Radicado: 25000-23-26-000-2009-01098-01 (49147) Demandante: Palmeiras S.A. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-26-000-2009-01098-01 (49147) Demandante: Palmeiras S.A. Demandado: Agencia Nacional de Tierras (sucesor procesal del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural) Tema: Se revoca parcialmente la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se declara la nulidad parcial del acto administrativo demandado que incluyó los terrenos ocupados por la demandante en el baldío adjudicado, porque se desconoció su derecho al debido proceso.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 30 de agosto de 2013 por la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

Esta Subsección es competente para conocer el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 181 del CCA. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca era competente para conocer el proceso en primera instancia de acuerdo con el inciso segundo del artículo 18 de la Ley 70 de 1993. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 22 de noviembre de 20131.

En el auto del 6 de agosto de 20152 se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente. La demandante3, la entidad demandada4 y el Ministerio Público5 presentaron alegatos de conclusión y concepto. I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1 Cuaderno principal, folio 625. 2 Cuaderno principal, folio 718. 3 Cuaderno principal, folios 723 – 754. 4 Cuaderno principal, folios 720 – 722. 5 Cuaderno principal, folios 755 – 770. Radicado: 25000-23-26-000-2009-01098-01 (49147) Demandante: Palmeiras S.A. 2 1.- El 17 de julio de 2006 Palmeiras S.A. (en adelante, <<Palmeiras>> o <<la demandante>>) presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (en adelante, <<Incoder>> o <<la entidad demandada>>) para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas6: <<3.1.

Que se declare la nulidad de la Resolución 0525 del 2 de marzo de 2006, por la cual el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER resolvió los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución 00397 del 8 de marzo de 2005. 3.2. Que con fundamento en la declaratoria de nulidad del acto demandado, se ordene al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER restablecer a PALMEIRAS S.A. el derecho que tiene a explotar económicamente el área de aproximadamente 800 hectáreas que la Resolución 00397 del 8 de marzo de 2005, proferida por el mismo instituto, había excluido a favor de dicha empresa. 3.3.

Que también con fundamento en la declaratoria de nulidad del acto demandado, se oficie a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Tumaco, Nariño, para que proceda a la inscripción de la sentencia correspondiente. 3.4. Que se condene al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER a pagar a la parte demandante, a título de restablecimiento del derecho, los perjuicios que se causen como resultado del cumplimiento de lo dispuesto en el acto administrativo demandado, los cuales podrán comprender el daño emergente derivado del deterioro de las mejoras que el demandante ha efectuado en los terrenos a que se refiere el mismo acto y el lucro cesante derivado de la imposibilidad de explotar económicamente estos terrenos durante el tiempo en que se encuentre interrumpida la ocupación de los mismos. 3.5.

Que se liquiden a favor de la parte demandante, los intereses y demás perjuicios que se causen hasta el momento del pago. 3.6. Que se condene en costas a la parte demandada.>> 2.- La demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- Palmeiras inició la siembra de palma en el año 1970 sobre tierras ubicadas en el área rural del municipio de Tumaco.

En 1986 emprendió un proyecto de expansión que la llevó a completar dos mil cien (2.100) hectáreas sembradas, ubicadas en la zona de sustracción de la Reserva Forestal del Pacífico creada por la Ley 2 de 1959. 2.2.- Aproximadamente dos terceras partes de los terrenos sembrados por la demandante correspondían a predios de propiedad de personas que hacían parte del grupo empresarial.

La ocupación de los demás terrenos estuvo precedida de contratos privados de compraventa de mejoras celebrados con los antiguos ocupantes de los mismos. 6 Cuaderno No. 1, folios 151 – 180. Radicado: 25000-23-26-000-2009-01098-01 (49147) Demandante: Palmeiras S.A. 3 2.3.- El 8 de mayo de 1996 Palmeiras solicitó al Instituto Colombiano de la Refoma Agraria (en adelante, Incora) la suscripción de un contrato de explotación económica sobre los terrenos baldíos que ocupaba.

El Incora negó la petición porque uno de los socios de la demandante ya había resultado adjudicatario de un bien baldío y <<(…) además era propietario o poseedor de un terreno aproximadamente de 445 hectáreas, que tenía arrendado a PALMEIRAS S.A.>> 2.4.- El 18 de marzo de 1999 el Consejo Comunitario de Alto Mira y Frontera (en adelante, el Consejo) solicitó al Incora la titulación colectiva de un globo de terreno baldío ubicado en el área rural del municipio de Tumaco, el cual incluía 800 hectáreas sembradas por la demandante. 2.5.- En el procedimiento administrativo adelantado para la titulación colectiva, representantes del Consejo, Incora y Palmeiras suscribieron, el 22 de febrero de 2002, un acta de acuerdo en la que estipularon que la entidad estatal adjudicaría el terreno baldío excluyendo el área de 800 hectáreas explotadas por la demandante. 2.6.- Mediante Decreto 1292 de 2003 el Gobierno nacional dispuso la liquidación del Incora y ordenó el traslado de sus funciones al Incoder, quien asumió el conocimiento de la solicitud de titulación colectiva presentada por el Consejo y remitió el expediente a la Comisión Técnica para que rindiera el concepto previo establecido en el artículo 8 de la Ley 70 de 1993. 2.7.- La Comisión Técnica rindió concepto en el que delimitó al área que debía ser adjudicada al Consejo y recomendó excluir del título colectivo las 800 hectáreas ocupadas por la demandante.

Ello, con fundamento en el reconocimiento de la ocupación de estas áreas por parte del Consejo. 2.8.- Por medio de la Resolución No. 00397 del 8 de marzo de 2005 el Incoder adjudicó a favor del Consejo el globo de terreno baldío ocupado colectivamente por la comunidad, excluyendo el área de 800 hectáreas explotada por Palmeiras. 2.9.- La procuradora delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios presentó recurso de reposición contra el acto administrativo de adjudicación y solicitó que se modificara <<(…) para incluir las 800 hectáreas ocupadas por PALMEIRAS S.A., solicitando además que se declarara a esta sociedad como ocupante de mala fe>>. 2.10.- Mediante Resolución No. 0525 del 2 de marzo de 2006 el Incoder modificó el acto administrativo impugnado en el sentido de (i) incluir en el globo de terreno baldío adjudicado a favor del Consejo, los terrenos ocupados por Palmeiras que inicialmente se habían excluido de la titulación colectiva, y (ii) calificar la ocupación desplegada por la demandante como indebida y de mala fe. 2.11.- Palmeiras consideró que el acto demandado adolecía de nulidad porque: Radicado: 25000-23-26-000-2009-01098-01 (49147) Demandante: Palmeiras S.A. 4 a.- Desconoció el principio de confianza legítima que la demandante depositó en la actuación de la Administración. Sobre el particular, destacó que la explotación económica que desarrollaba en los terrenos baldíos atendía a una iniciativa gubernamental que fomentó este tipo de actividades en el área agrícola del municipio de Tumaco y que incluso fue consentida tácita y expresamente por el Estado. b.- Vulneró el artículo 83 de la Constitución Política.

El Incoder estaba obligado a presumir que Palmeiras obró de buena fe al ocupar los terrenos baldíos que fueron objeto de adjudicación y, en cualquier caso, no tenía competencia ni un fundamento válido para calificar su conducta como indebida y de mala fe. c.- Violó el artículo 8 de la Ley 70 de 1993 y el numeral 2 del artículo 15 del Decreto 1745 de 1995, que establecían la obligación de conformar una comisión técnica que rindiera un concepto previo para determinar los límites del territorio que sería adjudicado mediante título de propiedad colectiva.

El concepto previo a la adjudicación del título colectivo tenía el carácter de obligatorio y el Incoder no se encontraba facultado para apartarse del mismo como lo hizo en este caso del concepto emitido el 4 de marzo de 2005, en el que se recomendó la exclusión de los terrenos ocupados por la demandante. d.- Desconoció los artículos 23 y 29 de la Constitución Política.

El acto administrativo impugnado fue proferido dentro del marco de un procedimiento administrativo en el que no le fue permitido exponer sus argumentos. Si bien el procedimiento especial para la adjudicación de títulos colectivos a comunidades negras contempla la posibilidad de oponerse a la misma, la demandante no acudió a esta herramienta porque el acta de acuerdo del 22 de febrero de 2002 le generó la convicción de que la adjudicación colectiva excluiría el área de 800 hectáreas que venía explotando.

El hecho de que posteriormente se desconociera lo estipulado la privó de ejercer el derecho de hacerse parte del proceso de adjudicación colectiva y de elevar las peticiones necesarias para asegurar la protección de sus derechos. e.- Violó del artículo 58 de la Constitución Política y el artículo 6 de la Ley 70 de 1993. La adjudicación del globo de terreno realizada por el Incoder en el acto demandado comprendió varios predios de propiedad privada que eran explotados por la demandante en virtud de contratos de arrendamiento celebrados con sus propietarios. f.- Vulneró el artículo 59 del Código contencioso Administrativo.

El Incoder fue incongruente pues no resolvió los argumentos expuestos en el recurso de reposición presentado por la procuradora delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios, sino que invocó argumentos propios para modificar el acto administrativo recurrido. B.- Posición de la parte demandada Radicado: 25000-23-26-000-2009-01098-01 (49147) Demandante: Palmeiras S.A. 5 3.- El Incoder se opuso a las pretensiones de la demanda7 y expuso los siguientes argumentos: 3.1.- Los contratos de compraventa y de promesa de compraventa celebrados por la demandante no comportaban una debida ocupación sobre los terrenos baldíos ni mucho menos le otorgaban un derecho de propiedad sobre aquellos.

La ocupación de los bienes baldíos solo le otorgaba a la demandante una mera expactiva, pero no un derecho a su adjudicación. 3.2.- Palmeiras no podía desconocer los derechos de la Nación sobre los bienes baldíos para asumir que los ocupó de buena fe. La ley señaló las características y la condición especial de estos bienes, las cuales no pueden omitirse por una ocupación y explotación económica desarrollada por terceros. 3.3.- La Ley 70 de 1993 estableció un derecho de prelación a favor de las comunidades negras para la adjudicación de los bienes baldíos que tradicionalmente habían ocupado en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la cuenca del Pacífico.

Este derecho no podía ser desconocido por la ocupación y explotación de los bienes baldíos por parte de terceros que no tenían relación alguna con las comunidades negras. 3.4.- Contrario a lo manifestado en la demanda, el Incoder sí tenía competencia para calificar la ocupación de la demandante como de mala fe. 3.5.- El acto demandado no afectó bienes de propiedad privada.

Tanto en la parte motiva como en la parte resolutiva del acto administrativo se advirtió que cualquier bien de propiedad privada que se encontrara dentro del predio objeto de titulación colectiva quedaría por fuera de la adjudicación realizada. 3.6.- La ocupación indebida y de mala fe ejercida sobre terrenos baldíos hace improcedente el reconocimiento de mejoras y el pago de lo dejado de percibir como consecuencia de la imposibilidad de continuar la explotación económica. 4.- El Consejo Comunitario Alto Mira y Frontera no contestó la demanda a pesar de que fue citado en calidad de litisconsorte necesario por pasiva mediante auto del 1 de abril de 20118.

C.- Sentencia recurrida 5.- En sentencia del 30 de agosto de 20139 la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda. En síntesis consideró que: 7 Cuaderno No. 1, folios 278 – 299. 8 Cuaderno No. 1, folios 404 – 406. 9 Cuaderno principal, folios 571 – 594.

Radicado: 25000-23-26-000-2009-01098-01 (49147) Demandante: Palmeiras S.A. 6 5.1.- En relación con la violación del principio de confianza legítima, aclaró que, a pesar de que en el acta de acuerdo del 22 de febrero de 2002 se estipuló la exclusión de un área del globo de terreno que se iba a adjudicar al Consejo, la demandante debía cumplir unos presupuestos legales que le permitieran tener serias expectativas sobre la adjudicación de las 800 hectáreas que ocupaba.

Como la demandante no cumplió los presupuestos legales, no le era aplicable el principio de confianza legítima. 5.2.- En lo relativo a la vulneración del artículo 83 de la Constitución Política, señaló que en el expediente no obraban pruebas que demostraran que la ocupación de los terrenos baldíos por parte de Palmeiras hubiera iniciado con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991 y de la Ley 70 de 1993.

Por lo anterior, era aplicable el artículo 15 de la Ley 70 de 1993 que establecía que las ocupaciones que se adelantaran por personas ajenas al grupo étnico negro sobre las tierras adjudicadas en propiedad colectiva se considerarían de mala fe y no darían derecho a la titulación ni al pago de mejoras. 5.3.- En cuanto a la violación del artículo 8 de la Ley 70 de 1993 y del numeral 2 del artículo 15 del Decreto 1745 de 1995, señaló que las anteriores disposiciones normativas no otorgaban carácter vinculante al concepto previo emitido por la Comisión Técnica.

Y que en este caso resultaba aplicable analógicamente el artículo 38 del Decreto 1745 de 1995, que establecía que el concepto técnico que se debía rendir en el trámite de las licencias o concesiones sobre terrenos baldíos no obligaba a la entidad encargada de resolver la solicitud. 5.4.- En lo que respecta al desconocimiento de los artículos 23 y 29 de la Constitución Política, advirtió que la demandante estaba obligada a intervenir como interesada dentro del proceso administrativo de adjudicación del bien baldío a favor del Consejo, <<(…) especialmente ante la negativa del Instituto Colombiano de Reforma Agraria INCORA a suscribir el contrato de explotación económica previo a la adjudicación de baldíos con dicha firma y la existencia de normas de prelación a favor de las comunidades afrodescendientes que no podían ser desconocidas mediante una simple acta de acuerdo entre los distintos ocupantes (…)>>. 5.5.- En lo referente a la vulneración del artículo 58 de la Constitución Política y el artículo 6 de la Ley 70 de 1993, afirmó que la sociedad demandante no denunció la existencia de predios de propiedad privada en el marco del procedimiento administrativo, ni formuló oposición en los términos del artículo 24 del Decreto 1745 de 1995, razón por la cual precuyó la oportunidad para reclamar.

Además, en el trámite de adjudicación aceptó que las 800 hectáreas que ocupaba estaban conformadas por bienes baldíos. 5.6.- En relación con el desconocimiento del artículo 59 del Código Contencioso Administrativo, aclaró que en el acto administrativo demandado el Incoder Radicado: 25000-23-26-000-2009-01098-01 (49147) Demandante: Palmeiras S.A. 7 resolvió las cuestiones planteadas en el trámite administrativo y aquellas que aparecieron con motivo de los recursos de reposición presentados.

D.- Recurso de apelación de la demandante 6.- La demandante solicita revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. En el escrito de apelación plantea los siguientes argumentos: 6.1.- En relación con el desconocimiento del principio de confianza legítima, señaló que el mismo sí era aplicable, pues la actividad productiva desarrollada venía siendo consentida e incentivada con el Estado, por lo que el cambio intempestivo de las condiciones la afectó directamente. 6.2.- En lo relativo a la vulneración del artículo 83 de la Constitución Política, manifestó que el artículo 15 de la Ley 70 de 1993 no podía sustentar la calificación de la ocupación de la demandante como indebida y de mala fe porque su ocupación inició con anterioridad a la adjudicación del globo de terreno baldío al Consejo.

En cualquier caso, el artículo 83 de la Constitución Política establecía una presunción de buena fe que le favorecía y que el Incoder estaba obligado a desvirtuar. 6.3.- Contrario a lo manifestado en sentencia de primera instancia, el concepto previo de la Comisión Técnica sí era vinculante porque buscaba determinar los límites del área que se iba a adjudicar a las comunidades negras solicitantes de un terreno baldío. La aplicación analógica del artículo 38 del Decreto 1745 de 1995 no era procedente porque existían diferencias relevantes entre el trámite de titulación colectiva de un globo de terreno baldío y el trámite para el otorgamiento de licencias o autorizaciones. 6.4.- En relación con el desconocimiento de los artículos 23 y 29 de la Constitución Política, aclaró que la oposición establecida en el artículo 24 del Decreto 1745 de 1995 no puede considerarse en este caso como una real oportunidad de de defensa.

Ello, por cuanto en el procedimiento adelantado no tuvo la oportunidad de presentarla, pues para la fecha en que debía realizarse no existían razones para oponerse a la titulación colectiva. Lo anterior, como quiera que al inicio del trámite administrativo se firmó un acta de acuerdo en la que se excluyeron de la titulación colectiva los terrenos ocupados y explotados por la demandante. 6.4.1.- La incorporación de los bienes ocupados por Palmeiras al globo de terreno adjudicado al Consejo fue una decisión intempestiva y extemporánea, que se adoptó desconociendo que sobre los predios se había logrado un acuerdo de exclusión. Radicado: 25000-23-26-000-2009-01098-01 (49147) Demandante: Palmeiras S.A. 8 6.4.2.- Si el INCODER pretendía adoptar una decisión sobre los terrenos excluidos, se hacía necesario retrotraer la actuación administrativa para permitirle ejercer el derecho de oposición, de acuerdo con lo establecido en el artículo 24 del Decreto 1745 de 1995. 6.5.- En lo que respecta a la violación del artículo 58 de la Constitución Política y y el artículo 6 de la Ley 70 de 1993, resaltó que la incorporación de los terrenos de propiedad privada al globo de terreno adjudicado al Consejo se materializó a partir de la expedición del acto administrativo demandado que resolvió los recursos de reposición, esto es, cuando ya se habían agotado las instancias para ejercer su derecho de oposición de conformidad con los artículos 24 y 26 del Decreto 1745 de 1995.

Por lo anterior, no se le puede objetar a la demandante la falta de oposición ni mucho menos invocar esta circunstancia para justificar la violación de las normas superiores que protegían y prohibían adjudicar terrenos de propiedad privada. 6.6.- Por último, en cuanto a la vulneración del artículo 59 del Código Contencioso Administrativo, reiteró que en el acto administrativo demandado el Incoder se apartó de los argumentos expresados en el recurso de apelación presentado por la procuradora delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios e invocó sus propias razones para modificar el acto administrativo que se había proferido.

E.- Trámite de la segunda instancia 7.- Dentro del término de ejecutoria del auto admisorio del recurso de apelación Palmeiras solicitó la práctica de un dictamen pericial por parte del Instituto Geográfico Agustín Codazzi (en adelante, Igac) con el propósito de demostrar que (i) en los terrenos ocupados por Palmeiras y que luego fueron incorporados al globo de terreno adjudicado al Consejo existían predios de propiedad privada, (ii) los terrenos ocupados por la demandante y que luego fueron adjudicados al Consejo hacían parte de las áreas sustraídas de la Reserva Forestal del Pacífico, y (iii) el valor de las mejoras realizadas por Palmeiras en los terrenos ocupados10. 7.1.- En la solicitud probatoria la demandante también solicitó que se recibiera el testimonio del señor Lorenzo Ramírez García con el objeto de que ratificara lo expresado en la declaración extrajuicio que se aportó como prueba documental. 8.- En el auto del 3 de abril de 201411 se decretó el dictamen pericial solicitado.

La determinación se fundamentó en que la prueba fue decretada en el trámite de la primera instancia y no fue practicada por problemas de orden público. De otra parte, negó la prueba testimonial toda vez que la misma también había sido decretada en el trámite de la primera instancia y Palmeiras desistió de su práctica. 10 Cuaderno principal, folios 626 – 627. 11 Cuaderno principal, folios 635 – 636.

Radicado: 25000-23-26-000-2009-01098-01 (49147) Demandante: Palmeiras S.A. 9 9.- Mediante oficio del 16 de febrero de 201512 el Igac allegó al expediente el dictamen pericial13 que absolvió los dos primeros puntos relativos a la adjudicación de predios de propiedad privada a favor del Consejo y a la localización de los terrenos ocupados por la demandante en el área sustraída de la reserva forestal del pacífico. 10.- En el auto del 5 de marzo de 201514 este despacho corrió traslado del dictamen pericial practicado por el Igac.

Las partes no formularon solicitudes de aclaración o complementación ni lo objetaron por error grave. 11.- Por medio de oficio del 3 de junio de 201515 el Igac allegó al expediente el dictamen pericial16 que absolvió el último de los puntos relativo al avalúo de las mejoras realizadas en los predios ocupados y explotados por la demandante y que luego fueron incorporados al globo de terreno adjudicado al Consejo. 12.- En el auto del 2 de julio de 201517 este despacho corrió traslado del dictamen pericial practicado por el Igac para que las partes formularan solicitudes de aclaración y complementación o para que lo objetaran por error grave. 13.- El Incoder objetó por error grave el dictamen pericial practicado por el Igac para avaluar las mejoras realizadas por la demandante18.

Explicó que el dictamen incumplió los requisitos establecidos en el artículo 237 del CPC porque en el mismo se hicieron afirmaciones sobre el valor de las mejoras sin determinar de manera clara y precisa la metodología utilizada para el efecto. También reprochó el hecho de que el perito no hubiera observado las normas que regulan la realización de avalúos. 14.- Por medio de auto del 27 de julio de 201719 el despacho resolvió tener como sucesor procesal del Incoder a la Agencia Nacional de Tierras (en adelante, ANT).

II. CONSIDERACIONES F.- Decisión a adoptar 15.- La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda fue presentada dentro del término de 2 años establecido en el inciso segundo del artículo 18 de la Ley 70 de 1993. El acto administrativo demandado fue publicado en el Diario Oficial el 20 de marzo de 2016, por lo que la demanda fue presentada oportunamente el 16 de julio del mismo año. 12 Cuaderno principal, folio 677. 13 Cuaderno principal, folios 678 – 682. 14 Cuaderno principal, folio 683. 15 Cuaderno principal, folio 707. 16 Cuaderno No. XX, folios 1 – 22. 17 Cuaderno principal, folio 709. 18 Cuaderno principal, folios 710 – 713. 19 Cuaderno principal, folios 790 – 791.

Radicado: 25000-23-26-000-2009-01098-01 (49147) Demandante: Palmeiras S.A. 10 16.- Se revocará parcialmente la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declarará la nulidad de la Resolución No. 0525 del 2 de marzo de 2006 en cuanto modificó la Resolución No. 00397 del 8 de marzo de 2005 en el sentido de (i) incluir en el globo de terreno baldío adjudicado a favor del Consejo los terrenos ocupados por Palmeiras que inicialmente fueron excluidos de la titulación colectiva, y (ii) calificar la ocupación ejercida por la demandante como indebida y de mala fe.

Esta decisión se adopta porque está demostrado que el Incora desconoció el derecho al debido proceso de Palmeiras en el procedimiento administrativo de titulación colectiva. 17.- Se confirmará la sentencia en cuanto negó las pretensiones de restablecimiento del derecho porque (i) la demandante no identificó los predios respecto de los cuales se debía inscribir la sentencia;

(ii) la Sala no cuenta con competencia para conceder el derecho a la explotación económica del predio ocupado pues esa solicitud fue negada por el Incora previamente; (iii) no está probado el valor de las mejoras realizadas a los bienes ocupados por la demandante, y (iv) no está probado el lucro cesante derivado de la imposibilidad de explotar los bienes ocupados. 18.- Se rechazará la objeción por error grave del dictamen pericial practicado para avaluar las mejoras realizadas a los terrenos baldíos.

Lo anterior, teniendo en consideración que las razones expuestas por el Incoder resultan insuficientes para declarar la prosperidad de la misma, en la medida en que con ellas no se acredita un error sobre el objeto del dictamen que determine tal consecuencia. G.- El Incora desconoció el derecho al debido proceso de la demandante 19.- El Decreto 1745 de 1995 regula el procedimiento de titulación colectiva de tierras de las comunidades negras en sus artículos 17 a 31.

Este trámite está conformado por las siguientes etapas: (i) solicitud de titulación colectiva, (ii) iniciación del trámite y publicidad de la solicitud, (iii) visita a la comunidad negra con el propósito de realizar, entre otros, concertaciones para delimitar las tierras de la comunidades negras, (iv) oposición a la titulación colectiva, la cual puede ser presentada a partir del auto que admite la solicitud y hasta el momento de fijación en lista del negocio por cualquier persona que se crea con derecho conforme a la ley, (v) determinación de los límites de la tierra por parte de la Comisión Técnica, (vi) resolución de adjudicación, y (vii) publicación y registro. 19.1.- Textualmente señalan estas disposiciones, en lo petinente: <<Artículo 22.

Visita. Dentro de los diez (10) días siguientes de cumplida la publicación de la solicitud, el Gerente Regional del Incora expedirá la resolución mediante la cual se ordenará la visita a la comunidad (…) La visita tendrá como fin: 1. Delimitar el territorio susceptible de titularse como Tierras de las Comunidades Negras. 2. Recopilar la información sociocultural, histórica y económica del grupo en estudio. 3.

Realizar el censo de la población negra que incluya familias y personas por edad, sexo y tiempo de permanencia en el territorio. 4. Determinar terceros ocupantes del territorio dentro de las Tierras de las Radicado: 25000-23-26-000-2009-01098-01 (49147) Demandante: Palmeiras S.A. 11 Comunidades Negras, señalando: ubicación, área, explotación, tiempo de ocupación y tenencia de la tierra. 5.

Concertar con los habitantes de la zona la delimitación de las Tierras de las Comunidades Negras. Parágrafo 1º. De la visita se levantará un acta firmada por los funcionarios, el representante legal del Consejo Comunitario y los terceros interesados que se hagan presentes en la misma, en la cual se consignarán sucintamente los anteriores aspectos y las constancias que las partes consideren pertinentes (…) Artículo 24.

Oposición a la titulación colectiva. A partir del auto que acepta la solicitud de titulación colectiva, y hasta el momento de la fijación del negocio en lista, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 27 del presente Decreto quienes se crean con derecho, conforme a la ley, podrán formular oposición a la titulación, acompañando al escrito respectivo la prueba en que funden su pretensión. Vencido dicho término, precluye la oportunidad para oponerse a la solicitud de titulación. Artículo 25.

Trámite de la oposición. Con base en el memorial de oposición y las pruebas que presente el opositor, el Incora ordenará dar traslado al representante legal de la comunidad peticionaria y al Procurador Agrario por tres (3) días, para que formulen las alegaciones correspondientes, soliciten la práctica de las pruebas que pretendan hacer valer y adjunten los documentos pertinentes.

Vencido el término del traslado, se decretarán las pruebas que fueren admisibles o las que el Incora de oficio considere necesarias, para lo cual se señalará un término de diez (10) días hábiles. Vencido el término probatorio y practicadas las pruebas en que se funde la oposición, se procederá a resolver sobre la misma. Artículo 26. Resolución de la oposición. Cuando el opositor alegare que el inmueble objeto de la solicitud de titulación es de propiedad privada, o reclame dominio sobre el mismo, total o parcialmente, deberá aportar las pruebas que para el efecto exija el régimen legal vigente, y en la inspección ocular que se practique en el trámite de oposición, se procederá a verificar si el predio cuya propiedad demanda el opositor se halla incluido en todo o en parte dentro del territorio solicitado en titulación, así como a establecer otros hechos o circunstancias de las que pueda deducirse su dominio.

Si de los documentos aportados por el opositor y demás pruebas practicadas no llegare a acreditarse propiedad privada, conforme a lo exigido en las normas citadas en el inciso anterior, se rechazará la oposición y se continuará el procedimiento. (…) Artículo 28. Evaluación de las solicitudes y determinación de los límites del territorio por parte de la Comisión Técnica.

La Comisión Técnica de que trata el artículo 13 de este Decreto, con base en la solicitud presentada, el informe del Consejo Comunitario y las diligencias adelantadas por el Incora, hará la evaluación técnica de la solicitud y determinará los límites del territorio que será otorgado mediante el título de propiedad colectiva a la comunidad negra correspondiente.

Si con los documentos señalados anteriormente no hay suficientes elementos de juicio para que la Comisión Técnica haga la evaluación, ésta podrá realizar por sí o por intermedio de las Unidades de Apoyo las diligencias que considere convenientes o solicitar a las entidades públicas y privadas que aporten las pruebas que estime necesarias (…) En todo caso la evaluación deberá realizarse en un término de treinta (30) días contados a partir del momento en que reciba el expediente de parte del Incora.

Si hubiere lugar a la realización de pruebas adicionales este término se contará a partir de la obtención de las mismas. Artículo 29. Resolución constitutiva. Dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de recibo del concepto de la Comisión Técnica, del Incora, mediante Radicado: 25000-23-26-000-2009-01098-01 (49147) Demandante: Palmeiras S.A. 12 resolución motivada, titulará en calidad de Tierras de las Comunidades Negras, los territorios baldíos ocupados colectivamente por la respectiva comunidad.>> 20.- En este caso, los representantes del Consejo, el Incora y la demandante suscribieron un acta de acuerdo20 en la que se estipuló lo siguiente: <<1.

El INCORA efectuará el título colectivo del territorio del consejo comunitario ALTO MIRA Y FRONTERA, excluyendo el área de 800 hectáreas aproximadamente, sobre la cual la empresa PALMEIRAS S.A. solicitó contrato de explotación económica. 2. La empresa PALMEIRAS S.A. y el consejo comunitario ALTO MIRA Y FRONTERA con el apoyo de CORDEAGROPAZ, en el inmediato futuro definirán las condiciones de cooperación y asistencia dentro de un ambiente de buena vecindad.>> 21.- Esta prueba documental evidencia que dentro de la etapa de visita a la comunidad negra en la que se podían hacer concertaciones para definir su territorio, el Consejo consintió la exclusión de los terrenos que venía explotando Palmeiras con el aval del Incora.

El anterior acuerdo benefició a la demandante y por ello se hizo innecesaria su vinculación al trámite administrativo a través de la formulación de una oposición en los términos del artículo 24 del Decreto 1745 de 1995. Ello por cuanto la misma sólo era procedente cuando no existiera acuerdo sobre la exclusión de zonas y se requiriera que los derechos del opositor se resolvieran mediante acto administrativo. 22.- En el concepto previo21 rendido por la omisión técnica constituida por funcionarios del Incoder, Igac y el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio), se delimitó el globo de terreno baldío que se debía adjudicar al Consejo y se recomendó la exclusión de los terrenos ocupados por la demandante porque <<(…) el Consejo Comunitario interesado reconoció la ocupación de estas áreas, por parte de la empresa, antes de la vigencia de la Ley 70 de 1993 y solicitó su exclusión del título colectivo>>. 23.- En la Resolución No. 00397 del 8 de marzo de 200522 el Incoder tuvo en cuenta la estipulación consignada en el acta de acuerdo suscrita el 22 de febrero de 2002 y lo determinado en el concepto previo rendido por la Comisión Técnica y excluyó del globo de terreno adjudicado al Consejo los terrenos baldíos ocupados por Palmeiras. 24.- No obstante, el acto administrativo demandado, que es la Resolución No. 0525 del 2 de marzo de 2006, revocó las anteriores determinaciones e incorporó los terrenos inicialmente excluidos al globo de terreno adjudicado al Consejo.

El Incoder adoptó esa decisión sin tener en cuenta que la demandante no tuvo la oportunidad de formular la oposición a la titulación colectiva y acompañar las 20 Cuaderno No. 1, folios 15 – 21. 21 Cuaderno No. 1, folios 22 – 40. 22 Tomo III de antecedentes administrativos, folios 438 – 466. Radicado: 25000-23-26-000-2009-01098-01 (49147) Demandante: Palmeiras S.A. 13 pruebas que sustentaran sus pretensiones como consecuencia de la suscripición del acta de acuerdo en la que participó el Incora. 25.- Si el Incoder iba a desconocer el acta de acuerdo como en efecto lo hizo debía garantizar el derecho de defensa de la demandante y brindarle la oportunidad de presentar la oposición a la titulación colectiva.

Y como quiera que no lo hizo, es claro que procedimiento previo a la expedición acto administrativo surtido en este caso concreto desconoció las normas a las que estaba sujeto. Las normas que lo regulan prevén un derecho de oposición que no tuvo el demandante y que debió serle otorgado cuando se concluyó que no debía otorgársele efectos jurídicos al acta de acuerdo suscrita. 26.- La violación del derecho al debido proceso de la demandante igualmente se materializó en tanto no le fue brindada la oportunidad de ejercer su derecho de defensa en lo que respecta a la calificación de su ocupación. Si bien el Incoder brindó la oportunidad a Palmeiras de pronunciarse sobre el recurso de reposición que presentó la procuradora delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios, lo cierto es que en esa oportunidad la sociedad demandante no podía aportar pruebas para controvertir las afirmaciones contenidas en el recurso. 27.- Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, la Sala declarará la nulidad de la Resolución No. 0525 del 2 de marzo de 2006 en cuanto modificó la Resolución No. 00397 del 8 de marzo de 2005 en el sentido de (i) incluir en el globo de terreno baldío adjudicado a favor del Consejo los terrenos ocupados por Palmeiras que inicialmente fueron excluidos de la titulación colectiva, y (ii) calificar la ocupación ejercida por la demandante como indebida y de mala fe.

En este punto es preciso resaltar que no se declara la nulidad total del acto demandado porque en el mismo se adoptaron determinaciones en relación con otro ocupante (Palmas Oleaginosas Salamanca) que no fueron controvertidas en este proceso. H.- El restablecimiento del derecho 28.- La Sala negará las pretensiones de restablecimiento del derecho por las siguientes razones: a.- En la demanda no se identificaron los predios respecto de los cuales fue inscrita la adjudicación al grupo étnico, por lo cual, no es posible en la sentencia determinar los mismos y ordenar la eliminación de las anotaciones. b.- En relación con el derecho de Palmeiras para explotar el área que ocupaba existe una decisión en firme del Incora que negó esa solicitud, entre otros, por el desconocimiento de las normas de preservación y utilización racional de los recursos naturales renovables.

Esta decisión está plasmada en un acto administrativo ejecutoriado que goza de presunción de legalidad. Radicado: 25000-23-26-000-2009-01098-01 (49147) Demandante: Palmeiras S.A. 14 c.- No está probado el valor de las mejoras realizadas por la demandante en los terrenos ocupados. No se pueden acoger las conclusiones del dictamen pericial practicado con el anterior propósito porque lo realizado por el perito fue una simple actualización de los costos y gastos en los que supuestamente incurrió Palmeiras para realizar las mejoras en los terrenos ocupados a partir de información suministrada por la misma demandante.

Pero no realizó un avalúo que cumpliera las exigencias establecidas en la Resolución No. 320 del 23 de septiembre de 2008 por medio de la cual el Igac estableció los procedimientos para la realización de los avalúos ordenados en la Ley 388 de 1997. En cualquier caso, aun en el hipotético escenario en que se admitiera el procedimiento realizado por el perito del Igac, las conclusiones del dictamen pericial tampoco podrían ser aceptadas porque no se allegaron los soportes de los gastos en los que supuestamente incurrió la demandante para realizar las mejoras en los terrenos ocupados. d.- La demandante no allegó pruebas para demostrar el lucro cesante derivado de la imposibilidad de explotar económicamente los terrenos ocupados.

I.- De la objeción por error grave del dictamen pericial 29.- La objeción por error grave prospera en los casos en los que el perito incurre en un yerro sobre el objeto de la prueba que hace que el juez no pueda valorar el dictamen pericial23. De esta manera, la prosperidad de esta objeción no está asociada a los exámenes, experimentos o investigaciones efectuadas por el perito, sino al objeto sobre el cual recae la prueba. 30.- Teniendo en consideración que la inconformidad expresada por el Incoder está asociada a la falta de idoneidad de las investigaciones realizadas por el perito, la Sala concluye que la objeción por error grave no tiene vocación de prosperidad.

No obstante, se advierte que el hecho de que la objeción no proceda, no impide la realización de la crítica de sus fundamentos que el juez debe realizar, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 241 del CPC. J.- Condena en costas 31.- En consideración a la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

III. DECISIÓN 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 4 de agosto de 2021. CP Jaime Rodríguez Navas. Radicación número: 05001-23-31-000-1993-00072- 01(45004). Radicado: 25000-23-26-000-2009-01098-01 (49147) Demandante: Palmeiras S.A. 15 Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: NIÉGASE la objeción por error grave formulada contra el dictamen pericial rendido por el IGAC en el trámite de segunda instancia.

SEGUNDO: REVÓCASE PARCIALMENTE la sentencia proferida el 30 de agosto de 2013 por la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

TERCERO: En su lugar, DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución No. 0525 del 2 de marzo de 2006 en cuanto modificó la Resolución No. 00397 del 8 de marzo de 2005 en el sentido de incluir en el globo de terreno adjudicado los terrenos ocupados por Palmeiras que inicialmente fueron excluidos de la titulación colectiva y de calificar su ocupación como indebida y de mala fe, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas por no aparecer causadas.

SEXTO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Presidente Magistrado Con salvamento de voto Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado