w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00289 01 (2153-2022) Demandante: Hasbledy Morales Lozano Demandado: Procuraduría General de la Nación Tema: Sanción disciplinaria.
Suspensión en el ejercicio del cargo. Servidor público de elección popular. Decisión: Revoca sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 3 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Pretensiones de la demanda PRIMERO: La parte demandante solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Fallo calendado 7 de diciembre de 20171, mediante el cual la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa sancionó disciplinariamente a la demandante -entre otros- con suspensión en el ejercicio del cargo como concejal municipal de Ibagué, durante el período 2016 - 2019. • Fallo de fecha 20 de diciembre de 20182, mediante el cual la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación confirmó en segunda instancia la anterior decisión. 1 Folios 71 a 118 del cuaderno principal. 2 Folios 119 a 156 del cuaderno principal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2019 00289 01 Demandante: Hasbledy Morales Lozano www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 • Resolución número 005 del 13 de febrero de 20193, mediante la cual el presidente del concejo municipal de Ibagué cumplió con la orden de suspensión del cargo de la demandante y otros.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se exigió: • El reconocimiento y pago de los sueldos y prestaciones que la demandante dejó de percibir durante el tiempo que fue suspendida en el ejercicio del cargo de concejal municipal de Ibagué y; • El pago de cien (100) SMLMV por concepto de indemnización de los perjuicios morales experimentados con las decisiones demandadas. 1.2 Hechos que fundamentan la demanda En esencia, se afirmó que en audiencia celebrada el 7 de diciembre de 2017, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa impuso sanción disciplinaria a la parte actora -entre otros-, consistente en la suspensión por el término de nueve (9) meses para el ejercicio del cargo como concejal municipal de Ibagué, periodo 2016 a 2019.
Así mismo, se indicó que en providencia de fecha 20 de diciembre de 2018, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación confirmó en segunda instancia aquella decisión. Finalmente, se señaló que uno de los integrantes de esa sala de decisión salvó su voto al considerar que la decisión de primera instancia debió ser revocada para, en su lugar, disponer la absolución de los inculpados. 1.3 Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. Para el abogado de la parte demandante, las decisiones sometidas a juicio vulneraron las siguientes disposiciones: • El preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 25, 48 y 90 de la Constitución Política. • Los artículos 138, 161, 162 a 168 de la Ley 1437 de 2011. • Los artículos 2341 y siguientes del Código Civil. • La Ley 640 de 2001. • La Ley 1069 de 2015.
Al desarrollar el concepto de violación, el mandatario judicial invocó los cargos de nulidad que se sintetizan a continuación: 3 Folios 196 a 201 del cuaderno principal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2019 00289 01 Demandante: Hasbledy Morales Lozano www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 i) Violación al debido proceso por incumplimiento a lo previsto en el artículo 184 y 170 de la Ley 734 de 2002.
Fundamentado en la falta de congruencia entre el auto a través del cual se citó a audiencia dentro del procedimiento verbal disciplinario y el fallo de primera instancia. En efecto, adujo que mientras en el primer decisorio no se reseñaron las declaraciones de la concejal Martha Ruiz -quien advirtió al resto de concejales sobre las presuntas inhabilidades que recaían sobre los aspirantes al cargo de contralor municipal-, en el fallo de primera instancia si se hizo una reseña al respecto y, por ende, se realizó un análisis exhaustivo sobre dicho elemento probatorio, contrariando lo previsto en el artículo 184 de la Ley 734 de 2002 e impidiendo el ejercicio real del derecho al debido proceso y defensa de la parte demandante. ii) Indebida valoración probatoria.
Fincado en el hecho de que los operadores disciplinarios valoraron y atribuyeron a su protegida una culpabilidad grupal, sin considerar que las denuncias de inhabilidad realizadas por las concejales Martha Ruiz y Linda Perdomo fueron realizadas con posterioridad al voto de aquella. Igualmente, censuró la ausencia de valoración de las condiciones subjetivas de su cliente -tales como la poca experiencia como concejal, y su carencia de conocimientos en el área del derecho- frente a las calidades de algunos concejales que también participaron en la elección del contralor municipal -quienes si contaban con experiencia de varios años en la corporación; algunos de los cuales eran abogados y docentes en derecho en algunas universidades-.
