33-000-2018-01189-01 (2583-2023) Demandante: Andri Porras Gutiérrez de trabajo en las que se debían prestar los servicios, inclusive en domingos y feriados. 1.5.

Pronunciamientos en segunda instancia 9. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. Concepto del Ministerio Público 10. En esta etapa procesal guardó silencio. 2. Consideraciones 2.1.

Los problemas jurídicos 11. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación6, los problemas jurídicos consisten en determinar ¿si entre Andri Porras Gutiérrez y la ESE Hospital Local Santa Cruz de Trujillo se configuró una relación laboral?, y si ¿tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 12. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. 6 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 7 Radicado: 76001-23-33-000-2018-01189-01 (2583-2023) Demandante: Andri Porras Gutiérrez Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 13. Por su parte, el Decreto 2209 de 19987 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 14.

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 15.

La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 16.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el 7 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 8 Radicado: 76001-23-33-000-2018-01189-01 (2583-2023) Demandante: Andri Porras Gutiérrez adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). 17. Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)8 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización9, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 18.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»10 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 19.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; 8 Aprobada el 11 de abril de 1919. 9 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 10 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 9 Radicado: 76001-23-33-000-2018-01189-01 (2583-2023) Demandante: Andri Porras Gutiérrez b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 20.

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 21.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación11 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales12».

(Resalta la Sala). 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 12 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 10 Radicado: 76001-23-33-000-2018-01189-01 (2583-2023) Demandante: Andri Porras Gutiérrez 22.

Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 23. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 24.

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 25. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 26.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202113 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 11 Radicado: 76001-23-33-000-2018-01189-01 (2583-2023) Demandante: Andri Porras Gutiérrez prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 27. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 28.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.2.2.

Las cooperativas de trabajo asociado y las empresas de intermediación laboral 29. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 79 de 198814 y el Decreto 4588 de 200615, las cooperativas de trabajo asociado son organizaciones sin ánimo de lucro que pertenecen al sector de la economía solidaria, las que vinculan el trabajo 14 «Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa». 15 «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado». 12 Radicado: 76001-23-33-000-2018-01189-01 (2583-2023) Demandante: Andri Porras Gutiérrez personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales. 30.

Lo anterior, con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general. El principal aporte de los asociados en esta clase de organizaciones es su trabajo, puesto que los aportes de capital son mínimos. 31. Por su parte, el Decreto 4588 de 2006 en su artículo 17 estableció lo siguiente: «Artículo 17.

Prohibición para actuar como intermediario o empresa de servicios temporales. Las Cooperativas y Pre cooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.

Cuando se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Pre cooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado». 32. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que «dicha figura asociativa no fue creada por el Legislador para que se desconocieran los derechos de los trabajadores, al punto que, por mandato legal las cooperativas de trabajo asociado que incurran en prácticas deshonestas deben responder ante las autoridades correspondientes.

En ese sentido, el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para desconocer o eludir las obligaciones de estirpe laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, por ello, la normatividad consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actuaran como empresas de intermediación laboral, disponiendo del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios»16. 33.

Asimismo, que «es claro que las cooperativas funcionan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, de tal suerte que, cuando el asociado es vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, quien alega la configuración o existencia del contrato realidad con aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber probatorio de acreditar el trípode que la legislación consagra para la configuración de una relación laboral». 16 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 28 de septiembre de 2017. Radicación 76001-23-31-000-2011-00820-01(1486-15). MP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 13 Radicado: 76001-23-33-000-2018-01189-01 (2583-2023) Demandante: Andri Porras Gutiérrez 34. En este sentido, a las cooperativas de trabajo asociado no les está permitido disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros, en detrimento de los derechos laborales de los cooperados. 2.3.

Caso concreto 35. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 2.3.1. Documentales 36. Al expediente se aportaron los siguientes documentos17: 36.1. Certificación del 17 de abril de 2012, expedida por la Cooperativa Multiactiva Emprendedores en Salud CTA, en la que se indicó que el actor «se encuentra vinculado a nuestra Cooperativa con el cargo en MEDICO GENERAL, prestando sus servicios en la E.S.E. Hospital Santa Cruz del Municipio de Trujillo, desde el 01 de Febrero de 2012 con una compensación ordinaria de UN MILLÓN CIENTO CINCUENTA MIL PESOS M/CTE ($1.150.000) y una contribución por incentivos de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL PESOS M/CTE ($4.498.000) para un total de CINCO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL PESOS M/CTE ($5.648.000).

El convenio de trabajo asociado es a término indefinido» (sic). 36.2. Comunicaciones del 30 de mayo y 29 de junio de 2012, por medio de las cuales la Cooperativa Multiactiva Emprendedores en Salud le informa al actor la prórroga del contrato de prestación de servicios con la ESE demandada, en un principio hasta el 30 de junio de 2012 y luego al 31 de agosto de 2012. 36.3.

Certificación del 7 de septiembre de 2012, expedida por el Departamento de Talento Humano de la Cooperativa Multiactiva Emprendedores en Salud, en la que se indicó que el demandante «laboro en nuestra cooperativa en el cargo de MEDICO GENERAL, prestando sus servicios a la E.S.E. HOSPITAL SANTA CRUZ DE TRUJILLO desde el 01 de mayo de 2012 hasta el 31 de agosto de 2012» (sic). 36.4.

Certificación del 23 de octubre de 2012, suscrita por el gerente de la Cooperativa de Trabajo Asociado Grancolombia CTA, en la que se indicó que el demandante «estuvo asociado a nuestra cooperativa a través de contratos de trabajo asociado a término indefinido desde el 1º de septiembre del año 2011 hasta el día 31 de diciembre de 2011, aportando el servicio como MEDICO GENERAL en calidad de asociado de la empresa cliente Hospital Santacruz de Trujillo valle E.S.E.» (sic).

Asimismo, «que el asociado en mención recibió mensualmente por concepto de 17 Samai, índice 4, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_C01_CD01_FOLIO 490_ Demanda y anexos - Reservado(.zip) NroActua 4». 14 Radicado: 76001-23-33-000-2018-01189-01 (2583-2023) Demandante: Andri Porras Gutiérrez compensación fija y otros conceptos cooperativos la suma aproximada CUATRO MILLONES CIEN MIL PESOS MONEDA LEGAL CORRIENTE ($4.100.000.00» (sic). 36.5.

Contratos de prestación de servicios suscritos entre actor y la ESE Hospital Local Santa Cruz de Trujillo, junto con sus actas de inicios, cuyo objeto era la prestación de los servicios de médico general. Estos documentos que dan cuenta de lo siguiente: Contrato de prestación de servicios Valor Duración 2 $7.100.000 02-01-2012 a 31-01-2012 65 $8.000.000 01-09-2012 a 30-09-2012 113 $7.000.000 01-10-2012 a 31-10-2012 119 $13.000.000 01-11-2012 a 31-12-2012 37 $6.522.222 01-01-2013 a 31-01-2013 53 $11.086.000 01-02-2013 a 31-03-2013 67 $7.226.000 01-04-2013 a 30-04-2013 77 $12.400.000 01-05-2013 a 30-06-2013 87 $20.000.000 01-07-2013 a 30-09-2013 142 y adición $8.000.000 01-10-2013 a 31-12-2013 001 $36.000.000 02-01-2014 a 30-06-2014 035 $17.000.000 01-07-2014 a 30-09-2014 52 $15.000.000 01-10-2014 a 31-12-2014 04 $15.000.000 01-01-2015 a 31-03-2015 15 Radicado: 76001-23-33-000-2018-01189-01 (2583-2023) Demandante: Andri Porras Gutiérrez 59 $8.000.000 01-04-2015 a 31-05-2015 84 $22.500.000 01-06-2015 a 31-10-2015 117 $9.000.000 01-11-2015 a 31-12-2015 004 $9.000.000 02-01-2016 a 31-03-2016 087 $8.100.000 01-04-2016 a 30-06-2016 36.6.

En el desarrollo de las órdenes y de los contratos de prestación de servicios, entre otras, se pactaron las siguientes actividades: «1- Prestar sus servicios profesionales como médico general en las áreas de Consulta Externa, Observación, Hospitalización y Urgencias, en la Sede Central del Hospital Santa Cruz E.S.E., ubicado en la cabecera Municipal. 2- El profesional de la salud ejecutará las actividades enunciadas en el numeral anterior de acuerdo a las horas que el Coordinador Médico le programe. 3- Asistir a las reuniones que programe la Gerencia, previa notificación con la debida antelación, siempre y cuando no interfiera con el normal desempeño en la prestación del servicio, participando con sus conceptos y aportando sus conocimientos y experiencia. 4- En cuanto al trámite de la Correspondencia Interna, deberá sujetarse a los términos establecidos en las Tablas de Retención Documental y los Modelos de Correspondencia, los cuales han sido socializados previamente» (sic). «1 Prestar sus servicios Profesionales como Médico General en las áreas de Consulta Externa, Observación, Hospitalización y Urgencias, en la Sede Central de la E.S.E Hospital Local Santacruz, ubicada en la cabecera Municipal. 2- El profesional de la Salud ejecutará las actividades enunciadas en el numeral anterior de acuerdo a las horas que el Coordinador Médico le programe. 3.

Realizar el diligenciamiento completo de la historia clínica, anexos y demás documentos que deriven de la atención médica del paciente cuando es atendido por el contratista médico. 4. Como contratista asistir a las reuniones del comité de vigilancia epidemiológica COVE, comité de historias clínicas y comité de gerencia de la E.S.E. Hospital Local Santacruz de Trujillo Valle. 5.

El contratista médico que realice turnos en el área de urgencias realizara la Evolución de pacientes hospitalizados. 6. El contratista médico que preste sus servicios Profesionales como Médico General en las áreas de Consulta Externa, Observación, Hospitalización y Urgencias realizara antes de iniciar la atención de pacientes la ronda medica diaria con el coordinador médico para debatir diagnósticos y mejorar conocimientos científicos en busca de mejorar los procesos del Hospital. 7.

Realizar el diligenciamiento completo del Registro Individual de Prestación de Servicio (RIPS) y demás documentos que deriven de la atención médica del paciente cuando es atendido 16 Radicado: 76001-23-33-000-2018-01189-01 (2583-2023) Demandante: Andri Porras Gutiérrez por el contratista. 8.

Asistir a las reuniones de contratistas que programe el supervisor del contrato el cual se deberá notificar de acuerdo a la planeación administrativa del Hospital Local Santacruz de Trujillo Valle.9. Asistir a las reuniones que programe la Gerencia, previa notificación con la debida antelación, siempre y cuando no interfiera con el normal desempeño en la prestación del servicio, participando con sus conceptos y aportando sus conocimientos y experiencia. 10.

En cuanto al trámite de la Correspondencia Interna, deberá sujetarse a los términos establecidos en las Tablas de Retención Documental y los Modelos de Correspondencia, los cuales han sido socializados previamente. 11. El Médico Contratista no podrá presentarse a prestar sus servicios al Hospital Local Santacruz de Trujillo, dentro de las seis (6) horas siguientes de la prestación de sus servicios en otra Entidad Hospitalaria Pública o Privada» (sic). 36.7.

Cuadros de los turnos realizados por el demandante, tanto en consulta externa como en urgencias, entre septiembre de 2011 y junio de 2016. 36.8. Informe dirigido por el actor a la gerente de la ESE demandada, con su visto bueno, de las actividades que desarrolló en octubre y diciembre de 2012 y julio y septiembre de 2013, dentro de las que se encuentran las siguientes: - Atención integral de pacientes en el área de urgencias. - Atención, evolución y alta de pacientes en el área de hospitalización. - Atención de pacientes en el área de consulta externa. - Realización de controles prenatales. - Realización de procedimientos en las diferentes áreas correspondientes tales como lavado de oídos y ojos, suturas, extracción de cuerpos extraños y otros. - Apoyo en remisiones. - Realización de actividades de PYP cuando se requiere. - Apoyo en las actividades requeridas por la institución. - Coordinación médica y realización de turnos correspondientes al personal médico. - Atención integral y oportuna de los pacientes en el área de urgencias en los turnos correspondientes las 24 horas del día. - Apoyo incondicional a las actividades programadas por la institución. - Certificaciones de las sumas descontadas al actor por retención en la fuente para los años 2012 a 2015. - Realización de promoción y prevención de las enfermedades en el área de consulta externa. 36.9.

El 16 de abril de 2018, el actor solicitó a la ESE demandada el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por el tiempo en que laboró como médico general entre el 1º de septiembre de 2011 y el 30 de junio de 2016 y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella. Esta petición fue negada a través del oficio (sin número) 2 de mayo de 2018, suscrito por el gerente 17 Radicado: 76001-23-33-000-2018-01189-01 (2583-2023) Demandante: Andri Porras Gutiérrez de la entidad, toda vez que no existió vínculo laboral entre las partes. 2.3.2.

Testimonios, declaraciones e interrogatorio de parte 40. En la audiencia de pruebas celebrada el 20 de octubre de 202218, se recibieron los testimonios de Roberto Carlos Beltrán Padilla y Javier Alberto del Rio Duque, pedidos por la parte demandante, de los cuales se extrae lo siguiente: 40.1. Roberto Carlos Beltrán Padilla médico general y laboró en su profesión a través de contratos de prestación de servicios en el Hospital Santa Cruz de Trujillo entre el 2009 y principios del 2013, en donde trabajó con el demandante en consulta externa y urgencias desde su ingresó en el 2011. 40.1.1.

Tanto él como el actor tenían que cumplir un horario de trabajo por turnos de 12 horas, ya fuera de día o de noche, los cuales eran impuestos por el coordinador médico y comunicados previamente a través de documentos con membrete y sello del hospital. 40.1.2. Observó que en ciertas ocasiones, pese a que no le correspondía a los médicos generales contratados por medio de contratos de prestación de servicios, el actor debió acudir a veredas, ello normalmente era propio de los rurales, quienes eran de planta de la entidad. 40.1.3.

Las funciones que realizaban eran iguales a las que desempeñaban los médicos de planta de la institución hospitalaria, debían pedir permiso para poder ausentarse a la subgerente y recibían un pago mensual por sus servicios. 40.1.4. El actor durante un corto tiempo estuvo vinculado al hospital a través de una cooperativa de trabajo asociado, el resto por medio de contratos de prestación de servicios directamente con el hospital.

No le costa si aquel trabajó en otra entidad durante su vinculación con el hospital. 40.1.5. Seguían directrices e instrucciones por parte de la gerencia y la subgerencia del hospital y debían acatar los reglamentos y manuales de la institución. En algunas ocasiones un médico auditor los instruyó para el desarrollo de sus funciones. 40.1.6.

Durante un tiempo el demandante fue el coordinador médico. 18 Samai Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, archivo «Acta audiencia», link https://etbcsj- my.sharepoint.com/:f:/g/personal/fgarciam_cendoj_ramajudicial_gov_co/EiovXaLJdyBGgGUsCvd Y06AB-Y-YNDR7GzV_LHHE5S16pw?e=QF83bj 18 Radicado: 76001-23-33-000-2018-01189-01 (2583-2023) Demandante: Andri Porras Gutiérrez 40.2.

Javier Alberto del Rio Duque médico general y ha laborado así en el Hospital Santa Cruz de Trujillo desde el 1º de mayo de 2012 a través de una cooperativa de trabajo asociado, por seis meses, y de contratos de prestación de servicios. Cuando ingresó a la institución el demandante ya laboraba allí. 40.2.1. Ambos eran médicos generales de consulta externa y urgencias; no obstante, en algunas ocasiones debieron acudir a las veredas.

Tenían que cumplir un horario de trabajo asignado por turnos, ya fuera en consulta externa de 7:30 a 12:00 am y de 1:30 a 5:00 pm o en urgencias de 7:00 am a 7:00 pm y viceversa. 40.2.2. Tanto él como el actor, en su condición de vinculados a través de contratos de prestación de servicios, desarrollaban iguales funciones que los médicos de planta de la institución hospitalaria y se encontraban al mando de un coordinador médico, quien les asignaba el horario y las actividades mensuales a desarrollar. 40.2.3.

Debían acogerse a los reglamentos de la entidad, seguían órdenes e instrucciones por parte de la gerencia del hospital en el desarrollo de sus funciones, tenían que solicitar permiso para poderse ausentar del trabajo y recibían un pago por los servicios, previo informe de las actividades realizadas. En la época en la que laboraron juntos existían otros médicos generales vinculados por contratos de prestación de servicios. 40.2.4.

Durante un tiempo el actor fue el coordinador médico, en el que recibió instrucciones de la gerencia del hospital, como para la realización de los cuadros de turnos. En ciertas oportunidades le tocó cubrir los turnos de los demás médicos que no podían asistir. 40.2.5. En caso de que hubiera una queja en su contra eran citados por la gerencia para rendir descargos, en donde les podían realizar llamados de atención. 40.2.6.

En un periodo el demandante también prestó sus servicios en la institución hospitalaria a través de una cooperativa de trabajo asociado. 2.3.3. Sobre la existencia de una relación laboral encubierta 41. Con fundamento en lo expuesto, y en atención a los argumentos del recurso de apelación, la Sala analizará a continuación si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación laboral entre Andri Porras Gutiérrez y la ESE Hospital Local Santa Cruz de Trujillo, entre el 1° de septiembre de 2011 y el 30 de junio de 2016. 19 Radicado: 76001-23-33-000-2018-01189-01 (2583-2023) Demandante: Andri Porras Gutiérrez 2.3.3.1.

Prestación personal del servicio 42. De las pruebas relacionadas se tiene que el demandante prestó sus servicios a la ESE Hospital Local Santa Cruz de Trujillo, vinculado a través de cooperativas y contratos de prestación de servicios, de la siguiente manera: Entidad contratante Forma de vinculación – contrato u orden de prestación de servicios Fecha inicio Fecha terminación Interrupción en días hábiles Cooperativa de Trabajo Asociado Grancolombia CTA Convenio de prestación de servicios 01-09-2011 31-12-2011 - ESE Hospital Local Santa Cruz de Trujillo 2 02-01-2012 31-01-2012 - Cooperativa Multiactiva Emprendedores en Salud Convenio de prestación de servicios 01-02-2012 31-08-2012 - Cooperativa Multiactiva Emprendedores en Salud 65 01-09-2012 30-09-2012 - ESE Hospital Local Santa Cruz de Trujillo 113 01-10-2012 31-10-2012 - ESE Hospital Local Santa Cruz de Trujillo 119 01-11-2012 31-12-2012 - ESE Hospital Local Santa Cruz de Trujillo 37 01-01-2013 31-01-2013 - ESE Hospital Local Santa Cruz de Trujillo 53 01-02-2013 31-03-2013 - ESE Hospital Local Santa Cruz de Trujillo 67 01-04-2013 30-04-2013 - ESE Hospital Local Santa Cruz de Trujillo 77 01-05-2013 30-06-2013 - ESE Hospital Local Santa Cruz de Trujillo 87 01-07-2013 30-09-2013 - ESE Hospital Local Santa Cruz de Trujillo 142 y adición 01-10-2013 31-12-2013 - ESE Hospital Local Santa Cruz de Trujillo 001 02-01-2014 30-06-2014 - ESE Hospital Santa Cruz de Trujillo 035 01-07-2014 30-09-2014 - ESE Hospital Local Santa Cruz de Trujillo 52 01-10-2014 31-12-2014 - 20 Radicado: 76001-23-33-000-2018-01189-01 (2583-2023) Demandante: Andri Porras Gutiérrez ESE Hospital Local Santa Cruz de Trujillo 04 01-01-2015 31-03-2014 - ESE Hospital Local Santa Cruz de Trujillo 59 01-04-2015 31-05-2014 - ESE Hospital Local Santa Cruz de Trujillo 84 01-06-2015 31-10-2015 - ESE Hospital Local Santa Cruz de Trujillo 117 01-11-2015 31-12-2015 - ESE Hospital Local Santa Cruz de Trujillo 004 02-01-2016 31-03-2016 - ESE Hospital Local Santa Cruz de Trujillo 087 01-04-2015 30-06-2015 - 43.

En estas condiciones, se tiene que Andri Porras Gutiérrez trabajó como médico general, mediante cooperativas y por contratos de prestación de servicios celebrados de manera directa con la ESE Hospital Local Santa Cruz de Trujillo, entre los periodos comprendidos entre el 1º de septiembre de 2011 y el 30 de junio de 2016, sin interrupción en días hábiles. 2.3.1.2.

Remuneración 44. Ahora bien, aquel percibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidencia del testimonio de Roberto Carlos Beltrán Padilla, los contratos de prestación de servicios suscritos, las certificaciones y las demás pruebas documentales, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.3.1.3.

Continuada subordinación o dependencia 45. Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los testimonios, la Sala encuentra que las funciones desempeñadas por el demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que estuvo sujeto a horarios por turnos, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (coordinadores médicos, gerente o subgerente y médicos auditores) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de él hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquel, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad prestadora de servicios de salud. 21 Radicado: 76001-23-33-000-2018-01189-01 (2583-2023) Demandante: Andri Porras Gutiérrez 46.

Los testimonios de Roberto Carlos Beltrán Padilla y Javier Alberto del Río Duque, dan buena cuenta de las condiciones bajo las cuales el actor prestaba sus servicios a la entidad demandada, de las que se resalta que en ejercicio de sus funciones cumplía un horario y seguía órdenes e instrucciones del coordinador médico, el subgerente o el gerente.

Además, que debía estar en disponibilidad para atender eventualidades y no podía ausentarse libremente de su lugar de trabajo sin previa autorización de ellos. 47. En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. 48.

Esto se advierte luego de contrastado el objeto, las obligaciones y las funciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante, las cooperativas de trabajo y el hospital, de los testimonios recibidos en el proceso y demás pruebas documentales aportadas. En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante. 49.

En los contratos celebrados por la ESE, referidos con anterioridad, se advierten cláusulas que pactan la disponibilidad de médicos generales, conforme con las necesidades de la entidad, y la posibilidad de que, en caso de que se llegara a requerir el trabajo de los asociados los domingos y días festivos se debía garantizar la disponibilidad del asociado que previamente fuera asignado. 50.

En efecto, Andri Porras Gutiérrez prestó sus servicios como médico general en la ESE Hospital Local Santa Cruz de Trujillo y cumplió, entre otras funciones, las de: «1- Prestar sus servicios profesionales como médico general en las áreas de Consulta Externa, Observación, Hospitalización y Urgencias, en la Sede Central del Hospital Santa Cruz E.S.E., ubicado en la cabecera Municipal. 2- El profesional de la salud ejecutará las actividades enunciadas en el numeral anterior de acuerdo a las horas que el Coordinador Médico le programe. 3- Asistir a las reuniones que programe la Gerencia, previa notificación con la debida antelación, siempre y cuando no interfiera con el normal desempeño en la prestación del servicio, participando con sus conceptos y aportando sus conocimientos y experiencia. 4- En cuanto al trámite de la Correspondencia Interna, deberá sujetarse a los términos establecidos en las Tablas de Retención Documental y los Modelos de Correspondencia, los cuales han sido socializados previamente (…) 4.

Como contratista asistir a las reuniones del comité de 22 Radicado: 76001-23-33-000-2018-01189-01 (2583-2023) Demandante: Andri Porras Gutiérrez vigilancia epidemiológica COVE, comité de historias clínicas y comité de gerencia de la E.S.E. Hospital Local Santacruz de Trujillo Valle. 5.

El contratista médico que realice turnos en el área de urgencias realizara la Evolución de pacientes hospitalizados. 6. El contratista médico que preste sus servicios Profesionales como Médico General en las áreas de Consulta Externa, Observación, Hospitalización y Urgencias realizara antes de iniciar la atención de pacientes la ronda medica diaria con el coordinador médico para debatir diagnósticos y mejorar conocimientos científicos en busca de mejorar los procesos del Hospital. 7.

Realizar el diligenciamiento completo del Registro Individual de Prestación de Servicio (RIPS) y demás documentos que deriven de la atención médica del paciente cuando es atendido por el contratista. 8. Asistir a las reuniones de contratistas que programe el supervisor del contrato el cual se deberá notificar de acuerdo a la planeación administrativa del Hospital Local Santacruz de Trujillo Valle» (sic). 51.

Asimismo, se advierte que la misión de la ESE Hospital Local Santa Cruz de Trujillo es la de prestar los servicios de «componente primario en salud, comprometida con el mejoramiento continuo que permita garantizar una atención segura y humanizada, para satisfacer las necesidades del usuario y su familia»19(sic), función de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda similitud con las actividades desempeñadas por el demandante, es decir, este ejecutaba labores que permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad. 52.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de médico general al servicio de la ESE demandada, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad. 53.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»20. 54.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin 19 http://www.hospital-localsantacruz.gov.co/entidad/mision-vision-funciones-y-deberes-939837. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 23 Radicado: 76001-23-33-000-2018-01189-01 (2583-2023) Demandante: Andri Porras Gutiérrez que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»21. 55. Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba sujeto a medidas u órdenes de la ESE Hospital Local Santa Cruz de Trujillo, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de turnos y la sujeción a directrices de los coordinadores médicos, subgerentes o gerentes, lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo del actor, lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. 56.

Echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya hecho uso de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio de salud. Por tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratada el demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad. 57.

De esta manera, la circunstancia de que, consciente y libremente, el demandante haya aceptado las condiciones de contratación que le fueron planteadas en los contratos de prestación de servicios, y que se acudiera a su celebración ante la insuficiencia de personal de planta que desarrollara esas labores, resulta indiferente en una situación como la expuesta pues «ni aún el consentimiento puede considerarse como argumento válido para que el trabajador renuncie a los beneficios prestacionales que la ley prevé en su favor»22, tal y como lo señaló el artículo 53 de la Constitución Política. 58.

Además, valga precisar que la posibilidad de contratar con terceros a que aluden los artículos 32 de la Ley 80 de 1993 y 2 de la Ley 1150 de 2007, no puede ser entendida como una carta abierta a efectos de desconocer derechos y garantías laborales, pues lo cierto es que tal y como se advirtió en esta decisión, la naturaleza contractual con la cual se revistió la vinculación del demandante y la ESE, a través de terceros, se desnaturalizó al desarrollarse sin autonomía ni independencia, las cuales se constituyen en las características propias de la referida relación contractual. 59.

En este punto en particular es necesario señalar que los periodos en los que 21 Ibidem. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de septiembre de 2014, radicado 200012331000201100503 01 (3517-2013), M.P. Alfonso Vargas Rincón. 24 Radicado: 76001-23-33-000-2018-01189-01 (2583-2023) Demandante: Andri Porras Gutiérrez los demandantes prestaron el servicio a través de la cooperativa de trabajo asociado sí pueden ser tenidos en cuenta a efectos de acreditar la existencia de una relación laboral y derivar de ello el derecho a percibir salarios y prestaciones, cuya obligación recae en la entidad que se benefició de sus servicios. 60.

En efecto, en torno a la tercerización laboral, la Corte Constitucional en sentencia C-330 de 1995, estudió la constitucionalidad del numeral 3 del artículo 77 de la Ley 50 de 199023, y señaló que la finalidad de esta norma es «la protección de los trabajadores, para que las empresas no abusen de la posibilidad de contratar trabajadores temporales, haciendo a un lado los permanentes».

Asimismo, sostuvo que «al trazar límites a la contratación de los servicios temporales, defiende la estabilidad en el trabajo». Este criterio garantista de los derechos de los trabajadores al servicio de estas empresas ha sido reiterado por esta Corporación en los siguientes términos24: «Fue muy claro el legislador [Ley 50 de 1990], en la ponencia para segundo debate, en señalar normas muy precisas tendientes a la protección de los derechos de los trabajadores temporales, en cuanto a su remuneración, prestaciones sociales y salud ocupacional; así como en la prescripción de disposiciones relativas a la constitución y requisitos para el funcionamiento de las empresas temporales, con el fin de eliminar los abusos contra esta clase de trabajadores, que denominó el legislador “de planta” y “de misión”; por ello, se estableció taxativamente, con el fin de respetar el principio de “a igual trabajo igual salario”, que el personal temporal percibirá el mismo salario ordinario del trabajador contratado directamente por la empresa usuaria y que desempeñe idénticas funciones, haciendo la salvedad con respecto a diferenciales por razones de antigüedad.”». 61.

En tal sentido, la Sección Segunda de esta corporación ha señalado que la administración debe restringirse25 de acudir a este tipo de contratación para «el desarrollo de funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad, pues en caso tal, se estarían desconociendo derechos de los servidores públicos, el derecho al 23 Artículo 77.

Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3.

Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de marzo del 2000, radicado 570-98, M.P. Ana Margarita Olaya Forero 25 En ese sentido, la Corte Constitucional en sentencia T-774-11, sostuvo que «cuando el usuario requiera de la contratación permanente del servicio de los trabajadores en misión, debe acudir a otra forma de contratación diversa a la que se cumple a través de dichas empresas». 25 Radicado: 76001-23-33-000-2018-01189-01 (2583-2023) Demandante: Andri Porras Gutiérrez trabajo y los fines de la administración pública, consagrados en los [artículos] 25, 53, 123 y 125»26. 62.

Como consecuencia de lo anterior, la corporación ha señalado que cuando el debate jurídico planteado se dirige al tercero beneficiario de la prestación personal del servicio endilgado (en este caso en particular a la ESE Hospital Local Santa Cruz de Trujillo), los derechos laborales que se encuentren acreditados «no se escinden por el hecho de la vinculación con la empresa de servicios temporales, ni constituye un obstáculo para acceder a las pretensiones de la demanda»27. 63.

En igual sentido lo señaló la Corte Constitucional28 al referirse a la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado a una cooperativa de trabajo y un tercero que se beneficiaba de sus servicios. En esa oportunidad señaló que este último está llamado a responder por las obligaciones laborales que se susciten producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo.

Al respecto señaló: «[…] si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador». 64.

Así las cosas, esta corporación ha aplicado el anterior criterio a los casos de las empresas de servicios de tercerización laboral en los que se asignan trabajadores a entidades públicas con fundamento en que «existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de noviembre de 2014, radicado 05001 23 33 000 2012 00275 01 (3222-2013), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 3 de marzo de 2022, radicado 66001 23 33 000 2016 00014 01 (3798-2018), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 28 Corte Constitucional, Sentencia C-855 del 25 de noviembre de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. 26 Radicado: 76001-23-33-000-2018-01189-01 (2583-2023) Demandante: Andri Porras Gutiérrez por el trabajador»29. 65.

En tal sentido, si bien el demandante se vinculó con las cooperativas, lo cierto es que prestaron sus servicios a la ESE para cumplir las obligaciones que esta le imponía, tal y como se evidenció en lo expuesto en esta decisión. 66. Así las cosas, se encuentran demostrados los elementos constitutivos de una relación laboral y por tanto de su existencia para los periodos comprendidos entre el 1° de septiembre de 2011 y el 30 de junio de 2016, afirmación que se desprende de los testimonios, de los contratos de prestación de servicios, las certificaciones y las demás pruebas documentales. 2.3.2.

En torno a la prescripción de los derechos en litigio 67. Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 68. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación30 dispuso que: «150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 29 Al respecto ver las siguientes providencias: i) auto del 27 de abril de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00181 01 (4259-2013), M.P. Gerardo Arenas Monsalve; ii) sentencia del 27 de noviembre de 2014, radicado 05001 23 33 000 2012 00275 01 (3222-2013), M.P. Gerardo Arenas Monsalve; auto del 3 de marzo de 2020, radicado 17001 23 33 000 2015 00925 01 (2814-2016), M.P. William Hernández Gómez. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 27 Radicado: 76001-23-33-000-2018-01189-01 (2583-2023) Demandante: Andri Porras Gutiérrez 152.

Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse». 69.

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales». 70.

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201631, proferida por el Consejo de Estado, se dispuso lo siguiente: «En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…).».

(Subrayado fuera de texto). 31 SUJ2-005-16. 28 Radicado: 76001-23-33-000-2018-01189-01 (2583-2023) Demandante: Andri Porras Gutiérrez 71. Así, a juicio de la Sala, «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»32. 72.

En consideración con lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 16 de abril de 201833, se establece que no acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un lapso superior a 3 años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, toda vez que la relación culminó el 30 de junio de 2016 y que entre una vinculación y otra no se presentaron interrupciones superiores a 30 días hábiles que implicaran la solución de continuidad en la prestación del servicio y le exigieran presentar la reclamación administrativa. 2.4.3.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 73. Por lo analizado, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones laborales legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, y el criterio de la Sala es que la liquidación tendrá que realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó y, solo en caso de no existir, con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, correspondientes al periodo comprendido entre el 1º de septiembre de 2011 y el 30 de junio de 2016. 74.

Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales34 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la 32 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 33 Samai, índice 4 ED_C01_CD01_FOLIO 490_ Demanda y anexos - Reservado(.zip) NroActua 4, 20181113173224944.pdf, folio 70. 34 25 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; 29 Radicado: 76001-23-33-000-2018-01189-01 (2583-2023) Demandante: Andri Porras Gutiérrez remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas35. 75.

Con fundamento en iguales consideraciones, en criterio de la Sala se tendrá que calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional. De manera que se deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía al empleador. Para estos efectos, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado. 76.

Es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas al demandante se sostuvo en anterior providencia36 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones laborales reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual». 77.

En consideración a esto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones laborales de carácter legal que devengara un empleado de planta de la ESE Hospital Local Santa Cruz de Trujillo que desarrollaba iguales funciones a las suyas, tales como vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, entre otras. 78. Ahora, como el demandante solicitó expresamente que se reajustaran los salarios percibidos, esto es las diferencias entre lo recibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado de planta, la Sala encuentra necesario exponer las siguientes consideraciones al advertir que es un aspecto que se encuentra relacionado con el consecuente restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de una relación laboral pues de las pretensiones no puede escindirse el reconocimiento del reajuste salarial al estar este íntimamente ligado con el de las prestaciones, en tanto que estas se componen entre otros de la asignación básica. b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 35 26 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 30 Radicado: 76001-23-33-000-2018-01189-01 (2583-2023) Demandante: Andri Porras Gutiérrez 79.

Lo anterior tiene soporte en las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales37 en virtud de los cuales le corresponde al juez proteger a los trabajadores de las arbitrariedades que se puedan presentar en sus condiciones laborales. 80.

En efecto situaciones como las expuestas en el sub judice plantean un dilema que debe resolverse a la luz de los principios y derechos garantizados por la Constitución Política de manera que el debate jurídico imponga un análisis que evite vaciar el contenido y alcance los derechos en pugna, que no son otros que los de los trabajadores en el marco de un Estado social de derecho, en el que debe existir proporcionalidad entre el servicio y su remuneración, «puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral»38. 81.

Así las cosas, en casos como el que es objeto de estudio por la Sala, a pesar de tratarse de funciones similares a las de los empleados de planta, los contratistas no reciben la remuneración correspondiente al ejercicio de esa función pública, pues la retribución por los servicios prestados es denominado honorarios, los cuales son consecuencia del ejercicio irregular de una figura contractual que se desnaturalizó, lo que desconoce el carácter fundamental del derecho al trabajo y la especial protección que ordena la Constitución y que está estrechamente ligada con la dignidad humana y la justicia material. 82.

Aunado a lo expuesto, reconocer iguales condiciones laborales a los contratistas que acrediten que prestaron sus servicios a la entidad en el marco de una verdadera relación laboral, implica darle eficacia a ese principio constitucional al que se ha aludido a lo largo de esta decisión y aplicarlo en su integridad para así eliminar las diferencias surgidas en esa relación contractual que encubría una laboral. 83.

De esta manera el juez de lo contencioso administrativo en materia laboral, al advertir que la carga de igualdad se rompió, pues el contratista fue remunerado en forma disímil a los demás empleados de planta, debe utilizar los mecanismos necesarios para combatir esa situación de inequidad y garantizar así la movilidad 37 Artículo 53 de la Constitución Política. 38 Sentencia T-102 de 1995. 31 Radicado: 76001-23-33-000-2018-01189-01 (2583-2023) Demandante: Andri Porras Gutiérrez salarial. 84.

Sobre el particular, valga señalar que la Corte Constitucional ha indicado que en «tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente»39, esto efectiviza y asegura la defensa de los derechos fundamentales.

En tal sentido, la necesidad de proteger los derechos constitucionales fundamentales impone un cambio en el papel del juez que se sustenta entre otras en la «aplicación preferente de la Constitución frente a las demás normas jurídicas y así mismo el efecto integrador que debe dársele a sus disposiciones con respecto a las demás normas del ordenamiento jurídico (…) La necesidad de dar prevalencia al derecho sustancial (art. 228 C.P.), más aún cuando este emana de la Constitución y busca hacer efectivas la protección y la vigencia de los derechos fundamentales»40. 85.

De acuerdo con lo anterior, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió el demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones del cargo de la entidad que desarrollaba iguales funciones a las suyas. 86. Ahora, no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.

Por lo tanto, al actor no se le puede dar dicha connotación. 87. Ahora, en lo referente a la devolución de aportes al sistema de seguridad social, la Sala advierte que dicha condena es improcedente, tal y como se indicó en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202141, toda vez que, de acuerdo con lo que ha venido señalando esta corporación, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin especifico «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer»42, por tanto, se negará dicha pretensión. 39 Sentencia C-197 de 1999. 40 Sentencia SU-039 de 1997. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, radicado 76001- 23-33-000-2012-00288-01 (3681-2013), magistrado ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 32 Radicado: 76001-23-33-000-2018-01189-01 (2583-2023) Demandante: Andri Porras Gutiérrez 88.

Igualmente se negará la devolución de las retenciones efectuadas, en consideración a lo dicho por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 13 de mayo de 201543, según la cual «no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención de la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento de derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión del contrato.44». 89.

Con base en lo anterior, también se niega la devolución de los pagos realizados por pólizas de cumplimiento, pues los mismos fueron generados por el vínculo contractual, de ahí que la declaración de la existencia de la relación laboral no implica la «devolución de sumas de dinero generadas en virtud del vínculo contractual», dado que lo que se busca a título de restablecimiento del derecho es reconocer emolumentos dejados de percibir 90.

En lo que tiene que ver con el trabajo suplementario, no existe dentro del expediente prueba documental de su causación, pues no es viable establecer si laboró horas extras o el número exacto de dominicales y/o festivos y los horarios en que se le asignaron. Por ende, era necesario que el interesado demostrara que trabajó tiempo extra, si fue ordinario o festivo o dominical, si existió compensación o no y si se le autorizó para tal efecto, pero no lo hizo. 91.

No hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria, pues la obligación de pago surge con este proveído a través del cual se efectúa el reconocimiento de la relación laboral existente entre la demandante y la ESE, toda vez que esta tiene el carácter de sentencia constitutiva, motivo por el cual a partir de su ejecutoria empiezan a correr los términos para reclamar los derechos que esta genera. 92.

Por lo hasta aquí analizado, con fundamento en el material probatorio valorado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye que se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta entre el actor y la ESE Hospital Local Santa Cruz de Trujillo en los periodos comprendidos entre el 1º de septiembre de 2011 y el 30 de junio de 2016 y, por lo tanto, tiene derecho al consecuente pago de las prestaciones laborales que surjan de esta. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 13 de mayo de 2015. Expediente: 68001233100020090063601 (1224-2014). M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 44 «Ver Sentencia de 17 de noviembre de 2011 proferida por esta Subsección, Consejero Ponente: DR. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Expediente N. 25000232500020080065501 (1422-2011)». 33 Radicado: 76001-23-33-000-2018-01189-01 (2583-2023) Demandante: Andri Porras Gutiérrez 93.

Así entonces, la Sala revocará la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda. 2.4. Costas 94. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 95.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 96. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma45. 97.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 98. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas y revocará la condena impuesta en primera instancia. 45 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 34 Radicado: 76001-23-33-000-2018-01189-01 (2583-2023) Demandante: Andri Porras Gutiérrez 3.

Conclusión 99. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Andri Porras Gutiérrez y la entidad demandada durante el periodo comprendido entre el 1° de septiembre de 2011 y el 30 de junio de 2016. Ese tiempo se tendrá en cuenta para efectos pensionales. 100. En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones laborales de orden legal y a la diferencia salarial, para lo cual tomará como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las ejecutadas por la demandante en dicho periodo, y solo en caso de no existir, se tendrá como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios. 101.

La entidad demandada deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor como se indicó con anterioridad y él deberá demostrar las cotizaciones efectuadas, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia del 30 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Andri Porras Gutiérrez en contra de la ESE Hospital Local Santa Cruz de Trujillo, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone: Segundo. Declarar la nulidad del Oficio (sin número) del 2 de mayo de 2018, por medio del cual el gerente de la ESE Hospital Local Santa Cruz de Trujillo le negó al actor la existencia de una relación laboral por sus servicios como médico general y el pago de las prestaciones sociales y laborales que se derivaban de ella.

Tercero. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, declarar la existencia de una relación laboral entre Andri Porras Gutiérrez y la ESE Hospital Local Santa Cruz de Trujillo durante el periodo comprendido entre 35 Radicado: 76001-23-33-000-2018-01189-01 (2583-2023) Demandante: Andri Porras Gutiérrez el 1º de septiembre de 2011 y el 30 de junio de 2016, tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales.

Cuarto. Condenar a la ESE Hospital Local Santa Cruz de Trujillo a reconocer a Andri Porras Gutiérrez las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, para lo cual tomará como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó en el periodo contractual y, en caso de no existir, se tendrá como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, por el tiempo en el cual se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 1º de septiembre de 2011 y el 30 de junio de 2016, conforme con lo expuesto en la parte motiva.

La entidad territorial calculará el ingreso base de cotización (IBC) pensional y, en tal sentido, deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía al empleador por el periodo comprendido entre el 1º de septiembre de 2011 y el 30 de junio de 2016. Para estos efectos, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado.

Quinto. Ordenar a la ESE Hospital Local Santa Cruz de Trujillo a reconocer a Andri Porras Gutiérrez las diferencias que resulten entre lo que recibió por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones respecto del cargo que desempeñaba iguales funciones a las suyas. Quinto. La ESE Hospital Local Santa Cruz de Trujillo hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Sexto. Negar las demás pretensiones de la demanda.

Séptimo. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. 36 Radicado: 76001-23-33-000-2018-01189-01 (2583-2023) Demandante: Andri Porras Gutiérrez Octavo. Revocar la condena en costas impuesta en la sentencia del 30 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y en su lugar no condenar en costas de primera y segunda instancia. Noveno. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

Décimo. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM/DMGT