Finalmente, señaló falencias en la valoración del informe técnico emitido por la Contraloría Municipal de Ibagué, pues a pesar de concluir que la universidad contratada para el desarrollo del concurso de méritos había incumplido el contrato, se dispuso la sanción que hoy es demandada. iii) Indebida aplicación normativa. Arguyó el censor que la sanción impuesta a su protegida desbordó el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, dado que a todos los concejales investigados les fue aplicada la misma restricción, sin atender las condiciones particulares de cada uno -la posición asumida al interior de la corporación, la formación profesional y experiencia laboral-.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2019 00289 01 Demandante: Hasbledy Morales Lozano www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 iv) Indebida interpretación disciplinaria. Fundada en el hecho según el cual los operadores disciplinarios no dieron prevalencia al principio de justicia establecido en el artículo 20 de la Ley 734 de 2002, dado que reprocharon la conducta de su protegida a sabiendas que la inhabilidad en que incurrió la persona que resultó elegida como contralor municipal solo fue denunciada con posterioridad al voto de aquella. v) El desconocimiento de la decisión proferida en el proceso disciplinario de Ramiro Sánchez.
Censuró el togado que los operadores disciplinarios no valoraran la decisión final adoptada por la Procuraduría Regional del Tolima dentro del proceso disciplinario adelantado en contra del electo contralor municipal de Ibagué4, proceso que concluyó con su absolución, en tanto se demostró que el investigado fue cuidadoso y diligente en acreditar, antes de la sesión electoral, que no se encontraba inmerso en ninguna causal de inhabilidad para el ejercicio de ese cargo.
Por tanto, argumentó que de ser considerada esa decisión su mandante hubiera obtenido una atenuación en su sanción, ora una configuración de una eximente de responsabilidad. vi) Salvamento de voto. Finalmente, el abogado hizo suyos los argumentos planteados en el salvamento de voto5 de uno de los integrantes de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación que confirmó en segunda instancia la sanción impuesta a la demandante.
Para ello, alegó que las condiciones que rodearon la elección del contralor municipal de Ibagué6, erigieron en su poderdante la convicción errada e invencible de que con su voto no se incurría en ninguna conducta que ameritara reproche disciplinario. En otras palabras, consideró que el salvamento de voto dictaminó sobre su cliente la causal eximente de responsabilidad consistente en haber actuado con la “…convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria”. 4 Folios 202 a 229 del cuaderno principal, tomo II. 5 Folios 157 a 195 del cuaderno principal. 6 Tales como: el electo presentó el concepto de un abogado reconocido en la región en el que indicaba que no estaba inhabilitado; el designado presentó declaración juramentada ante notario afirmando la ausencia de esa inhabilidad; el concejo municipal de Ibagué celebró contrato con una reconocida universidad de la región, que comprometía a la institución educativa a verificar los requisitos mínimos y legales exigidos para el ejercicio del cargo de contralor municipal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2019 00289 01 Demandante: Hasbledy Morales Lozano www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 1.4 Contestación de la demanda Dentro de la oportunidad de ley, la Procuraduría General de la Nación contestó la demanda7, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones en ella contenidas.
Con tales fines, argumentó que: • Dentro de la actuación disciplinaria se acreditó que el electo contralor municipal de Ibagué se encontraba inhabilitado para ejercer ese cargo, pues dentro de los 12 meses anteriores a su designación fungió como Director Territorial Tolima de la Escuela de Administración Pública – ESAP, situación que finalmente fue avalada por el Consejo de Estado al dictar sentencia dentro del proceso de nulidad electoral adelantado con ocasión a dicha elección8. • Se probó no solo la tipicidad de la conducta sancionada, sino también el desconocimiento de principios vitales de la función pública -imparcialidad, transparencia y moralidad-. • En cuanto al salvamento de voto vertido en el fallo disciplinario de segunda instancia, adujo que el resto de miembros de esa sala de decisión no acogió esa postura, al considerar que la conducta reprochada estaba tipificada en la ley y, adicionalmente, se demostró la ilicitud sustancial de aquella. • Que la decisión proferida en el juicio disciplinario adelantado en contra del electo contralor municipal de Ibagué no podía incidir en las decisiones que hoy son demandadas, dado que las circunstancias de los concejales que participaron en la elección son distintas a la de la persona que resultó electa. • Que la institución educativa contratada para acompañar el proceso de elección del contralor municipal únicamente tenía la obligación de verificar el cumplimiento por parte de los aspirantes, de los requisitos mínimos establecidos en la ley para el ejercicio del cargo -art. 158, L/136/1994-, pero de ninguna manera debía examinar lo atinente al régimen de inhabilidades concebido para el ejercicio de esa función. • La sanción impuesta a la demandante no fue desproporcionada, en razón a que estuvo acorde con el tipo de falta cometida -falta gravísima descrita en el inciso segundo del numeral 17 del artículo 48 del CDU- y el grado de culpabilidad y el tipo de sanción que, de conformidad con la Ley 734 de 2002 ameritaba. 7 Folios 283 a 301 del cuaderno principal, tomo II. 8 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 4 de mayo de 2017, expediente No. 73001-23-33-000- 2016-00107 02.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2019 00289 01 Demandante: Hasbledy Morales Lozano www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 1.5 Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 3 de febrero de 2022, el Tribunal Administrativo del Tolima negó las súplicas de la demanda9.
Para arribar a esa decisión, el a quo, luego de referenciar la estructura de la responsabilidad disciplinaria -tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad- así como los elementos esenciales del debido proceso disciplinario -principio de congruencia, la sana critica como sistema de valoración de la prueba y los instrumentos que irrigan la proporcionalidad de la sanción-, y de señalar las pruebas recaudadas dentro del proceso, infirmó cada uno de los cargos de nulidad planteados en la demanda en los siguientes términos: i) En cuanto al primer cargo de nulidad “Violación al debido proceso por incumplimiento a lo previsto en el artículo 170 y 184 de la Ley 734 de 2002”, concluyó que la Procuraduría General de la Nación si respetó el principio de congruencia, en razón a que tanto en el auto de 21 de marzo de 2017 -que citó a audiencia pública dentro del trámite del procedimiento disciplinario verbal-, como en el fallo de primera instancia se hizo especial mención del oficio 160-102-0864 de 12 de abril de 2016, dimanado de la Contraloría Municipal de Ibagué, a través de cual se remite copia el acta 008 de 9 de enero de 2016, contentiva del acto de elección del contralor municipal de esa ciudad.
En dicha acta se dejó constancia de la intervención en la que la concejal Martha Ruiz denunció la presunta inhabilidad de uno de los candidatos al cargo en mención. ii) Frente al segundo cargo de nulidad “Indebida valoración probatoria”, el tribunal de primera instancia evidenció que en sesión celebrada en el concejo municipal de Ibagué el día 6 de enero de 2016, la concejal Martha Ruiz puso en conocimiento de sus colegas la presunta inhabilidad que recaía en algunos de los aspirantes al cargo de contralor, por lo que, a su juicio, la sancionada tuvo la posibilidad de efectuar las consultas pertinentes en orden a resolver las dudas presentadas.
Asimismo, indicó que la presunta responsabilidad de la institución educativa contratada para desarrollar el concurso de méritos no reemplaza la responsabilidad y deber funcional que la concejal tenía al momento de emitir su voto en el acto de elección, pues a ella correspondía verificar que el aspirante de su preferencia no incurriera en causal de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses. iii) En torno a la tercera censura “Indebida aplicación normativa”, se sentenció que la sanción impuesta a la parte actora respetó el principio de proporcionalidad, en razón a que estuvo acorde con el tipo de falta cometida -falta gravísima-, el grado de culpabilidad endilgado -a título de 9 Folios 347 a 360 del cuaderno principal, tomo II.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2019 00289 01 Demandante: Hasbledy Morales Lozano www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 culpa grave- y atendió los niveles de graduación punitiva contenidos en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002. iv) Al descender al cuarto punto de reproche “Indebida interpretación disciplinaria”, el tribunal manifestó que dentro del expediente se evidenció que con anterioridad al acto de elección la demandante conoció las dudas existentes frente a la inhabilidad de la persona que en últimas fue elegida como contralor municipal -acta de sesión 005 de 6 de enero de 2016-. v) Respecto al quinto cargo de anulación “Desconocimiento de la decisión que absolvió de responsabilidad disciplinaria al señor Ramiro Sánchez”, el a quo concluyó que era improcedente asimilar y aplicar los criterios de responsabilidad que guiaron el juicio seguido en contra del electo contralor municipal al proceso disciplinario adelantado en contra de la demandante, dado que las conductas reprochadas son distintas -existen diferencias entre los roles de los electores frente al rol del elegido-. vi) El cuanto toca al sexto cargo de nulidad “configuración de la causal de exoneración de responsabilidad por actuar bajo convicción errada e invencible”, el tribunal concluyó que en la demandante no se configuraron los requisitos jurisprudenciales que permiten concretar la causal de “…convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria”, pues con antelación a la elección fue informada de la presunta inhabilidad de uno de los aspirantes al cargo de contralor municipal y, por tanto, pudo evitar el resultado finalmente reprochado en sede disciplinaria.
Finalmente, en la sentencia apelada se condenó en costas y agencias en derecho a la parte demandante. 1.6 Recurso de apelación Oportunamente, el abogado de la parte demandante apeló la sentencia de marras10. En tal sentido, aseguró que en esa providencia no se atendieron en debida forma los argumentos formulados en la demanda, lo que indefectiblemente llevó al a quo a negar las súplicas.
En primer lugar, censuró la resolución que el tribunal de primera instancia dio al cargo de nulidad que denominó “indebida valoración probatoria” pues, en su sentir, el plazo perentorio con que contaba el concejo municipal para realizar la elección -so pena de responsabilidad disciplinaria- conminó a su mandante a validar: i) la declaración extra juicio rendida por el aspirante al cargo que finalmente resultó electo; ii) la manifestación realizada por éste en la audiencia pública de su elección y; iii) el silencio de la institución educativa que apoyó el 10 Folios 372 a 379 del cuaderno principal, tomo II.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2019 00289 01 Demandante: Hasbledy Morales Lozano www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 desarrollo del concurso de méritos sobre la inhabilidad de uno de los aspirantes. Ello, según afirmó, provocó en su cliente el error invencible de que con su voto no incurría en una falta disciplinaria.
En segundo término, y frente al cargo de “indebida valoración normativa”, el recurrente censuró que el tribunal pasara por alto que en los fallos disciplinarios demandados no se aplicara la dosimetría penal como elemento determinador de la sanción impuesta. En efecto, arguyó que de haber atendido aquél instrumento su cliente habría obtenido una pena menor, en atención a que solo concurrieron circunstancias de atenuación punitiva.
En tercer lugar, y en cuanto toca al cargo de nulidad de “desconocimiento de la decisión proferida en el proceso disciplinario de Ramiro Sánchez”, contrarió la conclusión del tribunal, para indicar que en ningún momento pretendió igualar el rol de su defendida con el papel que cumplió el electo contralor municipal de Ibagué. Sin embargo, resaltó que las actuaciones desplegadas por este último al interior del proceso de elección convencieron a su cliente que podría emitir su voto positivo sin vulnerar la normatividad vigente.
Así mismo, resaltó que antes de la referida elección, la jurisdicción de lo contencioso administrativo no había analizado el vocablo “nivel ejecutivo” como causal de inhabilidad para el ejercicio de ese cargo, por lo que su mandante no estaba obligada a efectuar un estudio profundo sobre el particular. Finalmente, el apelante censuró que el tribunal no abordara con suficiencia los argumentos planteados con base en el salvamento de voto emitido por uno de los miembros de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación que confirmó en segunda instancia la sanción disciplinaria materia de debate, argumentos que se sintetizan así: i) La obligación del ente universitario de validar, entre otros, si los aspirantes que superaron las pruebas escritas no estaban incursos en causales de inhabilidad para el ejercicio del cargo. ii) La declaración juramentada extra juicio rendida por el futuro elegido, en la que manifestó no estar inmerso en ninguna causal de inhabilidad. iii) El concepto de un abogado experto en la materia sobre la ausencia de esa causal de inelegibilidad. iv) La imposibilidad de precisar la causal de inhabilidad, en razón a que este aspecto solo se dilucidó con la decisión proferida por el Consejo de Estado dentro del proceso electoral adelantado en contra del contralor municipal. v) La interpretación restrictiva que en este tópico aplica.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2019 00289 01 Demandante: Hasbledy Morales Lozano www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Corolario, para el recurrente, son varias las circunstancias que provocaron en su cliente un convencimiento pleno de que con su conducta no infringía la norma disciplinaria; por lo que, según afirmó, es deber de la segunda instancia hacer los correctivos de rigor. 1.7 Trámite correspondiente a la segunda instancia. 1.7.1 La admisión del recurso.
Mediante auto de fecha 2 de septiembre de 2022, se admitió el citado recurso de apelación. 1.7.2 El pronunciamiento de las partes y del agente del ministerio público. Dentro de la oportunidad de ley, solo intervino el abogado de la entidad accionada, quien se pronunció frente al recurso de alzada. Para ello, después de referenciar algunas conclusiones plasmadas en las decisiones disciplinarias -la inhabilidad probada en cuanto al electo contralor municipal, la posibilidad de los concejales en advertirla, el presunto error invencible de la disciplinada-, arguyó que los cargos planteados en la apelación no tienen la entidad suficiente para provocar la anulación de los actos sometidos a escrutinio judicial.
Igualmente, adujo que la valoración probatoria se ciñó a los cánones de la sana crítica -ciencia, lógica y experiencia-, amén de que dicho juicio se sujetó a criterios objetivos, racionales, serios y responsables que ameritan este tipo de actuaciones. Por otro lado, el abogado defensor alegó que la sanción impuesta se encuentra acorde con el tipo de falta cometida y conducta desplegada, por lo que su graduación punitiva se ajustó a los estándares normativos vigentes.
Finalmente, desestimó el argumento según el cual en la institución educativa que acompañó el proceso de méritos recaía la obligación de validar las inhabilidades de los aspirantes al cargo de contralor, para concluir que en este caso no están dados los presupuestos para invalidar los actos administrativos demandados, en razón a que frente a ellos la parte actora no logró acreditar ninguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 138 del CPACA.
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, esta Sala de Subsección del 11 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2019 00289 01 Demandante: Hasbledy Morales Lozano www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación presentado. 2.2 Problema jurídico Se contrae a determinar, en primer lugar, si en la sentencia apelada el a quo no valoró en debida forma cuatro de los seis cargos de nulidad planteados en la demanda12.
De ser positiva la respuesta al anterior interrogante, la Sala precisará si con los actos administrativos enjuiciados la Procuraduría General de la Nación vulneró el derecho constitucional fundamental al debido proceso de la parte actora: i) por no declarar en su favor la eximente de responsabilidad prevista en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 y; ii) por imponerle la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo sin aplicar la dosificación prevista en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000 -Código Penal Colombiano-.
Sin embargo, antes de resolver estos planteamientos, la subsección, atendiendo a que la sanción disciplinaria recayó sobre una servidora pública de elección popular, analizará si los actos administrativos que son materia de escrutinio se avienen a los parámetros que sobre restricción de derechos políticos y garantías jurisdiccionales están contenidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos13. 2.3 Normas y jurisprudencia aplicable al asunto 2.3.1 La competencia disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación En el título X de la Constitución Política -destinado a regular los órganos de control14-, fue creada la Procuraduría General de la Nación como una autoridad administrativa con potestad para vigilar la conducta oficial de todas aquellas personas que ejercen funciones públicas, potestad que también abarca a los funcionarios de elección popular.
Por ello, y como instrumento para fortalecer esa labor, el constituyente la dotó de un poder disciplinario de carácter preferente que no solo le permite adelantar las respectivas investigaciones, sino también imponer las sanciones previstas en la normatividad vigente15. 12 A través del recurso de apelación (fls 372 a 379 del cuaderno principal, tomo II), se censuró la falta de estudio adecuado de los cargos II) indebida valoración probatoria; iii) indebida aplicación normativa; v) desconocimiento de la decisión proferida en el proceso disciplinario de Ramiro Sánchez (electo contralor municipal) y; vi) salvamento de voto. 13 Convención suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, aprobada mediante la Ley 16 de 1972. 14 En el título VIII se englobaron los distintos órganos que componen la Rama Judicial del Poder Público. 15 En el artículo 277 de la Constitución Política se atribuye al citado ente de control, entre otras funciones, la de “Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2019 00289 01 Demandante: Hasbledy Morales Lozano www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 En cuanto a las sanciones se refiere, el artículo 278 superior autorizó a esa institución a desvincular del cargo a los funcionarios públicos que incurran en algunas de las conductas allí descritas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo.
Descendiendo al marco legal y de cara a la norma vigente al tiempo en que se produjeron los hechos que ahora son objeto de escrutinio, encontramos en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002 los diferentes tipos de penas que el señalado órgano de control podía imponer a saber: - La destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o cometidas con culpa gravísima. - La suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas. - La suspensión en el ejercicio del empleo para las faltas graves culposas. - La multa para todas aquellas faltas leves dolosas. - La amonestación escrita para las faltas leves culposas.
De las anotadas sanciones, las de destitución e inhabilidad general y las de suspensión en inhabilidad especial constituyen restricciones al ejercicio de los derechos políticos de los servidores públicos electos por voto popular, en tanto implican la separación temporal y/o permanente del servicio estatal y, además, conllevan la imposibilidad de ejercer la función que les ha sido encomendada16.
En conclusión, el ordenamiento jurídico nacional delimita y precisa las potestades de investigación y juzgamiento disciplinario en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, atribuciones que, como se anotó, también cobijan a los servidores públicos de elección popular. 2.3.2 Los derechos políticos en Colombia y sus restricciones.
Alcance del artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el sistema disciplinario colombiano. Como expresión universal de los derechos políticos, el artículo 40 de la 16 Artículo 45 de la Ley 734 de 2002. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2019 00289 01 Demandante: Hasbledy Morales Lozano www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Constitución Política concibió el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político.
Con tales fines permitió, entre otros, que los ciudadanos pudieran elegir y ser elegidos. A la par de esa regla, fueron erigidas a nivel constitucional17 y legal18 una serie de restricciones frente al ejercicio de ese derecho. Dentro de esas limitantes encontramos el artículo 122 superior, que estableció que la violación al régimen disciplinario generaría como consecuencia el retiro del servicio de los funcionarios públicos -sin distinguir a aquellos electos por voto popular-.
Por ende, le es permitido al operador disciplinario -en nuestro caso a la Procuraduría General de la Nación- imponer una serie de medidas restrictivas al ejercicio del poder político, medidas que se encuentran contenidas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002. Sin embargo, ante la adhesión de Colombia al sistema interamericano de protección de los derechos humanos19, las autoridades judiciales y administrativas tienen el deber de consultar y aplicar en cada caso concreto las reglamentaciones contenidas en los instrumentos internacionales que sobre derechos humanos hayan sido suscritos por el país20.
Con sustento en lo anterior, en esta oportunidad la Sala acude a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su artículo 23 lo siguiente: Artículo 23. Derechos Políticos “1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos. b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2.
La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena por juez competente, en proceso penal”. 17 Artículos 98, 99, 109, 110, 122, 171, 172, 177, 191 entre otros. 18 Ley 617 de 2000, artículos 30, 33, 37, 40, entre otros. 19 Con la suscripción el 22 de noviembre de 1969 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su posterior aprobación a través de la Ley 16 de 1972. 20 En cumplimiento de los mandatos ínsitos en el bloque de constitucionalidad contenido en el artículo 93 superior.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2019 00289 01 Demandante: Hasbledy Morales Lozano www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 De cara a lo que aquí se viene analizando, ha de indicarse, en primer lugar, que la transcrita norma contempla el derecho en cabeza de todo ciudadano a ser elegido a través del voto universal e igualitario fruto de la libre expresión popular.
En segundo lugar, ha de destacarse que la disposición contenida en el numeral 2 ibidem, prevé que el derecho en cita solo puede ser reglamentado a través de la ley. Por tanto, debe entenderse que las restricciones que se pretendan erigir bajo el rotulo de “…condena por juez competente, en proceso penal” también están reservadas a la ley.
Sobre este particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática al concluir que la expresión “condena por juez competente, en proceso penal” no se circunscribe exclusivamente al ámbito del derecho penal, sino que abarca todo procedimiento judicial punitivo a través del cual se impongan restricciones a los derechos políticos de los electos por voto popular, como sucede con el proceso de pérdida de investidura que se adelanta en contra de los miembros de las corporación públicas elegidos por sufragio universal21.
En sentencia de 11 de octubre de 2023, la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación22, se concluyó: 86. En este sentido, para la Sección Segunda del Consejo de Estado es importante puntualizar que la interpretación que debe darse al concepto de “condena, por juez competente, en proceso penal”, contenido en el artículo 23.2 de la Convención, está referido no solo al proceso regulado en el Código de Procedimiento Penal, sino a cualquier tipo de proceso desarrollado en ejercicio del poder punitivo del Estado, que sea de carácter judicial, como lo es la pérdida de investidura, por ejemplo, en el que su fin, además de ser una medida sancionadora, correctiva y restablecedora de la ética en las corporaciones públicas de elección popular, es connaturalmente ejemplarizante.
Establecidas como vienen las potestades sancionatorias que en materia disciplinaria ejerce la Procuraduría General de la Nación -examen frente al orden jurídico interno- y precisadas las disposiciones internacionales sobre derechos humanos que fijan el marco regulatorio de las restricciones a los derechos políticos de los servidores de elección popular -examen frente al orden jurídico externo-, resulta imperioso para la Sala determinar el alcance que la Convención Americana sobre Derechos Humanos tiene sobre el régimen disciplinario interno. Así, sin mayores consideraciones, se dirá que en la sentencia proferida el 8 de julio de 2020, la Corte Interamericana de Derechos Humanos -al estudiar el caso Petro Urrego vs Colombia, fundado en la vulneración de los derechos humanos con ocasión del proceso disciplinario que culminó con la destitución e inhabilidad de ese ciudadano- concluyó que el Estado Colombiano desatendió las obligaciones contenidas en el artículo 23 de la convención, al permitir que un 21 Sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 15 de noviembre de 2017, expediente 110010325000201400360 00 (1131-2014). 22 Expediente 150012333000201400564 01 (5828-2018).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2019 00289 01 Demandante: Hasbledy Morales Lozano www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 órgano de naturaleza administrativa restringiera el derecho político de elegir y ser elegido de un funcionario escogido por voto popular, mediante la imposición de sanciones de destitución e inhabilidad.
En el apartado respectivo de esa decisión se argumentó: 112. En el presente caso, el Tribunal constata que el artículo 277.6 de la Constitución Política de Colombia faculta al Procurador para “ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”.
Por su parte, el artículo 278 del texto constitucional establece que el Procurador ejercerá directamente la función de “1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas [ ]”. La Corte observa que el primer período del inciso 6º del artículo 277 y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución de Colombia admiten la posibilidad de ser interpretados de modo compatible con la Convención Americana y con el modelo de Estado de derecho establecido por el artículo 1º de la propia Constitución, a condición de entender que la referencia a los funcionarios de elección popular está limitada únicamente a la potestad de vigilancia del Procurador.
Conforme a la regla de que no debe declararse una norma violatoria de la Convención en tanto admita una interpretación compatible con ésta, la Corte encuentra que el inciso 6º del artículo 277, y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución Política de Colombia, no son incompatibles con el artículo 23 de la Convención Americana. 113.
Por otro lado, el Código Disciplinario Único prevé en sus artículos 44 y 45 la facultad de la Procuraduría para destituir e inhabilitar funcionarios públicos, y define las implicaciones de dichas sanciones en los siguientes términos: “a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o b) La desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278, numeral 1, de la Constitución, o c) La terminación del contrato de trabajo, y d) En todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera”.
La Corte ya concluyó anteriormente que una sanción de inhabilitación o destitución de un funcionario público democráticamente electo por vía de autoridad administrativa y no por “condena, por juez competente, en proceso penal”, es contraria al artículo 23.2 de la Convención y al objeto y fin de la Convención (supra párr. 100). Por las mismas razones, la Corte concluye que el Estado incumplió con sus obligaciones previstas en el artículo 23 de la Convención, en relación con el artículo 2 del mismo instrumento, por la existencia y aplicación de las normas del Código Disciplinario Único que facultan a la Procuraduría a imponer dichas sanciones a funcionarios públicos democráticamente electos, como fue el caso del señor Petro.
Pues bien, el anterior pronunciamiento constituye un precedente de obligatoria aplicación para las autoridades administrativas y judiciales en el país23, dado que el control de convencionalidad allí realizado giró sobre el orden jurídico disciplinario interno. Sin embargo, se destaca que la decisión proferida no tuvo la potencialidad de vaciar las competencias de la Procuraduría General de la Nación en esta materia, 23 Así lo ordena: i) el artículo 93 superior, contentivo del bloque de constitucionalidad; ii) los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2019 00289 01 Demandante: Hasbledy Morales Lozano www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 en razón a que la interpretación armónica entre las reglas del derecho interno y el artículo 23 de la convención -prohijada tanto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como por esta Corporación- apunta a establecer que las potestades de investigación y sanción que esa entidad tiene frente a los servidores públicos de elección popular se mantienen incólumes siempre y cuando no impliquen la restricción de los derechos políticos en cita, esto es, la adopción e imposición de medidas de destitución e inhabilidad general y/o suspensión e inhabilidad especial.
Delimitado el rango de incompatibilidad existente entre el artículo 23 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y las normas constitucionales y legales que facultan a la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad frente a los servidores públicos, se adentrará la Sala a resolver el caso concreto. 2.4 Caso concreto Como se recordará, en el presente asunto se debate la legalidad de los fallos proferidos por la Procuraduría General de la Nación en el marco del proceso disciplinario adelantado en contra de la demandante.
A través de dichas decisiones se impuso a la actora la medida de suspensión de nueve (9) meses en el ejercicio de sus funciones como concejal de esa ciudad, luego de evidenciar que votó en favor del candidato a contralor municipal de Ibagué -que finalmente fue elegido como tal-, a sabiendas de que sobre ese aspirante pesaba una causal de inelegibilidad.
Así las cosas, y atendiendo la naturaleza y alcances de las decisiones enjuiciadas, así como la condición del sujeto destinatario de las mismas, deviene procedente para esta Sala efectuar el control de convencionalidad arriba estudiado y, de esta manera, concretar los derechos fundamentales a la igualdad y acceso a la administración de justicia de la parte activa, amén de los principios de favorabilidad, in dubio pro disciplinado y pro homine.
Siguiendo esos lineamientos y de cara al estudio realizado en el acápite anterior, la Sala concluye que la Procuraduría General de la Nación, en su calidad de autoridad administrativa no se encontraba autorizada para restringir el derecho político de elegir y ser elegido del que goza la parte demandante. Por tanto, y evidenciada la transgresión al principio de jurisdiccionalidad contenido en el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es dable aplicar la excepción de inconvencionalidad frente al numeral 3 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, pues esta norma constituyó el fundamentó de la sanción impuesta a través de los fallos disciplinarios objeto de escrutinio.
En consecuencia, esta Sala de Subsección revocará íntegramente la decisión de primera instancia -en tanto negó las súplicas de la demanda y condenó en costas Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2019 00289 01 Demandante: Hasbledy Morales Lozano www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 a la parte activa- y, en su lugar, declarará la nulidad de los fallos disciplinarios demandados.
La anulación no comprenderá la decisión vertida en la Resolución 005 de 13 de febrero de 2019, signada por el presidente del concejo municipal de Ibagué, en razón a que ella no creó, modificó y/o extinguió ninguna situación jurídica particular, sino por el contrario, se limitó a ejecutar la decisión proferida por la Procuraduría General de la Nación24.
Por lo que sigue, se declarará probada de oficio la excepción de acto no susceptible de control judicial frente a esta decisión. Corolario, al devenir la nulidad de los fallos disciplinarios enjuiciados por la causal de falta de competencia de la accionada, la Sala se sustrae de resolver el resto de interrogantes planteados en el problema jurídico. 2.4.1 Del restablecimiento del derecho En consideración con lo expresado, se ordenará a la División de Registro de Sanciones y Causales de Inhabilidad de la Procuraduría General de la Nación, eliminar las anotaciones realizadas con ocasión de los fallos aquí anulados frente a la señora Hasbledy Morales Lozano. En cuanto a la pretensión de pago de sueldos y prestaciones dejados de recibir durante el tiempo de vigencia de la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo, la Sala adopta la siguiente determinación: La Procuraduría General de la Nación reconocerá y pagará a la señora Hasbledy Morales Lozano el valor de los honorarios y demás emolumentos que, en su condición de concejal municipal de Ibagué, debió recibir durante el tiempo en que perduró la suspensión en el ejercicio de sus funciones.
Con tales fines, verificará con el concejo municipal los extremos temporales en que se cumplió la orden contenida en la Resolución 005 de 13 de febrero de 2019, sin que en ningún caso se sobrepase el 31 de diciembre de 2019 -pues en esta fecha venció el periodo respectivo-. Lo anterior, en razón a que dentro del expediente no están dadas las fechas de notificación a la parte actora del contenido de ese acto administrativo.
La anterior condena se debe actualizar con base en la siguiente fórmula: R= Rh índice final Índice inicial De la transcrita formula, el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente d24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 19 de febrero de 2018, expediente 110010325000201200067 00 (0285-12).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2019 00289 01 Demandante: Hasbledy Morales Lozano www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 a la fecha de ejecutoria de sentencia), por el mismo índice (vigente para la fecha en que se debió hacer el pago). Finalmente, la Sala negará el reconocimiento de la indemnización por concepto de perjuicios morales, por cuanto dentro del expediente no reposa ni una sola prueba que evidencia que, como consecuencia de la sanción impuesta, la parte actora haya experimentado aflicción, dolor o pena pasible de reparación económica. 2.5 Condena en costas En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas a la Procuraduría General de la Nación, como quiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había o no lugar a imponer una condena por este concepto, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica de sus intervenciones.
Por consiguiente, al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, se concluye que la actuación de la parte vencida estuvo destinada a defender con seriedad la legalidad de los actos administrativos enjuiciados, defensa que se cimentó en argumentos relacionados con la observación y respeto del debido proceso disciplinario de la parte actora.
En consecuencia, no se la condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia del tres 3 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Hasbledy Morales Lozano en contra de la Procuraduría General de la Nación, de acuerdo con lo expuesto en esta sentencia. En consecuencia;
SEGUNDO. DECLARAR probada de oficio la excepción de acto no susceptible de control judicial frente a la Resolución 005 de 13 de febrero de 2019, mediante la cual el presidente del concejo municipal de Ibagué cumplió con la sanción impuesta por el ente accionado, de acuerdo con lo explicado en la parte motiva.
TERCERO. DECLARAR la nulidad del fallo disciplinario de primera instancia fechado 7 de diciembre de 2017, mediante el cual el Procurador Primero delegado para la Vigilancia Administrativa sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo durante nueve (9) meses a la señora Hasbledy Morales Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2019 00289 01 Demandante: Hasbledy Morales Lozano www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 Lozano, en su condición de concejal municipal de Ibagué para el periodo 2016 – 2019.
CUARTO: DECLARAR la nulidad del fallo disciplinario de segunda instancia fechado 20 de diciembre de 2018, mediante el cual la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación confirmó la anterior decisión.
QUINTO. ORDENAR a la División de Registro de Sanciones y Causales de Inhabilidad de la Procuraduría General de la Nación eliminar las anotaciones realizadas con ocasión de los fallos aquí anulados frente a la señora Hasbledy Morales Lozano.
SEXTO. ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación, reconocer y pagar a la señora Hasbledy Morales Lozano el valor de los honorarios y demás emolumentos que, en su condición de concejal municipal de Ibagué, debió recibir durante el tiempo en que perduró la suspensión en el ejercicio de sus funciones, sin que en ningún caso se supere el 31 de diciembre de 2019.
Con tales fines, adelantará las labores de verificación indicadas en la parte motiva de esta decisión.
SEPTIMO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
OCTAVO. Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo expuesto en esta providencia.
NOVENO. Reconocer al doctor Jorge Humberto Serna Botero, como apoderado de la entidad demandada, de conformidad con lo establecido en la Resolución 274 de 12 de septiembre de 2001.
DECIMO: Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado